STS 336/2015, 24 de Mayo de 2015

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional fijó en el límite de treinta años de cumplimiento, las condenas impuestas a Ricardo , sin que proceda incluir en tal acumulación el tiempo pasado en prisión mediante la ejecución de las sentencias condenatorias dictadas por el Tribunal de Grande Instance de París, con fechas 11 de marzo de 1994 , 20 de diciembre de 1995 y 24 de octubre de 1996 . Todo ello conforme a la Ejecutoria 25/2002 (sumario 32/1988 del Juzgado Central de Instrucción nº 5).

Recurre en casación la representación procesal del condenado, que formaliza cuatro motivos de contenido casacional que pretenden el cómputo del tiempo pasado en prisión en Francia por el recurrente para su acumulación al referido límite de los 30 años de prisión, alegando la Decisión Marco 2008/675/JAI y la Sentencia de esta Sala Casacional número 186/2014 , además de la Constitución española y el CEDH. Se invoca el principio de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ) y el de libertad ( art. 17 CE ).

SEGUNDO .- La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala en Pleno, en STS 874//2014, de 27 de enero de 2015 , mediante la cual, como ya dijimos en la STS 592/2014 y STS 593/2014, ambas de 24 de julio , que el recurso de casación cumple la misión de determinar el sentido de la interpretación de la ley, por lo que los tribunales deben atenerse a los pronunciamientos de esta Sala Casacional en materia penal. Así como hemos indicado en la reciente STS 768/2014, de 11 de noviembre , que la casación tiene un alcance que trasciende el caso concreto: homogeneizar la interpretación de la ley, dado que la función nomofiláctica es una de las funciones genuinas y más clásica del recurso de casación.

Por lo demás, se han resuelto ya recursos similares en otras Sentencias ya dictadas, como por ejemplo, en la STS 178/2015, de 24 de marzo ; STS 179/2015, de 24 de marzo ; o en la STS 235/2015, de 23 de abril .

TERCERO.- Con la STS 178/2015 , desarrollamos esa doctrina con la exposición de los instrumentos normativos relacionados con la posibilidad de acumulación de sentencias dictadas en el extranjero y la jurisprudencia que los interpreta de manera cronológica:

1. - Hasta la publicación de la Decisión Marco 2008/675/JAI

   Como indicábamos, en la sentencia de 27 de enero de 2015 , esta Sala ha tratado la cuestión de la acumulación de condenas en el extranjero en diversas resoluciones, como son la STS 1129/2000, de 27 junio ; STS 2117/2002, de 18 diciembre ; STS 926/2005, de 30 de junio ; y la STS 368/2013, de 17 de abril .

   9. La primera resolución es la STS 1129/2000, de 27 junio ; donde se acepta la acumulación de condenas impuestas por tribunales extranjeros, cuyo cumplimiento tiene lugar en España en virtud de un tratado internacional sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias penales. Por ello, indica:

   3. La primera cuestión, concerniente a la admisibilidad de la refundición de penas impuestas por tribunales extranjeros con penas de tribunales nacionales, debe ser decidida sobre la base de lo establecido en la ley española aplicable, dado que en el Tratado no existe norma alguna al respecto. Se trata, en consecuencia de si los arts. 70.2 CP 1973 ó 76 CP son aplicables en dichos supuestos. La respuesta debe ser positiva. En efecto, el texto de estos artículos no contiene ninguna exclusión. Su fundamento, por otra parte, tampoco determina exclusiones. La reglas que limitan la acumulación aritmética de las penas en los casos de concurso real, sobre todo en un sistema como el nuestro, que excluye las penas perpetuas privativas de la libertad, tienen la finalidad de no eliminar el carácter temporal de la pena así como la de unificar la reprobación del hecho mediante un símbolo único del reproche, como sostienen autores modernos. Ninguna de estas finalidades deja de tener sentido cuando una de las penas ha sido impuesta por un tribunal extranjero. Por lo tanto las reglas contenidas en los arts. 70 CP. 1973 y 76 CP pueden en principio ser aplicadas tanto a sentencias nacionales como extranjeras.

   4. La cuestión, sin embargo depende de lo establecido en el Tratado sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias, que es también aplicable. El Tratado Hispano-Thailandés contiene dos normas que conciernen a este caso. El art. 4, que reserva a la jurisdicción del Estado trasladante "decidir sobre cualquier petición destinada a revisar la sentencia y pueda por tanto modificarla conmutando la pena o reduciéndola". El art. 5, por su parte, establece que "la ejecución de la pena de un delincuente trasladado se llevará a cabo según las leyes y reglamentos del Estado receptor, incluso en lo que afecta a (...) cuantas disposiciones afecten la reducción de la duración de la detención o de la pena privativa de la libertad por medio de la libertad condicional o de cualquier otro modo".

   La misma Sección de la Audiencia Nacional que dictó el auto ahora recurrido, es decir el de 7-10- 99, había considerado al dictar el auto de 7-5-97, en el que aplicó el art. 76 CP a la pena impuesta por el Tribunal thailandés, que la cuestión de los límites de la pena privativa de la libertad estaba regida por el art. 5 del Tratado. Sin embargo, sin expresar las razones del cambio, en el auto recurrido entendió que la aplicación del art. 70 CP. 1973 ó 76 CP quedaba excluida por lo dispuesto en el art. 4 del mismo Tratado. Esta Sala entiende que las disposiciones referentes a la limitación de la ejecución de las penas de los artículos mencionados son normas que regulan la reducción de la duración de la pena privativa de la libertad, en el sentido del art. 5 del Tratado y que no implican una revisión de la sentencia en el sentido del art. 4 del mismo. En efecto, la sentencia se mantiene en sus términos originales y la pena impuesta no es conmutada por otra, sino limitada según reglas previamente establecidas por el legislador para la ejecución

   .

   En definitiva, admite la acumulación de una condena impuesta por un Tribunal extranjero, pero cuyo cumplimiento y ejecución, no se ha producido en el extranjero, sino en nuestro país, en virtud de un tratado internacional, que remite su ejecución física y jurídicamente a España. Por tanto, proclama que las reglas contenidas en los arts. 70 CP de 1973 y 76 CP de 1995 pueden ser aplicadas tanto a sentencias nacionales como extranjeras; pero ello, no como principio absoluto, sino que se procederá así "en principio" y añade que ello dependerá de lo establecido en el Tratado sobre cooperación en materia deejecución de sentencias, que es también aplicable .

   ii) La segunda resolución citada, la STS 2117/2002, de 18 diciembre , resuelve un supuesto similar al presente: acumulación de una pena de siete años de reclusión impuestos por sentencia de la jurisdicción francesa, que ya ha sido cumplida en Francia antes de que el recurrente fuera extraditado a España. En este caso, se niega tal posibilidad, con los siguientes argumentos:

   Quiere el recurrente, como acabamos de decir, que la pena de siete años de prisión impuesta por la jurisdicción francesa se integre con esas otras de los diferentes procesos seguidos en España para formar un todo al que se aplique ese máximo de treinta años que se estableció con relación a las acordadas por los tribunales españoles.

   Esta petición fue rechazada en la instancia y nosotros ahora en casación hemos de considerar conforme a derecho lo allí resuelto, simplemente porque esos distintos hechos, los realizados en España y los de Francia, en modo alguno pudieron ser objeto del mismo proceso, por haber ocurrido en territorios nacionales distintos, es decir, sometidos a la soberanía de diferentes estados y por tanto, enjuiciados por jurisdicciones nacionales diferentes.

   No se trata de un simple obstáculo procesal, como ocurre cuando en tribunales de la misma jurisdicción nacional no se celebra un solo juicio sino varios para conocer de los diferentes delitos que podrían haber sido objeto de

   un solo procedimiento. Es que el hecho de haberse cometido las diferentes infracciones penales en territorios sometidos a soberanías estatales distintas cuando el enjuiciamiento se produjo en Francia y allí se ha cumplido la pena, hace que la jurisdicción española tenga que considerarse ajena a lo enjuiciado en este otro país, incluso a los efectos de acumulación de condenas que ahora nos interesa.

   El Estado francés ejerció su soberanía en este caso sometiendo a juicio y castigando a quien había cometido unos delitos en Francia. Es precisamente en materia de Derecho Penal donde la soberanía de los estados nacionales se muestra especialmente celosa de su ejercicio. No existe un Derecho Penal transnacional, aunque haya normas en convenios internacionales sobre cooperación procesal y policial, concretamente en el ámbito de Europa (Eurojust, Euroorden y entrega temporal, como bien cita el escrito de recurso). Y aunque haya proyectos de unificación para determinados delitos, esto no impide ni limita el ejercicio de las propias jurisdicciones nacionales respecto de los cometidos en el propio territorio, como una manifestación, repetimos, del principio de soberanía nacional de cada estado. Principio que ahora tenemos que aplicar nosotros en España para excluir eficacia a la condena francesa, al no existir ningún acuerdo internacional ni norma interna que nos obligue a otra cosa.

   Caso distinto es el examinado en nuestra anterior sentencia de27.6.2000 que contempla un supuesto en el que sí había un convenio entre Tailandia y España en virtud del cual se entregó a un súbdito español que había delinquido en aquel país para cumplir aquí la pena allí impuesta. Por virtud de un acuerdo internacional hubo una voluntaria limitación de los derechos de soberanía de aquel país extranjero en favor de la soberanía de España, que se consideró razón suficiente para integrar la condena penal extranjera en una refundición de penas junto con las condenas españolas. Enel caso presente los poderes del estado español quedaron totalmente ajenos a la mencionada condena en Francia

   .

   iii) La tercera resolución citada, la STS 926/2005, de 30 de junio , aborda el siguiente supuesto: el órgano a quo deniega la acumulación, en una sola, de la condena privativa de libertad impuesta al penado en sentencia dictada por la jurisdicción española con la impuesta en el expediente de cumplimiento de condena por la Audiencia Nacional derivado de sentencia dictada por el Tribunal Penal de la provincia de Chonburi de Tailandia. La resolución de esta Sala, estima el recurso «[a] tendiendo a que todos los hechos ocurrieron en 1997 y a que la primera sentencia no fue dictada sino años después, debe afirmarse que, además de existir conexión temporal, no se puede entender aplicable la restricción a la que nos venimos refiriendo. Conviniendo hacer referencia a que, con arreglo al art. 23.4 f. de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluso el hecho cometido en Tailandia pudo haber sido enjuiciado en España». Por lo que revoca la resolución que denegó la acumulación de las condenas.

   iv) Posteriormente, la STS 368/2013, de 17 de abril , que incluimos en esta inicial época porque no afecta a sentencia dictada por Estado miembro de la Unión Europea y por ende no se analiza Decisión Marco alguna, trata de una acumulación de condenas, en la que se incluye una impuesta por un Tribunal extranjero. En tal sentido, indica:

   Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo, debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que la ejecutoria núm. 21/2007 proceda de una sentencia dictada por el Tribunal de Corts del Principado de Andorra, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de agresión sexual. Como con acierto expone el Fiscal en su informe ante esta Sala, apoyando expresamente el recurso, ningún obstáculo existe para que, concurriendosemejante circunstancia, dicha ejecutoria no haya de entrar en el objeto de la acumulación, pues opera sobre ella el Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas firmado en Estrasburgo el 21/03/1983, que España ratificó mediante Instrumento de 18/02/1985 y publicó en el Boletín Oficial del Estado núm. 138, de 10/06/1985, al igual que lo ratificó Andorra con fecha04/11/1999. A su tenor, en aras de facilitar la cooperación y colaboración de los Estados firmantes, se autoriza el traslado desde el Estado de condena al Estado de cumplimiento de aquel penado que sea nacional del segundo, siempre que la sentencia dictada en el primero sea firme y concurran los demás presupuestos del art. 1. Se seguirán a partir del traslado las reglas de ejecución imperantes en el Estado de cumplimiento ( art. 9.3). Plenamente operativo, pues, el Convenio, nada impide que la Audiencia Nacional haya asumido su competencia sobre la ejecución, ex art. 65.2 LOPJ , lo que tampoco se cuestiona en ningún momento por el recurrente. Nada impide tampoco que le sean de aplicación las reglas del arts. 76 CP que hemos de examinar

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   Es decir, la atribución jurisdiccional para ejecutar esa sentencia en España provenía de otro Convenio, en este caso del Consejo de Europa. Como se observa, todas las resoluciones indicadas que permiten la acumulación, tienen en común que se trata de una acumulación de condenas en la que concurren condenas impuestas en España con condenas dictadas en el extranjero; en virtud de un Convenio internacional que determina su ejecución en España y la aplicación de la normativa española a esa ejecución. Es el caso de las SSTS 1129/2000 , 926/2005 y 368/2013 . Pues el artículo 76.2 CP (o el anterior 70-2ª CP/1973 ) y el artículo 988 LECr , no permitían sin el complementario Convenio internacional que atribuía proyectar la normativa española a la ejecución de la sentencia extranjera, desplegar sus efectos sobre estas ejecutorias.

   Mientras que, cuando esas condenas impuestas en elextranjero ya han sido cumplidas en el extranjero, la acumulación se deniega ; es el caso de la STS 2117/2002 , en relación con una ejecutoria francesa.

2. - Publicación de la Decisión Marco 3008/675/JAI, del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (DOUE L 220, de 15.8.2008), con entrada en vigor al día siguiente de su publicación.

   Esta Decisión establece el principio de equivalencia entre las condenas de otro Estado miembro y las propias, cuando estas tuvieran algún efecto o fueran consideradas en un nuevo proceso penal:

   Cada Estado miembro garantizará que se tomen en consideración, con motivo de un proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados miembros contra la misma persona por hechos diferentes, sobre las cuales se haya obtenido información a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales, en la medida en que se tomen en consideración las condenas nacionales anteriores y se atribuyan a aquellas condenas los mismos efectos jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de conformidad con el Derecho nacional (artículo 3 . 1).

   Además, explicitaba que dicho principio, en las términos referenciados, se aplicará en la fase previa al proceso penal, durante el propio proceso y en la fase de ejecución de la condena, en particular por lo que respecta a las normas de procedimiento aplicables, incluidas las relativas a la detención provisional, la calificación de la infracción, el tipo y el nivel de la pena impuesta, e incluso las normas que rigen la ejecución de la resolución (artículo 3 . 2).

   Consecuentemente, a expensas de la ulterior concreción en laincorporación legislativa que finalmente fuera objeto de aprobación , sus consecuencias resultaban potencialmente ponderables en nuestro ordenamiento, no sólo para delimitar el problema de la eficacia de las condenas a efectos de acumulación, sino en otros fenómenos jurídicos, como:

   1. Posibilitar la situación de prisión provisional, en delitos sancionados con penas privativas de libertad inferiores a dos años (cifr. 503.1.1 LECr).

   2. Determinar la calidad y cantidad de la fianza mediante la que eludir la situación de prisión provisional ( art. 531 LECr ).

   3. Aplicar la agravante de reincidencia, si el anterior delito fuera de igual naturaleza y así se declarara positivamente la equivalencia de su ubicación normativa (artículo 22.8ª).

   4. Individualizar judicialmente la pena, al integrar un elemento relevante de su personalidad ( artículo 66.6ª CP ).

   5. Denegar la aplicación de la suspensión de la ejecución de condena ( artículo 81.1ª CP ).

   6. Valorar la concesión de la suspensión de la ejecución de condena cuando hubiere delinquido por razón de su adicción ( artículo 87.2 CP ).

   7. Limitar la aplicación de la sustitución de la pena, si la condena anterior determina la habitualidad ( artículo 88 CP en relación con el art. 94).

   8. Cuantificar el límite de cumplimiento efectivo de pena, para no traspasar el triplo de la mayor condena o el total de 20, 25, 30 ó 40 años, que fijan los diversos supuestos del artículo 76 CP

   9. Determinar el plazo para cancelar los antecedentes penales (art. 136.2.2º).

      Con respecto a las reglas del límite de cumplimiento efectivo de la pena, en la Decisión no resultaba no exigible en los términos del artículo 3.5, pues, con carácter general, « La Unión Europea se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia. Este objetivo supone que la información relativa a las resoluciones condenatorias pronunciadas en los Estados miembros pueda tenerse en cuenta fuera del Estado miembro de condena, tanto para prevenir nuevas infracciones como con motivo de un nuevo proceso penal».

      En este ínterin, aprobada y publicada la Decisión Marco, cuya incorporación a los ordenamientos internos de los Estados miembros, debía haberse realizado a más tardar el 15 de agosto de 2010, esta Sala dicta la Sentencia 186/2014, de 13 de marzo .

      Esta resolución, se refiere a un supuesto como el de autos, que, en el trámite de acumulación de condenas, se acepta la posibilidad de la inclusión de una condena impuesta en Francia. Como señala esta resolución, el recurrente, condenado en numerosas causas por delitos de terrorismo, solicitó al órgano de instancia que se incluyera en la acumulación de condenas, y dentro del límite máximo de cumplimiento, la condena de seis años de prisión impuesta y cumplida en Francia. La Sala a quo denegó la acumulación, argumentando, entre otras razones, que al tratarse de hechos ocurridos en Francia y España no pudieron ser objeto del mismo proceso al ocurrir en territorios nacionales distintos, sometidos a la soberanía de diferentes países. Esta era la solución por la que había optado esta propia Sala en la STS 2117/2002, de 18 diciembre .

      La STS 186/2014, de 13 de marzo , estima el recurso interpuesto y niega que constituya un límite a la posibilidad de acumulación el que la sentencia haya sido dictada por un tribunal de otro Estado de la Unión Europea. A tal efecto, cita la STS 2117/2002, de 18 diciembre , así como la STS 1129/2000, de 27 junio y entiende que la posición mantenida en esta última resolución «(...) en cuanto no suprimía la posibilidad de acumular sentencias dictadas por un Tribunal no español, resulta más conforme con la existencia de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, que implica, de alguna forma, una distinta consideración de algunos aspectos relacionados con el ejercicio de la soberanía. En ese sentido, la Decisión Marco 2008/675/JAI, del Consejo de Europa, de 24 de julio de 2008, posterior, por lo tanto, a nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2002 , señalaba que su objetivo era establecer una obligación mínima para los Estados miembros al objeto de tener en cuenta las condenas pronunciadas por otros Estados miembros» , transcribiendo a continuación el contenido del artículo 3 de la citada Decisión Marco.

      Esta STS 186/2014, de 13 de marzo , añade también con inclusión en su argumentación de significativa locución, que destacamos subrayada:

      Con independencia de que el Estado español, como Estado miembro de la UE, haya sido más o menos diligente en dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5.1 de la referida Decisión Marco ("1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Decisión Marco a más tardar el 15 de agosto de 2010"), lo cierto es que en ausencia de normas que regulen expresamente la materia de una forma terminante, la interpretación de las vigentes debería realizarse de la manera más conforme posible con el contenido de una normativa europea, cuya incorporación al ordenamiento interno es una obligación contraída por el Estado español como miembro de la Unión Europea.

      En consecuencia, nada impide considerar la sentencia dictada enFrancia a los efectos de la acumulación

      .

      La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras la doctrina Pupino, efectivamente obligaba a la denominada "interpretación conforme" de nuestro ordenamiento para lograr la finalidad prevista en la norma comunitaria, incluso en defecto de ley (praeter legem); en este caso, la consecución de la asimilación de las condenas de otros Estados Miembros a las condenas nacionales, cuando tuvieran eficacia en un nuevo proceso.

      La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/03, caso Pupino ) , en síntesis, así desarrollaba su doctrina sobre la interpretación conforme :

      a) El carácter vinculante de las decisiones marco, formulado en términos idénticos a los del artículo 249 CE , párrafo tercero, supone para las autoridades nacionales y, en particular, para los órganos jurisdiccionales nacionales, la obligación de interpretación conforme del Derecho nacional (apartado 34 de la Sentencia).

      b) Ha de reconocerse a los particulares el derecho a invocar las decisiones marco a fin de obtener una interpretación conforme del Derecho nacional ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (apartado 38 de la Sentencia).

      c) El principio de interpretación conforme se impone respecto de las decisiones marco, por lo que al aplicar el Derecho nacional, el órgano jurisdiccional remitente que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión Marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Decisión Marco y de esta forma atenerse al artículo 34 UE, apartado 2, letra b) (apartado 43 de la Sentencia).

      d) Sin embargo, la obligación del juez nacional tiene límites, que son:

      d.1) Los límites impuestos por los principios generales del Derecho y, en particular, en los de seguridad jurídica y no retroactividad (apartado 44 de la Sentencia). Dichos principios se oponen, concretamente, a que la referida obligación pueda tener por efecto determinar o agravar, basándose en la Decisión Marco y con independencia de una ley adoptada para la ejecución de ésta, la responsabilidad penal de quienes infrinjan sus disposiciones (apartado 45 de la Sentencia).

      d.2) La obligación del juez nacional de tener presente el contenido de una Decisión Marco en la interpretación de las correspondientes normas de su Derecho nacional cesa cuando éste no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar dicha Decisión Marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. Sin embargo, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la Decisión Marco (apartado 47 de la Sentencia citada).

      En consecuencia, corresponde al juez nacional verificar si, en el asunto concreto, es posible una interpretación conforme de su Derecho nacional (apartado 48 de la Sentencia citada).

      Por ello, la sentencia del Tribunal de Justicia concluye, contestando a la cuestión prejudicial planteada, que el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión Marco.

      Estas consideraciones no sólo se predican de las decisiones marco, sino también de las Directivas. En efecto, el principio de «interpretación conforme» se formuló por el Tribunal de Justicia en relación con las Directivas, ya en la Sentencia de 10 de abril de 1984 (asunto 14/83, caso Von Colson y Kamann ). Como aplicación más reciente, contamos con la Sentencia de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, caso Adeneler y otros ), en la que se indica que la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una Directiva, cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional, tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (apartado 110); que esta obligación general nace únicamente a partir de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a dicha directiva (apartado 115); y que durante el plazo de adaptación del Derecho interno a una Directiva, los Estados miembros destinatarios de la misma deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por ésta (apartado 121).

      En su consecuencia, se concluye a través de interpretación praeter legem , a la luz de la Decisión Marco 2008/675/JAI, la posibilidad de acumular la sentencia de un Tribunal francés en la ejecutoria española, siempre que los datos que puedan ser obtenidos permitan esta aplicación, por lo que estima el recurso, pero sin pronunciarse concretamente sobre la solicitud del recurrente.

      3.- Publicación de la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (BOE núm. 275, de 13 de noviembre de 2014), que entró en vigor el 3 de diciembre de 2014 (Disposición Final Cuarta ).

      Dicha LO, en su Disposición Adicional Única, dispone que: "En ningún caso será tenidas en cuenta para la aplicación de la presente Ley las condenas dictadas por un Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010".

      En efecto, esta Ley Orgánica, incorpora al derecho español, la referida Decisión Marco 2008/675/JAI (Disposición Final Tercera), pero en el texto definitivo, al contrario que en la redacción contenida en el Anteproyecto y en el Proyecto legislativo, determinadas excepciones facultativas que contemplaba la Decisión, en su artículo 5.3 , al principio de equivalencia entre las sentencias de otro Estado miembro y las propias, con motivo de un nuevo proceso penal, las incorpora al derecho interno ( artículo 14.2), donde específicamente se alude a los autos previstos en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que fijen los límites de cumplimiento de las penas en las que se incluya alguna condena impuesta en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro; y de manera genérica respecto de las condenas dictadas por otro Estado miembro de la Unión europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010 (Disposición Adicional Única)

      Así, el art. 14.2 dispone:

      2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condenas firmes dictadas en otros Estados miembros no tendrán ningún efecto, ni tampoco podrán provocar su revocación o revisión:

      a) Sobre las sentencias firmes dictadas con anterioridad a aquéllas por los Jueces o Tribunales españoles, ni sobre las resoluciones adoptadas para la ejecución de las mismas.

      b) Sobre las sentencias de condena que se impongan en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro.

      c) Sobre los autos dictados o que deban dictarse, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que fijen los límites de cumplimiento de penas entre las que se incluya alguna de las condenas a que se refiere la letra b) .

      A esta interpretación obedece la citada sentencia del Pleno del esta Sala núm. 874/2014, del 27 de enero de 2015 . En ella indicábamos que la interpretación conforme a la Decisión Marco 2008/675/JAI, ya no era posible, pues integraba en el momento del dictado de esa resolución una interpretación contra legem del Derecho nacional, límite infranqueable conforme a la propia jurisprudencia del TJUE.

      No se trata de aplicación directa de la LO 7/2014, sino la constatación de su existencia, como obstáculo o circunstancia fáctica impeditiva para interpretar la normativa española, artículo 76.2 CP (antes 70.2 CP/1973 ) y 988 LECr , para poder fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas en caso de plurales infracciones impuestas en diversos procesos cuando hubieran podido enjuiciarse en uno solo, si alguna de las condenas hubiera sido impuesta por otro Estado miembro de la Unión Europea, de manera tendente al logro de la finalidad genérica prevista en la Decisión Marco 2008/675/JAI, sin atender a la facultad de no exigencia en los supuestos del propio artículo 5.3 de la Decisión, en cuanto dicha facultad de inexigibilidad posibilitada por la propia Decisión, había sido acogida en su incorporación a derecho interno.

      Es decir, cuando dictamos la STS 186/2014 , no existía norma interna que determinara la exclusión de la acumulación de condenas para la sentencias dictadas por otro Estado miembro; de modo que la interpretación obligada, praeter legem era la aplicación del principio de equivalencia entre las sentencias propias y las de otro Estado miembro con motivo de un nuevo proceso penal, que establecía la Decisión Marco 2008/675/JAI; pues si bien, en dicha Decisión se contemplaban determinadas excepciones o no exigencia de observar este principio de equivalencia o asimilación, donde alguna de ellas, posibilitaba excluir determinadas acumulaciones (artículo 3.5 ), en cuanto excepciones meramente potestativas, la restricción interpretativa de su ámbito se imponía.

      Señala nuestra STS 178/2015, de 24 de marzo , que «no se trata de la aplicación de esta nueva Ley Orgánica, sino exclusivamente de la diversa interpretación que de los artículos 76.2 CP y 988 LECrim . resulta viable desde la perspectiva de la Decisión Marco 2008/675/JAI; como toda interpretación, tiene su anclaje cronológico en el momento de dictarse la resolución. La circunstancia de que el resultado fuere el mismo que si la LO 7/2014 se aplicara directamente, no debe obscurecer el entendimiento del método y operación realizada, que deriva exclusivamente de la inviabilidad de mantener ahora una interpretación que sería contra legem».

      No se puede mantener el argumento de que la Decisión marco es una norma más favorable, porque tal instrumento jurídico no tiene efecto directo, como resulta pacífico en esta materia (y así lo asumen los votos particulares firmados frente a la STS 874/2014). De todos modos , esta materia carecía e cualquier regulación positiva antes de la expresada LO 7/2014.

      Es por ello que hoy el escenario ha cambiado respecto al decidido en la STS 186/2014 . Sus argumentos no pueden ser tomados en consideración, porque hoy contamos con la transposición de la citada Decisión marco, lo que no ocurría a la fecha de dicha resolución judicial. En suma, lo que fue entonces una interpretación preater legem, es hoy contra legem.

      Desde el plano de las expectativas, ninguna se ha frustrado al recurrente pues cuando delinquió en Francia (después de haberlo hecho en España, y en donde se refugió), ninguna expectativa podía tener -en los años noventa del siglo pasado- que las condenas subsiguientes a tal comisión delictiva podrían serle acumuladas para el cumplimiento de las penas que pudieran imponerle por los delitos precedentes, cometidos en España. En ninguna norma penal o procesal, ni de una interpretación subsiguiente, se podía prever tal resultado.

      CUARTO.- En nuestra STS 235/2015, de 23 de abril , tomábamos en consideración, para asumirlas, las tesis del Ministerio Fiscal. En este caso, apoya el Auto recurrido y solicita la desestimación del recurso de Ricardo .

      Tales razones eran las siguientes:

   1. La Decisión marco parece referirse a la proyección de las sentencias de otros países de la Unión a un nuevo proceso penal incoado en España, no a un proceso ya finalizado por sentencia firme en el que incluso la pena carcelaria se está ejecutando o se ha ejecutado ya. Desde luego, la mención de un nuevo proceso penal está acogida por la LO 7/2014, la cual en el art. 14.1 señala lo siguiente:

1. Las condenas anteriores firmes dictadas en otros Estados miembros contra la misma persona por distintos hechos surtirán, con motivo de un nuevoproceso penal , los mismos efectos jurídicos que hubieran correspondido a tal condena si hubiera sido dictada en España, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

   1. Que se hubieran impuesto por hechos que fueran punibles de conformidad con la ley española vigente a la fecha de su comisión.

   2. Que se haya obtenido información suficiente sobre dichas condenas a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales.

   2. Los objetivos de esta Ley Orgánica, son los siguientes:

      Mediante esta Ley se incorporan al Derecho español:

   1. La Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal.

   2. La Decisión Marco 2008/315/JAI, de 26 de febrero de 2009, relativa a la organización y al contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros.

   3. La legislación francesa cuando transpone la misma Decisión marco mediante Ley 2012/409 de 28-3-2012, en materia de ejecución de penas no menciona en su articulado ni en los preceptos del Código Penal o Procesal Penal, nada relativo a la acumulación de penas impuestas por Tribunales de los Estados miembros de la Unión Europea. Otro tanto ocurre en Luxemburgo que implantó la Decisión marco mediante Ley de 234-2-2012.

   4. Que sin necesidad de considerar la Ley Orgánica 7/2014, a pesar de que las decisiones marco no son de aplicación directa sino que tienen que ser transpuestas, el art. 3.3 de la misma (2008/675/JAI) establece que "[l]a consideración de condenas anteriores impuestas en otros Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el ap. 1º (principio de equivalencia), no tendrá por efecto que haya una interferencia en el Estado miembro en el que se desarrolle el nuevo proceso en condenas anteriores o en cualquier resolución relativa a suejecución , ni una revocación o revisión de las mismas por dicho Estado miembro".

   5. Las Decisiones marco tienen un valor interpretativo mientras no son transpuestas, pero nunca un valor vinculante para los Tribunales. Por ello no cabe hablar en sentido estricto de un sistema de fuentes de derecho ni de una jerarquía normativa ( STS 1387/2011, de 12 de diciembre ).

   6. Desde una visión material del principio de legalidad penal no resulta compatible una decisión marco con las exigencias de certeza, determinación y taxatividad que las normas penales requieren, siendo preciso que las disposiciones de una Decisión marco sean transpuestas a los textos legales que integran el derecho penal interno del Estado miembro, única forma de que obliguen directamente al ciudadano y pueda ajustar su conducta a los mandatos de unas normas que afectan de una forma muy directa y gravosa a sus derechos fundamentales. Piénsese que las decisiones marco se utilizan para aproximar las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados miembros, obligando a dichos Estados (no a los ciudadanos ni a los Tribunales) a obtener los resultados unificadores pretendidos, pero dejando a las instancias nacionales la decisión sobre la forma y los instrumentos necesarios para alcanzarlos.

   7. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha mostrado contraria a la aplicación directa de las normas comunitarias en el ámbito de la jurisdicción penal de los Estados miembros. Así, la sentencia del T.J.U.E. de 8 de octubre de 1987 (asunto 80/1986 ) declaró que "una Directiva no puede por sí sola y con independencia de una ley interna promulgada para su aplicación, determinar o agravar la responsabilidad penal de quienes la contravengan".

   8. Las situaciones objeto de la acumulación quedaban fuera de las previsiones contenidas en la Decisión marco, cuyo ámbito de aplicación (letra y espíritu de la decisión) se circunscribe a la consideración de una condena pronunciada en otro Estado miembro con motivo de un nuevo proceso penal , no de uno ya fenecido y en ejecución.

   9. Los argumentos expuestos se refuerzan si atendemos a otra Decisión marco complementaría o íntimamente relacionada con la concernida, dictada pocos meses después. Se trata de la Decisión marco 2008/909/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal. Tal decisión se cuida mucho de permitir que un Tribunal pueda efectuar pronunciamientos que afecten a la tarea de ejecución de las penas impuestas por otro Tribunal. De hecho para la ejecución de una pena en un país distinto de aquél en que la pena se impuso se establecen y regulan las comunicaciones que a tal efecto deben llevarse a cabo entre Estados (el que dicta la sentencia y el que la ejecuta).

   10. Cuando la Decisión marco 2008/675/JAI señala en su considerando segundo que "el Juez de un Estado miembro debe estar en condiciones de tener en cuenta las resoluciones penales definitivas pronunciadas en los demás para apreciar el pasado penal del delincuente, para constatar la reincidencia y para determinar la naturaleza de las penas y modalidades de ejecución que puedan aplicarse", lógicamente se está refiriendo a las modalidades de ejecución de sus propias penas, no de las impuestas en otros Estados.

   11. La Decisión marco es un instrumento que permite que los Estados miembros de la Unión armonicen sus legislaciones, pero no armoniza o reunifica directamente por sí misma tales legislaciones. Como es sabido carecen de efecto directo, a tenor del Tratado de Amsterdam. Lo que sí imponen es interpretar la legislación nacional conforme a los objetivos de la Decisión marco, pero con el límite de que no es posible una interpretación contra legem , y en nuestro caso nunca podían haberse enjuiciado estos delitos en el mismo proceso, ante la inexistencia de marcos comunitarios que permitan juzgar en un Estado los delitos cometidos y sentenciados en otro distinto.

   12. La Ley 23/2014 de 20 de noviembre, de transposición de la Decisión marco 2008/909/JAI, aborda el problema de la acumulabilidad, que afecta, entre otras cuestiones, a los requisitos y efectos de la ejecución en España de una resolución de otro Estado miembro. Su art. 63 establece: "Lo dispuesto en este Título se aplica únicamente a las penas o medidas pendientes, total o parcialmente, de ejecución. Cuando hayan sido totalmente cumplidas, su consideración en un nuevo proceso penal se regirá por la Ley Orgánica7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea".

       Por su parte, el art. 86 de la Ley 23/2014 dispone en su apartado primero inciso segundo que: "Los efectos de la resolución transmitida sobre las condenas dictadas por los Tribunales españoles, o sobre las resoluciones que, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fijen los límites de cumplimiento de condena, se determinarán con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 y la disposición adicional única de la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre , sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea".

       QUINTO.- La excepción que se preceptúa en la Decisión Marco viene a evitar consecuencias poco asumibles por el ordenamiento jurídico español, en el ejemplo que pone la STS 235/2015, de 23 de abril : «trata de evitar que un sujeto en un país de la Unión haya extinguido unas penas por delitos cometidos y juzgados con posterioridad a los cometidos previamente en España, que alcancen, por ejemplo, un total de 25 ó 30 años, de tal suerte que cuando se fueran a juzgar en España un conjunto de asesinatos terroristas cometidos antes de haber sentenciado aquéllos esta Sala no podría imponer pena alguna, ya que las ya cumplidas cubrirían hasta el límite de cumplimiento las posibles condenas terroristas».

       SEXTO.- Por las razones expuestas, y estando la cuestión traída a conocimiento de esta Sala suficientemente tratada, es por lo que el recurso no puede prosperar, debiendo ser condenado en costas procesales por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR recurso de casación interpuesto por la representación legal del condenado Ricardo , contra Auto de fecha 2 de diciembre de 2014 , dictado en la Ejecutoria núm. 25/2002 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la TorreLuciano Varela Castro Perfecto Andrés Ibáñez

TRIBUNAL S U P R E M O Sala de lo Penal

FECHA:24/05/2015

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 336/2015 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10036/2015, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Perfecto Andrés Ibáñez.

1. - Frente al criterio de la mayoría, estimo que, para llevar a cabo la liquidación de pena, con fijación del tiempo máximo de cumplimiento, se debe poder acumular, a las penas impuestas al mismo recurrente por sentencias españolas, las impuestas en la sentencia francesa, de concurrir determinados requisitos. Ello en aplicación del artículo 76 del Código Penal (70.2 en redacción anterior).

   El criterio de la mayoría ha venido a aplicar el adoptado por el Pleno de la Sala, en STS 874/2014 de 27 de enero de 2015 , apartándose del establecido en la STS 186/2014 de 13 de marzo , dictada por una Sala de la que formé parte

   La decisión del Pleno del Tribunal parte, según creo entender, de que, entre el momento en que fue dictada nuestra anterior Sentencia 186/2014 y aquel en el que el Pleno debe decidir sobre la pretensión del recurrente, se ha dado un cambio relevante en el "panorama normativo", al haberse promulgado las Leyes Orgánica 7/2014 y la Ordinaria 23/2014 de 20 de noviembre .

   No se trataría, sin embargo, de adecuarse a un cambio normativo, sino una simple muda de criterio interpretativo. El antes sostenido ( STS 186/2014 ) ya no se podría defender al haberse manifestado la voluntad del legislador incompatible con aquél (LO 7/2014), que, en la opinión mayoritaria, acogería las excepciones al principio de equivalencia de sentencias de tribunales de los Estados de la Unión Europea con las dictadas por tribunales españoles.

   No entraré a examinar cual era el contenido de la Decisión Marco 2008/575/JAI para pronunciarme sobre la fidelidad a la misma por parte del legislador español. En ese aspecto uno mi voto al emitido por el Magistrado D. Cándido Conde Pumpido, entendiendo que, si ése fuera el fundamento ineludible de nuestra sentencia, sería preceptivo plantear la oportuna cuestión prejudicial.

   En todo caso, uno también mi voto al emitido respecto de la sentencia del Pleno por el Magistrado D. Miguel Colmenero en lo que concierne al contenido y alcance de la Decisión Marco citada.

2. - Deseo sí hacer especial hincapié en la cuestión previa, cuya solución debería ser determinante para no conculcar derechos constitucionales del penado recurrente.

   En realidad lo que se ha de examinar es cual era la regulación vigente en el ordenamiento jurídico español antes de la promulgación de esa ley14/2014 y cual es la norma aplicable incluso después de la promulgación de esa ley, de contenido diverso y desfavorable para el respecto a las liquidaciones de penas anteriores

   Son antecedentes relevantes:

   1. Se trata de penado en Francia en 11 de marzo de 1994, 20 de diciembre de 1995 (por delito de asociación de malhechores) y en España en sentencias dictadas en causas de la sección 2ª de la Audiencia Nacional seguidas con rollo núms. 57/1985 , 78/1998 y 48/1998 ;

   2. los hechos fundamento en las condenas datan de fechas anteriores a las de las Sentencias de Francia;

   3. en resolución de 2 de diciembre de 2014 se había procedido a ordenar liquidación con acumulación de sentencias dictadas en Francia contra el mismo reo, fijando el tiempo máximo de cumplimiento computando las penas cumplida de este País.

   En la sentencia Tribunal Supremo nº 186/2014 se resolvió que la Decisión Marco 2008/6754/JAI de 24 de julio de 2008 obligaba a la interpretación más conforme posible de nuestra norma penal ( artículo 76 del Código Penal en relación con 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   En ningún caso se llevó a cabo una aplicación directa de la Decisión Marco. Efecto que ésta misma excluye.

   Por ello había de reformularse la liquidación sin excluir el cómputo de la sentencia francesa, sin atender al criterio de la dual soberanía y atendiendo a los demás datos para determinar si, conforme a los criterios jurisprudencialmente consolidados de determinación del límite máximo, fecha de hechos y sentencias, procedía tener en cuenta, o no, la sentencia francesa.

   Dictada la resolución de la instancia y antes de resolverse esta casación se ha promulgado, y entrado en vigor, la Ley Orgánica 7/2014 de 12 de noviembre de vigencia posterior a la fecha de aquella resolución de la instancia (al menos un día) .

   Con independencia de su acomodación a las exigencias de la Decisión Marco 2008/678/JAI, que podrá dar lugar al planteamiento de la correspondiente cuestión ante el TJE, es necesario establecer su ámbito de aplicación al caso juzgado. Para ello habrán de respetarse las reglas que rigen en nuestro ordenamiento la vigencia en el tiempo de las normas, en general y, en particular, de las normas penales , según favorezcan o perjudiquen al sometido a decisiones en el orden jurisdiccional penal.

3. - Para establecer la comparación que estime favor o gravamen, es premisa esencial dirimir cual era la norma jurídica, rectora de la acumulabilidad ex artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anterior a la Ley Orgánica 7/2014.

   En mi parecer aquella norma tenía el contenido dado por el Tribunal Supremo en su STS 186/2014 . En ella establecimos que el derecho aplicable a los que sufrían plurales condenas era el mismo también cuando una de las sentencias hubiera sido dictada por Tribunal de estado de la Unión, siempre que concurrieran los únicos requisitos exigibles conforme al artículo 76 del Código Penal , tal como éstos se interpretaban jurisprudencialmente, eliminando la exclusión, incluida por alguna sentencia anterior del Tribunal Supremo, para cuando una sentencia era extranjera.

   Y esa era la solución correcta, incluso prescindiendo de la referencia a efectos interpretativos, a la Decisión Marco 2008/675/JAI.

   Por las siguientes razones:

   1. Inexistencia de ninguna norma que impida la toma en consideraciónsentencias extranjeras a los efectos del artículo 76 del Código Penal

      La J urisprudencia ha venido considerando de manera constante que el esencial requisito de potencial examen de los hechos determinantes de las penas en un mismo procedimiento se satisface con que, sin más exigencias , se pueda predicar: Que las sentencias en que se imponen las penas cuyo limite máximo de cumplimiento se fija conforme al artículo 76 sean todas posteriores a todos los hechos por los que se imponen las penas. El criterio se vio reforzado por la reforma del apartado 2 del artículo 76 del Código Penal llevada a cabo por la LO 7/2003 de 30 de junio. La acumulabilidad si el enjuiciamiento en el mismo proceso es posible, no solamente por la conexión de los delitos, sino meramente por el "momento de su comisión".

      Así pues, de esa flexibilización, que reduce el criterio del artículo 76 al meramente cronológico , se concluye que basta la concurrencia de ese presupuesto, con o sin la exigencia, para el enjuiciamiento, de algún otro, susceptible de cumplimiento, ( ad exemplum que la perseguibilidad extraterritorial se condicione a interposición de determinada querella) para tener por acumulables las penas a fin de fijar el limite máximo de cumplimiento. Y es que la imposición de condiciones a la posibilidad limita ésta pero no la trueca en imposibilidad.

      Ningún precepto legal exige que las sentencias dictadas imponiendo las penas a acumular para determinar el límite máximo de cumplimiento sean dictadas en su totalidad por tribunales españoles.

      Al contrario, es poco cuestionable la intrascendencia de la condición foránea de la sentencia atendida, a esos efectos, indiscutidamente cuando se ejecuta en España por razón de Tratados Internacionales con el Estado que dictó la concreta sentencia acumulada.

      Así se estableció por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo. En laSTS 368/2013 de 17 de abril que, reiterando los requisitos derivados del artículo 76 del Código Penal , que nada dice sobre la extranjería de la sentencia acumulada, invoca el Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas firmado en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983. La Sentencia TribunalSupremo nº 926/2005 de 30 de junio en el mismo sentido ni siquiera consideró necesario justificar la decisión pese a ser extranjera una de las sentencias.

      Más contundente, si cabe, fue la STS 1129/2000 de 15 de junio , a la quenos referiremos después .

      El criterio mantenido por la STS 2117/2002 de 18 de diciembre , constituye un supuesto de criterio aislado y del que se prescindió en las sentencias posteriores, para imponer en éstas un criterio más favorable al reo.

   2. Por lo que se refiere al presupuesto del artículo 76 para la posibilidad de enjuiciamiento conjunto de hechos determinantes de las penas a limitar en su cumplimiento, reducido como sabemos a una mera condición de cronología por la jurisprudencia, también ha de acudirse a lo dispuesto sobre esa posibilidad extraterritorial de enjuiciamiento en la Ley Orgánica del Poder Judicial , que regula la extraterritorialidad, tanto por razón del principio personal, como por razón del universal de persecución.

      Esa norma amplía la posibilidad de enjuiciamiento de hechos cometidos por españoles en el extranjero, enjuiciamiento que, una vez asumido, nada impide ocurra en el mismo proceso en el que se juzgan hechos cometidos en territorio español.

      Y así se satisface el presupuesto de acumulabilidad para fijar limite máximo de cumplimiento .

      Aquella norma se encuentra en el artículo 23 de la Ley Orgánica del PoderJudicial conforme al cual:

      2 . También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles ......y concurrieren los siguientes requisitos:

      1. Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.

      2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante losTribunales españoles.

      3. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

      Y se añade:

4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:

   5. Terrorismo , siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:

      1. el procedimiento se dirija contra un español;

      3. el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España;

      4. la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos;

   10. Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos, siempre que se trate de grupos u organizaciones que actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de prisión.

       Ni las circunstancias que, eventualmente, puedan dar lugar a las exclusiones del apartado 5, ni la condición del apartado 6, excluyen, en principio, la posibilidad del enjuiciamiento extraterritorial en España.

       3. Entre las normas internacionales , con carácter general, no circunscrito al supuesto de ejecución de sentencias extranjeras en España, cabe citar el 1970. (BOE 78 de 30 de marzo de 1996) cuyo artículo 56 establece:

          Todo Estado Contratante adoptará las medidas legislativas que estime oportunas con el fin de permitir a sus tribunales, al dictar una sentencia, tener en cuenta cualquier sentencia penal europea dictada anteriormente con audiencia del acusado por razón de otra infracción con el fin de dotar a esta sentencia de todos o parte de los efectos que su ley prevea para las sentencias dictadas en su territorio . Determinará las condiciones en que se tendrá en cuenta dicha sentencia.

       4. No se invoca ninguna Sentencia del Tribunal Supremo con la excepción de la única 2117/2002 vetando la acumulación de penas, a efectos de delimitar el máximo de cumplimiento de sentencias, por razón de la extranjería de la jurisdicción que la dictó y menos cuando: a) el penado sea español y b) éste hubiera podido ser juzgado en España conforme a nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial.

          Ciertamente las sentencias que hemos dejado citadas, y que consideramos la mayoría y los discrepantes, se refieren a supuestos no idénticos. No es lo mismo la situación creada por la ejecución en España, en virtud de concreto Tratado con un país extranjero, de la sentencia dictada por un tribunal de éste, que la que supone la toma en consideración de esa sentencia extrajera cuando la pena ya ha sido cumplida en aquél país. Pero lo que la Jurisprudencia (sin más excepción que la única representada por la STS 2117/2002 ) ha establecido es un principio común a ambas situaciones.

          En la STS 1129/2000 antes citada se dijo, en un caso en que una de las sentencias era extranjera, con discurso general, no limitado al de ejecución en España por virtud de Tratado específico:

          La primera cuestión, concerniente a la admisibilidad de la refundición de penas impuestas por Tribunales extranjeros con penas de Tribunales nacionales, debe ser decidida sobre la base de lo establecido en la ley española aplicable, dado que en el Tratado no existe norma alguna al respecto. Se trata, en consecuencia de si los arts. 70.2 CP/1973 ó 76 CP son aplicables en dichos supuestos . La respuesta debe ser positiva. En efecto, el texto de estos artículos no contiene ninguna exclusión. Su fundamento, por otra parte, tampoco determina exclusiones. La reglas que limitan la acumulación aritmética de las penas en los casos de concurso real, sobre todo en un sistema como el nuestro, que excluye las penas perpetuas privativas de la libertad, tienen la finalidad de no eliminar el carácter temporal de la pena así como la de unificar la reprobación del hecho mediante un símbolo único del reproche, como sostienen autores modernos. Ninguna de estas finalidades deja de tener sentido cuando una de las penas ha sido impuesta por un Tribunal extranjero. Por lo tanto las reglas contenidas en los arts. 70 CP/1973 y 76 CP pueden en principio ser aplicadas tanto a sentencias nacionales como extranjeras.

          (énfasis añadido)

       5. Tampoco creo que se pueda cuestionar el sentido del ordenamiento jurídico precedente a la Ley Orgánica 7/2014 invocando una eventual praxis de tribunales de instancia que no tienen conferida función de completar el ordenamiento. Tanto más cuanto la invocación no tiene el aval de su debate en alegación.

       6. En ese contexto normativo establecer una excepción a la aplicabilidad del artículo 76 del Código Penal , so pretexto de extranjería de una de las sentencias de cuya acumulación se trata, constituye una innovación jurisprudencial, sin más amparo que el reiteradamente desautorizado criterio del la STS 2117/2002 .

          Y tal innovación se haría claramente con efectos perjudiciales para los reos que se encuentren en esa situación, como la aquí juzgada.

          No cuestiono la legitimidad de una voluntad legislativa que instaure esa derogación de la norma anterior.

          Ni siquiera cuestiono que la Jurisprudencia con veleidosa interpretación diga ahora aquello de lo que antes abjuró.

          Lo cuestionable es afirmar que la norma decía lo que no decía, atribuyéndole significados implícitos nunca explicitados, ni la Jurisprudencia afirmaba lo que no afirmaba, a salvo una vez tan aislada como posteriormente desautorizada.

4. - Estimo que el criterio mantenido en la STS 186/2014 se opone frontalmente al que después se sostuvo por el Pleno . Y, desde luego, la Ley Orgánica 7/2014 implica una clara negación del derecho que aquella Jurisprudencia reconocía al español penado fuera de España, si el delito, por más que, bajo determinadas condiciones, podía haber sido juzgado en España.

   La Ley Orgánica 7/2014 impediría tener en cuenta esas sentencias foráneas, aunque concurran aquellos requisitos que rigen la limitación de cumplimiento cuando todas las sentencias sean españolas, si no concurren, además , otros requisitos específicamente fijados en su artículo 14 y disposición adicional única, introducidos ahora ex novo en nuestro ordenamiento:

   1. doble tipicidad, en España y país de la sentencia e información suficiente y b) excluye sentencias foráneas dictadas antes de 15 de agosto de 2010 , y posteriores a esa fecha si el hecho , objeto de condena en alguna de las sentencias españolas, es anterior a la fecha de la sentencia foránea .

   Esta última previsión deja la hipótesis de consideración a efectos de fijar limite máximo de cumplimiento de la sentencia foránea como imposible : Siel hecho penado en España se cometió después de dictarse la sentenciaforánea, no cabe incluirla en límite común de cumplimiento conforme anuestra reiterada jurisprudencia, y si el hecho penado en España se cometió antes de dictarse la sentencia foránea el artículo 15 de la LO 7/2014 tampoco admite tenerla en cuenta para fijar dicho límite común.

   Así pues, cabe concluir que la nueva Ley Orgánica impide tener en cuenta en cualquier caso la sentencia foránea a los efectos que aquí nos ocupan. O lo que es lo mismo: impide de manera frontal la aplicación de la Decisión Marco a los efectos del artículo 76 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Ello entraña una norma objetivamente desfavorable respecto de la aplicable con anterioridad

5. - Ello nos emplaza a dilucidar cual es la norma aplicable . Y a tales efectos, estimo, con el criterio de la mayoría, que se ha producido una variación del panorama normativo por la irrupción en éste de la Ley Orgánica 7/2014.

   La discrepancia surge porque, a fuer de mantenerme en la coherencia, considero, contra el parecer de la mayoría, que tal modificación implica una sucesión temporal de normas , que obliga a acudir a la norma sobre normas instaurada en el artículo 9 de la Constitución y en el 2 del Código Penal . La norma en cuestión es el artículo 76 del Código Penal .

   Desde la perspectiva de la lógica constituiría una falacia afirmar que la Ley Orgánica 7/2014 no se trae a colación para ser aplicada como una norma nueva, sino como un mero criterio de interpretación de la norma anterior, criterio que se considera incompatible con el mantenido antes de la promulgación de dicha Ley Orgánica.

   En el debate del Pleno se admitió paladinamente por la práctica unanimidad del Pleno que la nueva Ley Orgánica 7/2014 no era aplicable al caso enjuiciado, en cuanto desfavorable para el penado y posterior en el tiempo a la situación a enjuiciar. No obstante se postula que su promulgación había dejado sin fundamento el criterio mantenido en la STS 186/2014 . Olvidaríase así que inocular los principios de una ley, más aún su traducción en norma positiva, en la norma precedente supone una ultraefectividad retroactiva que disimula vergonzantemente la efectiva aplicación de la norma bajo el falso ropaje de mero criterio interpretativo.

   Antes de la vigencia de la Ley Orgánica 7/2014, aún prescindiendo de la aprobación de la Decisión Marco 2008/675/JAI, no existía, sobre la computabilidad de las penas impuestas en sentencia extranjera, y a los efectos del artículo 76 (antes 70) del Código Penal , ninguna norma legal ni criterio Jurisprudencial a salvo el aislado citado que impidiera la refundición que nos pide el recurrente.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos proclamó en la sentencia Del Río Prad a vs. España que La noción de "Derecho" ("law") utilizada en el artículo 7 corresponde a la de "Derecho" que figura en otros artículos del Convenio; incluye el derecho de origen, tanto legislativo como jurisprudencial , e implica condiciones cualitativas, como las de accesibilidad y previsibilidad (Kokkinakis, antes citado, §§ 40-41, Cantoni, antes citado, §29, Coëme y otros, antes citado, § 145, y E.K. contra Turquía, no 28496/95, §51, 7 de febrero de 2002). Estas condiciones cualitativas deben cumplirse tanto para la definición de un delito como para la pena que este implica.

   Así pues el DERECHO aplicado antes de la Ley Orgánica 7/2014 era el fijado precisamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no por otros tribunales de instancia, y las normas que aquél interpreta: artículo 76 del Código Penal y 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Sin duda convenimos con dicho TEDH cuando en la citada sentencia advierte que: el Tribunal no descarta la posibilidad de que las medidas que se adoptan por parte del poder legislativo, las autoridades administrativas o los tribunales después de la imposición de la condena definitiva o durante su cumplimiento puedan redundar en una redefinición o modificación del alcance de la "pena" impuesta por el tribunal sentenciador.

   Cuando eso ocurre, el Tribunal estima que dichas medidas deben quedar comprendidas en el ámbito de la prohibición de la aplicación retroactiva de las penas consagrada en el artículo 7.1 in fine del Convenio. De otra manera, los Estados serían libres modificando la ley o reinterpretando los reglamentos vigentes, por ejemplo de adoptar medidas para redefinir retroactivamente el alcance de la pena impuesta, en perjuicio del condenado, cuando este último no podía imaginarse tal circunstancia en el momento de la comisión del delito. En tales condiciones, el artículo 7.1 quedaría privado de todo efecto útil respecto a las personas condenadas cuyas condenas fueran modificadas ex post facto en su detrimento. (énfasis añadido)

   Cabe, con alguna doctrina, señalar que existe al respecto una verdadera "reserva de jurisdicción" que garantiza la independencia de los Tribunales vetando que sus decisiones queden bajo la suerte de coyunturales voluntades políticas, y de la que es una clara garantía la privación de efectos hacia "atrás" de esas mudadas voluntades, de manera que aquellas veleidades legislativas no deberán derogar la aplicación jurisprudencial a situaciones anteriores a la manifestación formal de la voluntad de otro poder. Versatilidad que no deja aquí de ser sospechosa, si atendemos al momento de la mutación esencial impresa en el texto de la norma, que se sitúa en aquél en el que fue conocido el sentido de la Jurisprudencia, recordado por nuestra STS 186/2014 , para casos como el aquí enjuiciado, ya, una vez iniciado el procedimiento legislativo que alumbró la Ley Orgánica 7/2014, en la tramitación por el Senado

6. - Partiendo de los antecedentes expuestos al principio, la pregunta esencial es: ¿el hecho cometido y juzgado en Francia PODÍA ser Juzgado en España?

