STS, 10 de Junio de 2015
| Ponente | CESAR TOLOSA TRIBIÑO |
| ECLI | ES:TS:2015:2646 |
| Número de Recurso | 2816/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación, número 2816/2013, interpuesto por la Procuradora Dña. Silvia Vázquez Senín, en nombre y representación de la SOCIEDAD TURÍSTICA SAN MARTIÑO, S.L. y D. Teodoro , contra la sentencia, de fecha veintiocho de febrero de dos mil trece, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 5431/2003 , sostenido contra: la Resolución del Conselleiro de Pesca y Asunto Marítimos, de 1 de septiembre de 2003, que admite el recurso de alzada contra el acuerdo de la Delegada territorial de la misma Consellería en Vigo, de 9 de mayo de 2003, por el que se ordenó la paralización de las obras consistentes en la construcción de apartahotel en el lugar de O Bao-Ardía, Concello do Grove, y desestimarlo, confirmando la orden de paralización recurrida; Y por ampliación del recurso, contra la Resolución del Conselleiro de Pesca y Asuntos Marítimos, de 29 de octubre de 2003, por la que se impone a D. Teodoro , en su condición de promotor, una sanción de multa de 339.648,00 euros y le ordena volver los terrenos en los que se ejecutaron las obras a su primitivo estado, en el plazo de un mes, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas y de proceder a su ejecución subsidiaria; siendo parte recurrida la JUNTA DE GALICIA, debidamente representada y defendida por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, con los siguientes
La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha veintiocho de febrero de dos mil trece, sentencia en el recurso 5431/2003 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Neira López, en nombre y representación de la Sociedad Turística San Martiño, S.L., y D. Teodoro , contra la resolución del Conselleiro de Pesca y Asuntos marítimos, de 1 de septiembre de 2003, que admite el recurso de alzada contra el acuerdo de la Delegada territorial de la misma Consellería en Vigo, de 9 de mayo de 2003, por el que se ordenó la paralización de las obras consistentes en la construcción de apartahotel en el lugar de O Bao-Ardía, Concello do Grove, y desestimarlo, confirmando la orden de paralización recurrida; y contra la resolución del Conselleiro de Pesca y Asuntos Marítimos, de 29 de octubre de 2003, por la que se impone a D. Teodoro , en su condición de promotor, en su condición de promotor, una sanción de multa de 339.648 euros, y le ordena volver los terrenos en los que se ejecutaron las obras de este expediente a su primitivo estado, debiendo ser realizado en el plazo de un mes desde que sea definitiva en vía administrativa la presente resolución, con apercibimiento, para el caso de no cumplimiento, de imposición de multas coercitivas y de proceder a su ejecución subsidiaria. Sin expresa condena en costas. (...) Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veinticinco de junio siguiente, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala, en calidad de recurrida, la JUNTA DE GALICIA, a través del Procurador Sr. Vázquez Guillén. Por su parte, la recurrente, SOCIEDAD TURÍSTICA SAN MARTIÑO, S.L. y D. Teodoro , a través de la Procuradora Sra. Vázquez Senín, presentó escrito de interposición en base a cinco motivos de casación contra la sentencia de instancia. El primero, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con vulneración del artículo 33.1 L.J.C.A . " al imponer la obligación de demolición de todo lo construido, independientemente de que lo sea dentro o fuera de la zona de servidumbre marítimo terrestre ", algo que no había sido planteado ni en vía administrativa ni en el recurso de las instancia cuyo objeto del mismo " está claramente delimitado en la demanda ". Insiste, en el motivo segundo, alegando la misma articulación por entender que la Sentencia ha incurrido, en cuanto a la edificación, " en una clara incongruencia por error, ya que el fallo se está refiriendo a una construcción que no existe y que no se corresponde con la actualmente ejecutada ... ". El tercer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , argumenta infracción de los artículos 23 , 24 , 25 y 26 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y 43 a 50 y 58 del RD 1471/1989, de 1 de diciembre, del Reglamento de Costas que " resulta de aplicación al presente caso, de conformidad con el principio de irretroactividad de las normas, por ser la normativa vigente al tiempo de la ejecución de las obras objeto de esta Litis , (...) A mayor abundamiento, no existe en todo el expediente administrativo ninguna otra documentación que indique que la construcción actual, sobre la que se obtuvo licencia municipal en el año 1991, se encuentre invadiendo la zona de servidumbre de protección ." Al amparo del artículo 88.1 d) L.J.C.A ., en el motivo cuarto, aduce infracción de la jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, en cuanto a que la demolición " ha de ajustarse a la parte de la edificación que sea ilegal, y no aquélla que sea legal " y finaliza diciendo, como quinto motivo, " a los efectos de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la L.J.C.A . se hace constar que la infracción de las normas de derecho estatal ha sido relevante en el fallo y (...) condiciona el fallo de la sentencia impugnada".
Admitido a trámite el recurso, por resolución de veintiuno de marzo de dos mil catorce, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado para oposición a la recurrida. La Junta de Galicia, a través del Procurador Sr. Vázquez Guillén, presentó escrito en el que solicita se rechace íntegramente el recurso pues no encuentra infracción alguna en la sentencia que " se limita a confirmar la resolución administrativa y a dar respuesta a las propias cuestiones planteadas por la recurrente ".
Tras los trámites procesales oportunos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el nueve de junio de dos mil quince, que se llevó a cabo con observancia de las formalidades legales referentes al procedimiento
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala
El presente recurso se interpone contra la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimatoria de la impugnación dirigida frente a la resolución del Consejero de Pesca y Asuntos Marítimos, de 1 de septiembre de 2003, que admite el recurso de alzada contra el acuerdo de la Delegada territorial de la misma Consejería en Vigo, de 9 de mayo de 2003, por el que se ordenó la paralización de las obras consistentes en la construcción de apartahotel en el lugar de O Bao-Ardía, Concejo do Grove, y desestimarlo, confirmando la orden de paralización recurrida; y contra la resolución del Consejero de Pesca y Asuntos marítimos, de 29 de octubre de 2003, por la que se impone al promotor de la referida construcción, una sanción de multa de 339.648 euros, y le ordena volver los terrenos en los que se ejecutaron las obras de este expediente a su primitivo estado.
En el pleito de instancia, defiende la parte actora que " la obra no se encuentra dentro de la zona de servidumbre de protección, por encontrarse a más de 100 metros del límite interior de la ribera del mar, conforme resulta de la documentación que cita en su demanda ".
Afirma que " cuenta con las correspondientes autorizaciones e informes favorables " .
Sostiene " que la línea de deslinde no ha sido efectuada desde que se aprobó, en el año 1969. Y entiende que el error proviene de que las mediciones se realizan tomando como referencia no la línea de deslinde, sino la de la ribera del mar. Además, que la línea de deslinde ha sido informada favorablemente por la Administración demandada a efectos de su incorporación al planeamiento municipal ".
La sentencia de instancia, tras realizar un detallado examen del conjunto de la prueba practicada, tanto de los informes obrantes en el expediente como de la prueba pericial practicada, concluye que:
"Los resultados son diferentes en cada medición, probablemente por el medio empleado y su mayor o menor exactitud, pero en todo caso resulta que las obras no respetan la distancia e invaden la servidumbre de protección, porque conforme dispone el artículo 23 de la Ley de Costas , la servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar."
Respecto de la demolición concluye que:
".... evidentemente puede ser parcial cuando haya partes diferenciadas e independientes, extremo que en este caso no consta que ocurra, puesto que tratándose de un apartahotel, que es una unidad constructiva indivisible, no es posible considerarlo de forma parcial. Por consecuencia, tanto la demolición como la valoración ha de ser del conjunto, no por zonas, una vez que no acredita que se trate de partes separables y no de un conjunto".
Razonamientos a partir de los cuales, termina desestimando la demanda.
Frente a la citada sentencia se plantea como primer motivo de casación y al amparo de lo prevenido en el art. 88.1.c) de la LJCA , la incongruencia por exceso. Como segundo motivo, con idéntico amparo, de denuncia que la sentencia ha incurrido en incongruencia mixta o por error.
Esta Sala viene declarando que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve "ultra petita partium" (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia "extra petita partium" (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas - incongruencia mixta o por desviación- ( Sentencia de 15 de julio de 2003-recurso de casación 6.700/1999 y las en ella citadas).
Conforme recuerda el Tribunal Constitucional el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal, o, dicho de otro modo, cuando por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( Sentencias 44/2008, de 10 de marzo , y 167/2007, de 18 de julio , entre otras muchas).
En lo que se refiere a la incongruencia mixta o por error, el Tribunal Constitucional señala que ésta se produce cuando, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta ( Sentencias 44/2008, de 10 de marzo y 255/2007, de 13 de diciembre ).
Ninguno de los dos supuestos de incongruencia denunciados concurren en el presente caso. En efecto, el examen acerca de su posible existencia exige tomar en consideración el juicio de la debida adecuación entre la pretensión ejercitada en la demanda y el contenido de la declaración judicial contenida en el fallo, de forma tal que el mismo incurrirá en incongruencia extrapetita cuando conceda más de lo solicitado y en incongruencia por error cuando conceda o resuelva acerca de una pretensión diferente a la planteada en el litigio.
En el presente caso, ninguno de los dos supuestos se aprecian en lo resuelto por la sentencia de instancia, la cual se limita a desestimar la demanda, sin realizar ningún otro pronunciamiento, lo que determina que la Sala ha juzgado dentro de los límites de las pretensiones deducidas y de conformidad y sin alterar el objeto del proceso.
En definitiva, la parte recurrente utiliza esta denuncia de un vicio "in procedendo", detrás del cual late una discrepancia de fondo con lo resuelto, conclusión que se muestra con toda evidencia en el razonamiento que sustenta la denuncia de la incongruencia por error, cuando lo que pone en cuestión es la posibilidad, negada por la sentencia, de una demolición parcial.
