ATS, 24 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:5050A |
| Número de Recurso | 585/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 264/2011 la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 5ª, dictó auto de 11 de octubre de 2011, en el que se acordó no haber lugar a tener por preparados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal, el 16 de septiembre de 2011 , en el indicado recurso de apelación.
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- La entidad recurrente interpuso contra ese auto recurso de reposición, preparatorio de esta queja, que fue desestimado por auto de 17 de noviembre de 2011.
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- La procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación del banco recurrente, ha presentado escrito ante esta Sala en el que se formula recurso de queja, solicitando que se tengan por preparados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, continuando con su tramitación.
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- Ha requerimiento de la Sala se han incorporado al presente recurso de queja ciertos particulares de las actuaciones necesarios para su resolución.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para la decisión del recurso de queja los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, antes de la entrada en vigor de la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medida de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario, seguido por razón de la cuantía, susceptible de recurso de casación según los dispuesto en el artículo 477.2.2ª LEC y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la d. final 16ª LEC , ambas disposiciones en su redacción aplicable por razones de vigencia.
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En la demanda iniciadora del proceso se promovió contra el banco hoy recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 21 de septiembre de 2007 por error vicio del consentimiento.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y declaró la nulidad de dicho contrato con la restitución entre las partes de las prestaciones percibidas.
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Contra la indicada sentencia de segunda instancia se intentó por el banco demandado la preparación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, que ha sido denegada por la Audiencia Provincial atendiendo a que la cuantía del litigio quedó fijada en 58.446,17 euros, por lo que la sentencia de segunda instancia no era recurrible en casación de acuerdo con lo previsto en el art. 477.2.2º LEC , en su redacción aplicable por razones de vigencia, ni a través del recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con la d. final 16ª LEC , también en su redacción aplicable por razones de vigencia.
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El banco recurrente en queja expone, en lo esencial, que la fijación de la cuantía es una cuestión de orden público procesal y que, en este caso, la cuantía venía señalada por el valor nominal del contrato, que era de 600.000 , según se consideró por esta Sala en AATS de 18 de enero de 2011 , por lo que debe estimarse la queja y tener por preparados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación acordando la continuación de su tramitación.
Segundo.- Así planteado el presente recurso de queja, es cierto que el criterio de fijación de la cuantía que aplicó esta Sala en los AATS de 18 de enero de 2011 favorece la posición del banco recurrente, pero esta Sala, a la vista de las infracciones denunciadas en el escrito de preparación de los recursos -en el que, no olvidemos, queda fijada la pretensión impugnativa ( AATS de 17 de octubre de 2006, rec. 2803/2002 , y los que en él se citan, y 9 de junio de 2009, rec. 964/2005 )- considera procedente la desestimación de esta queja sin necesidad de examinar las cuestiones planteadas sobre la cuantía del litigio, en la medida en que las pretensiones impugnativas del banco recurrente no encuentran apoyo en una más que reiterada doctrina de esta Sala, lo implicaría la dilación injustificada de la definitiva decisión de este proceso.
Tercero.- En cuanto afecta al recurso de extraordinario por infracción procesal:
1) La vulneración del art. 217 LEC , sobre infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba no puede sustentar un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal cuando -como es el caso- la sentencia recurrida ha fijado un hecho -el desconocimiento del riesgo por el cliente y la ausencia de información por el banco- sobre la valoración de la prueba; solo puede invocarse con eficacia dicho precepto cuando se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria; el principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.
2) La denuncia de vulneración del art. 137.2 LEC , porque la sentencia de segunda instancia ha revisado la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de primera instancia sin gozar de la inmediación del juez de instancia carece de apoyo legal y jurisprudencial atendida la naturaleza y ámbito de la apelación; esta Sala ha declarado la plena función revisora del Tribunal de apelación de todo el material fáctico que ha de servir de fundamento para resolver la cuestión jurídica planteada, siempre desde el respeto a los principios rectores de ese recurso (de prohibición de la reformatio in peius y tantum apellatum quantum devolutum ), ya que entenderlo de otra manera llevaría a convertir el recurso ordinario de apelación en un recurso extraordinario ( SSTS de 4 de enero de 2012, rec. 2241/2008 ; 12 de enero de 2012, rec. 642/2010 ; 15 de febrero de 2012, rec. 93/2009 ; y 7 de mayo de 2012, rec. 865/2009 ). Según la última de estas sentencias, "el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae ( revisión de la primera instancia), que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia".
En el presente proceso accedió a la segunda instancia el íntegro conocimiento del litigio, porque la mercantil demandante recurrente en apelación, que vio íntegramente desestimada la demanda, impugnó la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia y solicitó la estimación íntegra de su demanda. No sufrieron, pues, los principios de prohibición de la reformatio in peius y tantum apellatum quantum devolutum , a los que se refieren los arts. 456 y 465.5 LEC (en la redacción aplicable por razones de vigencia) y no puede la parte recurrente eludir esta circunstancia y -ante la imposibilidad de denunciar la infracción de esos preceptos, o de plantear la valoración errónea o arbitraria de la prueba- alegar la vulneración del principio de inmediación.
3) La denuncia de infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC , al amparo del art. 469.1.4º LEC , que podemos entender que lleva implícita la denuncia del art. 24 CE , puede fundamentar un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal pero solo para denunciar la valoración ilógica o arbitraria que generaría la vulneración del art. 24 CE , no así -como es el caso- para plantear a esta Sala que se ha producido una "inadecuada" valoración de la prueba por la Audiencia Provincial porque difiere de la realizada en la sentencia de primera instancia. Los recursos extraordinarios se dirigen contra la sentencia de segunda instancia y no puede fundamentarse en un contraste dialéctico de los argumentos de esta con los argumentos contenidos en la sentencia de primera instancia ( SSTS 9 de mayo de 2007, rec. n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, rec. n.º 2613/2000 , 16 de abril de 2008, rec. n.º 113/2001 , citadas en la STS de 16 de abril de 2008, rec. 113/2001 ).
4) Carece de justificación la denuncia de falta de motivación de la condena en costas; este pronunciamiento está debidamente motivado en el f.j. tercero de la sentencia recurrida.
5) La alegación de incongruencia de la sentencia no tiene más fundamento que una lectura por el banco recurrente del fallo de la sentencia dirigida a argumentar -a toda costa- un motivo de impugnación; nada hay en la sentencia recurrida que permita llegar a la conclusión de que se ha declarado la nulidad de contratos que no fueron objeto del litigio; solo se declara la nulidad del contrato de 21 de septiembre de 2007, y la alusión a contratos anteriores -en la fundamentación de la sentencia recurrida- lo es solo a los efectos de constatar que el cliente no conoció el verdadero riesgo asumido. Si el banco recurrente consideraba que el fallo de la sentencia adolece de falta de claridad pudo pedir su aclaración al amparo del art. 214 LEC , lo que no hizo y supone, por tanto, que el incumplimiento del art. 469.2 LEC .
Cuarto.- En cuanto afecta al recurso de casación.
1) El criterio de enjuiciamiento seguido en la sentencia recurrida se ajusta -atendida su base fáctica conforme a la cual está acreditado que el cliente no supo el riesgo y que la información no solo fue insuficiente sino inexacta- a la doctrina de esta Sala fijada en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 -, conforme a la cual el error es esencial afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto y el incumplimiento de los deberes de información, que no comporta necesariamente la existencia del error vicio, puede incidir en su apreciación, y, en fin, que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error comprende una información comprensible y adecuada del producto financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.
Por otra parte, según se ha declarado por esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015 , rec. conviene también aclarar que la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
Esto implica que la pretensión impugnativa fijada en los apartados a) y c) del escrito de preparación -atendida, se reitera, la base fáctica de la sentencia recurrida no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala.
2) Las denuncia de infracción de los arts. 1311 y 1313 CC que se hace en el apartado c) del escrito de preparación es artificiosa, y lo cierto es que coincide con la, también artificiosa alegación de incongruencia en el recurso extraordinario por infracción procesal que antes se ha examinado, dado que la sentencia recurrida solo declara la nulidad del swap sometido a debate.
Por todo lo expuesto debe confirmarse la resolución denegatoria de la Audiencia Provincial, aun cuando sea por razones distintas de las contenidas en el auto recurrido, lo que carece de relevancia y en modo alguno puede constituir indefensión dado que la razón de la desestimación obedece a que las tesis del banco recurrente no encuentran apoyo en una más que reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (que ha quedado citada en sus diversos aspectos), por lo que no podría alegar otro interés en su sostenimiento que el de la parte en mantener pendiente el litigio.
Este criterio -dirigido a impedir recursos manifiestamente infundados- ya ha sido aplicado por esta Sala en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recursos de casación interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), y aunque en estos casos se declaró la desaparición sobrevenida del interés casacional no debe verse impedimento alguno para que el mismo criterio sea aplicado en asuntos que acceden por razón de su cuantía o en materia de recurso extraordinario por infracción procesal, si sucede -como es el caso- que las tesis del recurrente son claramente contrarias a la jurisprudencia de esta Sala.
Quinto.- Desestimada la queja, procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
Sexto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo el art. 495.5 LEC , en su redacción aplicable por razones de vigencia.
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Desestimar el recurso de queja formulado por la procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., contra el auto de 11 de octubre de 2011 por el que la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 5ª, acordó denegar la preparación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por dicha parte litigante contra la sentencia de 16 de septiembre de 2011, dictada por dicho Tribunal en las actuaciones de recurso de apelación nº 264/2011 .
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La pérdida del depósito constituido por el banco recurrente.
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Comunicar este auto, mediante certificación, a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial Bilbao.
Este auto es firme.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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