   El delito por el que el recurrente fue penado en Francia era el de asociación de malhechores, este delito se encuentra tipificado en el Libro cuarto del código francés, relativo a los CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LA NACIÓN, EL ESTADO Y LA PAZ PUBLICA. Este libro comprende cinco títulos que, respectivamente, tratan de: Infracciones contra los intereses fundamentales de la Nación. Del terrorismo. Infracciones contra la autoridad del Estado. Infracciones contra la confianza pública. De la participació n en una asociación de malhechores .

   El Código Penal francés define la sociedad de malhechores como : «Todo grupo formado o acuerdo establecido para la preparación de uno o varios hechos materiales, que constituyan uno o varios crímenes o uno o varios delitos, castigados con al menos diez años de prisión». La participación en un a asociación de malhechores está penada hasta con diez años de prisión y multa de 1.000.000 de F.

   En cuanto cometido por español, dada la doble incriminación en el territorio francés de su comisión y en España ( artículo 515 del Código Penal y desde la vigencia de su actual redacción artículo 570 bis del mismo, o, en su caso, 571 del Código Penal ), es claro que el hecho pudo ser juzgado en España . Así deriva del artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   La posibilidad existe aunque sea condicionada. Que una condición restrinja una posibilidad no equivale a que la excluya. Y ni siquiera el cumplimiento de la pena es obstáculo para la consideración del límite máximo que extingue todas las penas acumuladas ya que el propio artículo 23, en el caso de cumplimiento parcial de la sentencia foránea manda computar ese tiempo en el enjuiciamiento del mismo hecho en España. El artículo 2 del Código Penal impone la retroactividad favorable incluso cuando el hecho ha sido juzgado y se cumple la pena.

   Así pues, con independencia de la Decisión Marco 2008/675/JAI y de su traslado al ordenamiento español, dada la doctrina jurisprudencial sobre presupuestos del artículo 76 del Código Penal , la pena impuesta en sentencia recaída por razón de ese hecho es acumulable a las impuestas por otros hechos en sentencias diversas si concurren los otros presupuestos. Es decir que el hecho cometido en Francia y el cometido en España no sean posteriores a ninguna de ambas sentencias.

7. - La conclusión, al menos, se refuerza por la incidencia sobre ese conjunto normativo de la Decisión Marco 2008/675/JAI.

   La Decisión Marco establece en el artículo 4 que SUSTITUYE el Convenio Europeo de 1970 en el artículo 56, que acabamos de citar, salvo, obviamente, a la obligación respecto a Estados signatarios de aquél que no sean miembros de la UE.

   No implica pues un giro copernicano en la cuestión del reconocimiento por un Estado de las sentencias dictadas por otro.

   Por otra parte, el contenido de la Decisión se integra por el establecimiento de condiciones para que se tenga en cuenta sentencias de condena de un país en el proceso seguido después en otro país, siendo ambos miembros de la UE. (artículo 1) que se establecen en el artículo 3.1: Se tendrá en cuenta la sentencia condenatoria dictada en un país por un hecho, en un nuevo proceso seguido en otro país, contra la misma persona por otro hecho. La relacióntemporal no se establece entre hechos sino entre la sentencia foránea y la del país miembro que la va a considerar, debiendo aquélla ser precedente.

   La cuenta así tomada se ajustará al principio de equivalencia (artículo 3.1 in fine) Es decir tendrá los mismos efectos que si fuera dictada en el país del nuevo procedimiento.

   Y aquella puede ser tomada incluso en la fase ya de ejecución (artículo 3.2).

   Exclusiones: a) no cabe por virtud de esa consideración de la sentencia foránea interferir en condenas españolas anteriores o en resoluciones para su ejecución que impliquen revocación o revisión de éstas. (artículo 3.3 y 3.4) b) ni es admisible que la sentencia foránea se tome en consideración para agravar la pena en el nuevo proceso (ad exemplum reincidencia) si el hecho del nuevo proceso en España se cometió antes de que recayera la sentencia foránea (artículo. 3.5 párrafo primero) pero sí, incluso en ese supuesto, tendrá otros efectos la sentencia foránea (artículo. 3.5 párrafo segundo).

   En conclusión, la Decisión marco implica una mayor especificación respecto de las previsiones normativas ya vigentes en España, reforzándolas que no derogándolas. Ninguna de esas exclusiones concurre en el supuesto aquí enjuiciado.

   Y no es obstáculo en absoluto el artículo 3.5 de la Decisión Marco ya que la aplicación de los apartados anteriores no limita al tribunal español "al imponer una sanción", por un hecho cometido antes de dictarse la sentencia francesa. Las sentencias españolas dictadas contra el recurrente impusieron las respectivas penas prescindiendo del contenido de la sentencia francesa. A

   efectos de interpretación de ese apartado 5 del artículo 3 debe estarse al único criterio interpretativo válido. El que proporciona la misma decisión marco en su considerando noveno: facultar al tribunal español para reducir ...el nivel de condena... si al tener en cuenta la sentencia francesa podría acarrear, según las normas españolas, una dureza desproporcionada.... Lo que está en consonancia con el considerando octavo, al que remite el noveno, y que se traduce en la pauta de evitar que la toma en cuenta de la sentencia francesa acarree un trato menos favorable que si aquélla hubiera sido dictada por un tribunal español.

   La Decisión Marco pone en evidencia que la doctrina de alguna concreta sentencia anterior del Tribunal Supremo, vetando el cómputo de penas por el hecho de ser impuestas en sentencias extranjeras además de ser doctrina confinada en un único caso, era, cuando menos, cuestionable.

   La generalidad de la convicción de que el origen extranjero de la sentencia no excluía su toma en cuenta en los términos expuestos, se pone de manifiesto si atendemos a que la iniciativa legislativa no incluyó ese veto. Hasta una enmienda introducida por un grupo parlamentario ya en el Senado. Con la evidente voluntad de variar el estado de la cuestión.

   Por ello la tesis del Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso del penado, prescindiendo de valoraciones que pudiera merecer desde otra perspectiva, se muestra, cuando menos, como jurídicamente atrevida.

   Bastaría ese margen de cuestionabilidad para que entre en juego la tesis del TJE antes expuesta, de tal modo que la solución se decante por conformar ese marco normativo español con los objetivos mínimos que la Decisión Marco se propone. Solución que no implica en modo alguno derogar el Derecho español para sustituirlo por una aplicación "a la letra" de la Decisión Marco ni atribuir a ésta un efecto directo del que, como instrumento normativo, carece.

   Por ello el Pleno debería haber ratificado como correcta la doctrina establecida en la STS 186/2014 en cuanto a los casos que se asimilan al allí juzgado .

8. - En conclusión estimo que la sentencia impuesta por el criterio de la mayoría ha venido a vulnerar la exigencia implícita en el principio de legalidad garantizado en el artículo 25 de la Constitución por limitar el derecho de libertad del recurrente más allá de lo que autorizaba el Derecho ley y jurisprudencia antes de ser dictada la Ley Orgánica 7/2014.

   Se vulnera también la exigencia de trato igualitario a ciudadanos en situación igual. El enjuiciado en la causa a que se refería nuestra STS 186/2014 resultará favorecido respecto del aquí recurrente. La sentencia del Pleno no puede dejar sin efecto lo decidido en aquella otra.

   La retroactividad desfavorable se muestra más exacerbada, e incompatible con el principio de legalidad, si el criterio de esta resolución del Pleno se aplica también respecto a la previsión del artículo 86.1 párrafo segundo de la Ley 23/2014 en los casos de acumulación de condenas en ejecución de sentencias extranjeras por aplicación de tratados internacionales bilaterales.

   Antes de postular esa interpretación de la Ley Orgánica 7/2014 en relación a su adecuación a la Decisión Marco, el contenido y número de votos contra la resolución impuesta en el Pleno, pone de manifesto la existencia de una duda razonable de la que deriva el inexorable deber de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE.

   Luciano Varela Castro Perfecto Andrés Ibáñez

   PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.