ATS, 24 de Junio de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .

2. La demanda rectora del proceso, interpuesta por una persona física contra el banco hoy recurrente tenía por objeto la nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de opciones de interés (un contrato se permuta financiera o swap) de suscritos el 11 y el 14 de abril de 2008, por existencia de error en el consentimiento.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la declaración de nulidad de los contratos.

   En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida se declara, teniendo en cuenta confirma y se remite de forma expresa al enjuiciamiento efectuado por la sentencia de primera instancia y su valoración de la prueba, que: i) no han quedado acreditados los conocimientos financieros del demandante; ii) el banco demandado no informó al cliente de manera clara y adecuada y la información se centró en la posibilidad de mitigar con el producto las subidas de los tipos de interés; iii) el demandante desconocía el riesgo del producto y el valor de una posible cancelación anticipada; iv) el banco incumplió la normativa aplicable de la LMV y RD 217/2008, y si bien esto no tiene como consecuencia la nulidad contractual sí puede tomarse en consideración para determinar qué requisitos debe tener la información y su incidencia en la prestación de un consentimiento válido; v) de la prueba testifical deriva que el producto se le ofreció por el banco para mitigar la variación de los tipos de interés y a fin de que el cliente tuviera un coste fijo para sus productos financieros con interés variable, que el banco niega la función de asesoramiento pero fue la entidad quien lo recomendó porque el cliente tenía un determinado perfil y consideraron conveniente el producto; vi) es irrelevante que el cliente hubiera firmado un producto idéntico dos años antes, pues no tuvo anotaciones negativas lo que prueba que no tuvo conciencia del riesgo asumido hasta que el euribor comenzó a bajar.

4. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

   1) En cuanto al recurso de casación, se formula en la modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:

   En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, y en el motivo tercero se plantea el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la aplicación restrictiva de la nulidad contractual derivada de la infracción de norma imperativa de carácter administrativo.

   2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea un motivo único, por infracción del artículo 24 CE , y de los artículos 316 , 326 y 376 LEC , en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba sobre la información que fue suministrada a la demandante, el perfil del cliente y el contenido informativo de la documentación contractual.

   Además se alega la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia informativa del documento contractual, planteando que para algunas Audiencias Provinciales -que cita- basta la información contenida en el contrato sobre su funcionamiento y advertencias de sus riesgos, mientras que para otras Audiencias Provinciales -que también cita- es necesario que el cliente conozca los factores determinantes de las fluctuaciones del euribor.

5. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, el banco recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con base, en lo esencial, en las siguientes alegaciones:

   a) Falta de tipicidad de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto respecto al motivo primero de casación, que según el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión solo puede apreciarse cuando la modalidad de interés casacional alegada es la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales.

   b) Indefensión y privación al banco recurrente del derecho de tutela efectiva, por aplicación arbitraria de la legalidad aplicable.

   c) Las sentencias de las que derivaría la desaparición sobrevenida del interés casacional resuelven problemas jurídicos distintos de los que se plantean en el recurso de casación.

   d) El motivo segundo de casación si se ajusta a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, pues puede sostenerse que en ella ha declarado la nulidad del contrato por la infracción por el banco de la norma imperativa relativa al deber de información al cliente.

   e) El recurso extraordinario por infracción procesal cumple los requisitos exigibles para que -una vez admitido el recurso de casación- se proceda a su admisión.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:

   1) En el motivos primero concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 -, se puede resumir, en lo que ahora interesa, en los siguientes puntos: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 4. el deber de información incluye una información comprensible y adecuada del producto financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y muestra de que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento es el que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   Por otra parte, en la STS de 7 de julio de 2014, recurso nº 1520/2012 , en la que se reitera a doctrina de la citada sentencia del Pleno, se resuelve un recurso de casación en el que se planteó el desequilibrio de información entre las partes porque el banco podía conocer la evolución de los tipos de interés y no informó de ello a la allí demandante, y en ella se declaró que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap , por lo que en esta sentencia, tras reiterar, como se ha dicho la doctrina de la sentencia del Pleno, se declara que la información ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, pero lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, y no por sí solo el incumplimiento del deber de información, y que lo relevante para juzgar sobre el error vicio es si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y que lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía.

