STS, 16 de Junio de 2015
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:2682 |
| Número de Recurso | 3567/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 3567/14 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Auto de fecha 12 de septiembre de 2014 , desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra Auto de fecha 2 de julio de 2014 dictado en el recurso 266/14 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla . Siendo parte recurrida Dª Luz y OTROS.
El Auto de fecha 2 de julio de 2014 contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA.- Adoptar la medida cautelar interesada consistente en el mantenimiento del concierto para la unidad de educación infantil segundo ciclo que no fue renovada, mientras se sustancia el recurso".
Contra dicho Auto presentó recurso de reposición el Letrado de la Junta de Andalucía, dictando la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, para su resolución, Auto de fecha 12 de septiembre de 2014 en el que acuerda: "... desestimar el recurso de reposición interpuesto".
Notificado el anterior Auto, La Letrada de la Junta de Andalucía, presentó escrito ante dicha Sala y Sección preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... en mérito de lo expuesto, estime dicho recurso, casando los mencionados autos, y en consecuencia deniegue la medida cautelar solicitada por la parte actora".
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... en su día, dicte sentencia desestimando dicho recurso, con expresa imposición de las costas ocasionadas a la recurrente, y todo lo demás procedente en Derecho".
Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 9 de junio de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala
El presente recurso de casación es interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 2 de julio de 2014 , confirmado en reposición por auto de 12 de septiembre de 2014 .
El asunto tiene origen en la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 2 de abril de 2014, por la que se deniega la solicitud de acogerse al régimen de conciertos educativos formulada por el colegio "Nuestra Señora del Carmen" de Utrera como titular hasta entonces de un centro concertado. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, dicha entidad solicitó la adopción de medida cautelar, consistente en la continuación de su condición de concertada mientras se tramita y resuelve el proceso. Los autos ahora impugnados, entendiendo que la interrupción del régimen de concierto puede resultar gravemente lesiva para la demandante, otorgan la medida cautelar solicitada, sin imponer caución alguna.
Se basa este recurso de casación en un único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 130 y 133 del mismo texto legal . Sostiene la recurrente que la medida cautelar acordada tiene carácter positivo y, por ello, materialmente equivale a un pronunciamiento de fondo estimatorio. Añade que no ha quedado acreditado el periculum in mora , dado que el centro docente ha permanecido abierto, sin que se haya efectuado la debida ponderación de intereses. Por lo demás, insiste la recurrente en que la Sala de instancia habría debido, en todo caso, establecer la oportuna caución de conformidad con lo previsto en el art. 133 LJCA .
La recurrente entiende que este recurso de casación es sustancialmente similar a otros anteriores, en que la razón de la no renovación del concierto era la educación diferenciada por sexos. De aquí que toda su argumentación tienda a combatir los autos impugnados gire en torno a dicha cuestión. Ocurre, sin embargo, que en el presente caso -tal como señala la parte recurrida- la razón de la no renovación del concierto fue otra diferente y completamente ajena a la educación diferenciada por sexos. Ello significa que la recurrente no ha aportado ningún argumento válido contra la apreciación del periculum in mora por la Sala de instancia, por lo que no cabe afirmar que faltara el presupuesto para la adopción de la medida cautelar.
Cuestión distinta es la relativa a la caución, sobre la que cabe remitirse a lo dicho por las sentencias de esta Sala de 17 y 18 de junio de 2014 ( rec. 3155/2013 y 3158/2014 ):
Como es sabido, de conformidad con el art. 133 LJCA , "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza (...) podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos". En el presente caso, como se ha visto, la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos implica la continuación en el disfrute de la financiación pública por los colegios afectados mientras dure la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Ello significa que el posible perjuicio que ha de ser garantizado consiste en el importe pecuniario de la financiación pública efectivamente dada a los colegios afectados durante ese tiempo; importe que, junto con los correspondientes intereses, tendría derecho a recuperar la Administración demandada en caso de desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Así centrada la cuestión, es claro que la recurrente tiene razón cuando afirma que la falta de imposición de caución infringe lo ordenado por el art. 133 LJCA . El único motivo del presente recurso de casación debe ser estimado en este extremo, lo que conduce a la anulación del auto impugnado.
Debe ahora resolverse lo procedente en la pieza separada de medidas cautelares. A la vista de cuanto queda dicho, procede acordar la medida cautelar solicitada, si bien debe imponerse una caución ajustada a la envergadura del perjuicio que podría producirse.
La determinación del montante de la caución habrá de hacerse por la Sala de instancia ajustándose a las siguientes bases:
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La caución debe reflejar toda la financiación que la demandante haya de recibir de la Administración en concepto de concierto educativo.
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El período a tener en cuenta para el cálculo debe ser de dos años a partir del momento en que habría comenzado a surtir efecto el concierto educativo denegado por el acto administrativo recurrido.
Al igual que dijimos en nuestras sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 , prudencialmente debe considerarse que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años, por lo que la caución ha de ceñirse a dicha previsión.
Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas.
Ha lugar recurso de casación es interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra los autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 2 de julio y 12 de septiembre de 2014 , que anulamos.
En su lugar, acordamos la medida cautelar de otorgamiento del convenio educativo solicitado por la demandante, mientras se tramita y resuelve el recurso contencioso-administrativo y siempre que aquélla preste caución cuyo importe habrá de ser determinado con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.
No hacemos imposición de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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