Al amparo del art. 88.1 d) se alega la infracción de los arts. 23 , 24 , 25 y 26 de la ley de Costas y los arts. 43 a 50 y 58 de su Reglamento. Se denuncia igualmente la infracción de la jurisprudencia "aplicable al caso" y del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
El motivo debe ser desestimado, debiendo poner de relieve la forma en que la propia parte recurrente procede a su enunciación, cuando afirma que " Toda la argumentación de esta parte en el presente recurso, tenía por objeto acreditar que la edificación propiedad del recurrente no se encuentra enclavada dentro de la zona de servidumbre marítimo-terrestre, sino que ha sido construida fuera de dicha zona, no pudiéndose alcanzar otra conclusión, a la vista de la prueba practicada. "
Delimitado así el motivo, conviene recordar que, esta Sala ha mantenido de forma reiterada que, no es posible la sustitución de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia por otra diferente alcanzada en esta Sala de casación, cuando sabido es que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Y ello es así en atención a la naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal "a quo". La Sala ha emitido múltiples pronunciamientos, manteniendo una doctrina consolidada, que ha denegado esta posibilidad, así por ejemplo, las SSTS de 21 de mayo de 2010 (RC4711/2006 ) y de 12 de marzo de 2010 (RC 4878/2006 ).
El siguiente motivo se articula al amparo de lo prevenido en el art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de la jurisprudencia relativa a la posibilidad de acordar la demolición parcial.
Para el planteamiento de tal motivo " no basta la mera cita y transcripción parcial de una o varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en este caso se ha omitido " ( sentencias de 10 de octubre de 2004 , y 3 de marzo y 7 de abril de 2005 ), y como dice la sentencia de 27 de febrero de 2003 , " en casación debe estudiarse en concreto cuál es el caso específico decidido en la sentencia alegada, y su similitud o identidad con el del pleito, pues sólo así puede juzgarse sobre su aplicabilidad al caso. Y esta labor debe hacerla la propia parte recurrente ", añadiendo la de 5 de febrero de 2004 que " no es útil en casación la cita de pasajes sueltos de sentencias sin explicar el caso a que se refieren, la similitud o diferencia con el debatido y la razón de decidir del Tribunal, única forma de venir en conocimiento de la posible existencia de una infracción jurisprudencial ".
En definitiva, es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( Sentencia 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ), realizando un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia ( Sentencias de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).
La parte recurrente cita en apoyo de su recurso tanto la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1999 , como la anterior de 21 de abril de 1980. En ambas se contiene doctrina acerca de los criterios para ordenar la demolición total o parcial de las edificaciones.
El motivo debe ser rechazado.
En primer lugar el motivo adolece de la ausencia de puesta en relación del contenido de las sentencias alegadas con las concretas circunstancias concurrentes en este caso, omitiendo todo análisis comparativo entre las circunstancias examinadas por las sentencias que se citan y las que concurren en el presente caso, soslayando de este modo un análisis razonado de la concreta fundamentación jurídica de la sentencia aquí recurrida, con justificación de por qué ésta última infringe la doctrina jurisprudencial aducida. Por lo que debemos reiterar que la doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 ).
A mayor abundamiento, la aplicación de la jurisprudencia que se cita, chocaría con lo afirmado en la sentencia, cuando sostiene que " evidentemente puede ser parcial cuando haya partes diferenciadas e independientes, extremo que en este caso no consta que ocurra, puesto que tratándose de un apartahotel, que es una unidad constructiva indivisible, no es posible considerarlo de forma parcial. Por consecuencia, tanto la demolición como la valoración ha de ser del conjunto, no por zonas, una vez que no acredita que se trate de partes separables y no de un conjunto".
Por las razones expuestas, debe declararse no haber lugar al recurso de casación, lo que comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000,00 ) por el concepto de honorarios de representación y defensa.
VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.
Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación, número 2816/2013, interpuesto por la SOCIEDAD TURÍSTICA SAN MARTIÑO, S.L. y D. Teodoro contra la sentencia, de fecha veintiocho de febrero de dos mil trece, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 5431/2003 , sostenido contra: la Resolución del Consejero de Pesca y Asuntos Marítimos, de 1 de septiembre de 2003, que admite el recurso de alzada contra el acuerdo de la Delegada territorial de la misma Consejería en Vigo, de 9 de mayo de 2003, por el que se ordenó la paralización de las obras consistentes en la construcción de apartahotel en el lugar de O Bao-Ardía, Concejo do Grove, y desestimarlo, confirmando la orden de paralización recurrida; y contra la resolución del Consejero de Pesca y Asuntos marítimos, de 29 de octubre de 2003, por la que se impone al promotor de la referida construcción, una sanción de multa de 339.648,00 euros, y le ordena volver los terrenos en los que se ejecutaron las obras de este expediente a su primitivo estado.
Imponer las costas a la parte recurrente, conforme a lo expresado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección legislativa del Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde. Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño. Francisco Jose Navarro Sanchis. Jesus Ernesto Peces Morate. Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño , estando la Sala reunida en audiencia pública, lo que certifico.
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