   De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec.184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (en la que se declara probado la insuficiente información sobre el riesgo, la ausencia de experiencia de la demandante en productos financieros complejos y la comercialización del swap como un producto dirigido a mitigar las subidas del interés) su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues la admisión indiscriminada del motivo por el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, pues la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).

   2) En cuanto al motivo segundo, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

   En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella el tema jurídico ahora planteado pues, asumiendo el citerior de la sentencia de primera instancia, considera que la infracción de las normas sobre el mercado de valores no determina la nulidad pero sí debe tenerse en cuenta para fijar si se cumplió el deber de informar con la incidencia que esto tiene en la formación de la voluntad del cliente, criterio que se ajusta en lo esencial al fijado por esta Sala en las sentencias que antes han quedado citadas.

   La interpretación interesada del contenido de la sentencia recurrida que quiera hacer el banco recurrente no justifica la admisión del motivo.

   3) Puesto que con carácter previo a la formulación de los motivos se alega el interés casacional derivado de la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas es necesario hacer las siguientes precisiones:

   i) El planteamiento por el banco recurrente de la existencia notoria de jurisprudencia entre Audiencias es meramente formal, pues el que unas Audiencias Provinciales consideren suficiente la información derivada de los documentos contractuales para excluir el error vicio del consentimiento no es un criterio por sí mismo contrario al que, sostenido por otras Audiencias Provinciales, exige que se incluya información sobre los factores determinantes de la evolución del euribor y las previsiones de futuro (adviértase que esta información muy bien podría ser incluida en el contrato).

   ii) El banco recurrente no expone que doctrina -de la que alega como notoriamente contradictoria entre Audiencias- solicita que sea fijada por la Sala, lo que resulta imprescindible para examinar en fase de admisión si la base fáctica de la sentencia permite a la parte recurrente sostener su tesis, pues como ya se ha dejado indicado el recurso de casación no puede tener como fundamento una mera trascendencia doctrinal que no sirva para modificar el fallo de la sentencia recurrida.

   Así pues debe dejarse constancia, primero, de que en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato; y, por otra parte, que la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.

   Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC ; si bien, para agotar la respuesta a todas las cuestiones planteadas deben hacerse las siguientes precisiones respecto a la fundamentación de dicho recurso:

   1) La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia, según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 , en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, como se hace por el banco recurrente que lo que viene a plantear es una nueva revisión conjunta de las pruebas testifical, documental y de interrogatorio de parte proponiendo al Tribunal una valoración alternativa más favorable a sus intereses, por acertada que pueda parecer.

   Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

   2) Las alegaciones fácticas del recurso por infracción procesal que pudieran tener incidencia en la excusabilidad del error -en especial las relativas al contenido del contrato- carecen de relevancia frente a la doctrina de la Sala contenida en las sentencias que antes se han citado, ya que, como reitera la reciente STS de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa y es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal; sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar a un profesional, y el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

   Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que debe hacerse las siguientes consideraciones:

   i) El Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada en el motivo primero sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) el tema jurídico sobre el que gira la controversia del proceso del que dimanan los presentes recursos es el mismo que fue examinado en las sentencias de esta Sala que se han citado, que -como se ha visto- no es otro que la incidencia en la apreciación del error vicio del incumplimiento por el banco del deber de informar al cliente; y v) ninguna vulneración del derecho de tutela efectiva se produce por la denegación de los recursos, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).

   Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .

3. Atendiendo a que la parte recurrida no ha efectuado alegaciones en el trámite de audiencia previo a esta resolución, no procede efectuar especial imposición de las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .