ATS 884/2015, 28 de Mayo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:4677A |
| Número de Recurso | 388/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 884/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 8ª), en el Rollo de Sala 66/2014 dimanante de las Diligencias Previas 1666/2011 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2014 , en la que se condenó a Cornelio como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y ocho meses de prisión, así como a la pena de multa de 10 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago, y a las costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Argimio Vázquez Senin actuando en representación de Cornelio con base en un único motivo: por infracción del artículo 849.1 y 2 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 368 del CP , y por indebida inaplicación del artículo 21.2 del CP .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO:
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En el único motivo se alega infracción del artículo 849.1 y 2 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 368 del CP , y por indebida inaplicación del artículo 21.2 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta, en primer lugar, que la cantidad intervenida es totalmente insignificante, y por lo tanto inocua para la salud.
Se añade que no se ha apreciado la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , a pesar de que el recurrente sufre una larga adicción, que afecta a la motivación de su conducta. Al concurrir esta dependencia con una adicción al alcohol, se solicita que sea aplicada la atenuante como muy cualificada, y en su defecto, como simple.
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Respecto al principio de insignificancia a Jurisprudencia viene manteniendo que su aplicación debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.( SSTS 182/08, 21-4 ; 1276/09, 21-12 ; 473/12 ,12- 6).
Por otra parte, conocida y reiterada es la Jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar. Así se ha considerado que efectivamente la drogadicción puede eximir de responsabilidad criminal bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la droga en cuestión, que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
Para que opere la drogadicción como eximente incompleta se precisa, según esta misma doctrina, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.
También puede la drogadicción reflejarse en la aplicación de la atenuante el artículo 21.2 del Código Penal cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, y debido a una intoxicación o al síndrome de abstinencia, se produzca una alteración de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto; además, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.
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La sentencia declara como hechos probados que el acusado, en el interior de un portal, contactó con Florencio , a quien vendió la cantidad de 0,114 gramos netos de heroína, con una riqueza base del 23,3%, (+/- 0,89%), por el precio de 9 euros. Al ser observada dicha operación por una dotación policial, se procedió a identificar a ambos, encontrándose en poder del comprador la sustancia referida y en poder del vendedor la cantidad de 64 euros, procedente de ésta y otras ventas.
Examinado el motivo alegado por el recurrente, puede comprobarse que pese a anunciarse un solo motivo, se plantean dos cuestiones distintas e independientes, que exigen respuestas también diferenciadas.
En cuanto al principio de insignificancia que invoca el recurrente, hemos establecido que en los casos de delitos graves, como es el que tipifica el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas gravemente nocivas, la aplicación del principio de insignificancia o no es admisible o, al menos, debe ser tomado en cuenta excepcionalmente. Ese carácter de excepcionalidad exige, para los supuestos en que se plantee la insignificancia de la conducta relacionada con las drogas gravemente dañinas para la salud, atender a las circunstancias del caso, como son: 1) el que haya mediado o no precio; y 2) muy principalmente el grado en que se supere lo calificado toxicológicamente como dosis mínima psicoactiva.
Así mismo, en reiteradas sentencias ( STS 374/2011, de 10 de mayo , entre otras muchas), hemos fijado los mínimos psicoactivos de las diversas drogas y sustancias estupefacientes, y, en el caso de la heroína, el límite está situado en los 0'66 mg. (0'00066 gramos).
Como se observa en los hechos probados expuestos, la cantidad de heroína supera el límite mínimo de toxicidad establecido jurisprudencialmente, puesto que se fijaría en torno a los 0,026 gramos, es decir, por encima de los 0,00066 gramos, a partir de los cuales se excluye la aplicación del principio que invoca el recurrente; añadiéndose que, además, se trató de una transacción en la que medió precio, lo que corrobora la ausencia de estimación del principio de insignificancia y ratifica la tipicidad de la conducta del acusado.
En cuanto a la no estimación de la atenuante de drogadicción, la sentencia dice en su fundamento tercero que no consta que el acusado sea consumidor, ni siquiera ocasional, de sustancias; que este extremo no se ha discutido durante el procedimiento, y que solo se le incautó una papelina, por lo que no es suficiente con los informes aportados en el acto del juicio por la defensa, que además no han sido ratificados en tal acto. A ello se añade que en el informe de fecha 28 de noviembre de 2011, se recogen las manifestaciones del acusado a la trabajadora social, según las cuales se inició en el consumo de heroína a los 15 años, pero nunca siguió tratamiento con metadona; y en similares términos se expresa el informe de 13 de octubre de 2014. En consecuencia, se infiere en la sentencia que el conocimiento que se pueda tener de la drogodependencia del acusado es únicamente a través de lo que éste refiere. Por último, se menciona que la defensa solo hace referencia a la posible modificación de la responsabilidad por drogadicción en el informe, no en el trámite de calificación.
Como puede observarse la cuestión queda explicada en la sentencia. Así, no se considera suficientemente acreditada la dependencia del acusado, por cuanto la única prueba de que se dispone son unos informes médicos, solo recogen manifestaciones hechas por el mismo a los trabajadores sociales, sin que existan datos objetivos, pruebas periciales o tratamientos seguidos, que permitan acreditar que el consumo ha existido, y que además ha determinado o ha influido de algún modo en la conducta del sujeto, por cuanto, el mismo haya actuado bajo los efectos de alguna sustancia, o a causa de su grave adicción a la misma.
Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. No ha quedado debidamente acreditado mediante pruebas objetivas y sometidas a examen y contradicción de las partes, el consumo del acusado; y en consecuencia, tampoco ha podido probarse que dicho consumo pudiera de algún modo afectar a su conducta. En este sentido, no puede dejar de recordarse que hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. En consecuencia, no constando esta acreditación, la circunstancia alegada no puede ser estimada.
Evidentemente, no admitiéndose la concurrencia de los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de drogadicción, no se plantea la segunda cuestión propuesta y es que pueda ser estimada como muy cualificada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
