ATS 830/2015, 28 de Mayo de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2015:4671A |
| Número de Recurso | 24/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 830/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 860/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 863/2012 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 , en la que se condenó "a Crescencia y Natividad , como autoras responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena. a cada una de ellas, de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 247'51 , con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales por partes iguales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Crescencia y Natividad , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María Dolores Fernández Prieto y Dª. Gema Carmen de Luis Sánchez, respectivamente.
La recurrente Natividad , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 368.2 del CP .
La recurrente Crescencia , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 368.2 del CP ; y 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
RECURSO DE Natividad
La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El motivo denuncia la insuficiencia probatoria basándose en la cuantía de la droga incautada, que califica de destinada al autoconsumo; la irrelevancia de las aprehensiones -escasas- a los supuestos compradores que no identificaron a las acusadas como vendedoras; el testimonio de un único agente que no pudo dar fe más que de un intercambio; la condición de posible consumidora de la recurrente. Todo ello sustenta una posibilidad igualmente razonable de que la sustancia no estuviera preordenada al tráfico.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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Las recurrentes han sido condenadas porque, conforme narra el hecho probado de la sentencia recurrida, desde el mes de enero y durante al menos el mes de febrero del 2012, residían en un inmueble sito en Alcalá de Henares, donde se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, consistente en cocaína y marihuana, sustancias que ocultaban en el citado domicilio y al que se dirigían los clientes interesados en adquirir las mismas, tras contactar indistintamente con cualquiera de las acusadas, bien a través de la ventana del inmueble, que por estar a pie de calle facilitaba tal extremo, o bien a través del uso del móvil, los adquirentes accedían al interior breves instantes para posteriormente marcharse del lugar, llegando incluso algunas veces a realizarse el intercambio a través de la ventana. En concreto, los agentes del grupo III (Estupefacientes) de la Brigada Provincial de Policía Judicial, observaron las siguientes transacciones:
- el 10-02-12 a las 20.30 horas, un agente observó llegar a la puerta del portal a un hombre que realizó una llamada de teléfono de pocos segundos. Finalizada la llamada la recurrente se asomó a la ventana situada más a la derecha, que da al interior del patio del bloque y que es perfectamente visible desde la calle, la cual entregó al hombre un pequeño objeto plastificado que éste introdujo en el bolsillo interior de su cazadora y le entregó a cambio papel moneda. Tras abandonar el lugar, el comprador fue interceptado por el resto de agentes del dispositivo, en la misma calle, y se le incautó un envoltorio de plástico que contenía sustancia estupefaciente, cocaína, con peso neto de 0,39 gramos y riqueza media de 9,0%;
- el 14-02-12, sobre las 20.10 horas un agente observó el establecimiento de una furgoneta de color blanco Volkswagen, de la que se apeó un individuo que se dirigió al portal vigilado, llamó al portero automático, asomándose la recurrente por la ventana de la cocina de la vivienda, haciendo entrega de un envoltorio de color verde, dirigiéndose el sujeto a su vehículo y marchándose del lugar. El resto de los agentes del dispositivo realizaron su seguimiento e identificaron al conductor al que se le intervino en el bolsillo izquierdo de su cazadora, una bolsita de plástico de color verde que contenía sustancia estupefaciente, cocaína con peso neto de 4,4 gramos y riqueza media de 8,8%;
- el 29-02-12 sobre las 21.40 horas un agente observó nuevamente al sujeto antes referido llegar al domicilio vigilado, estacionando en doble fila la furgoneta Volkswagen, apearse y tras efectuar llamada telefónica, seguidamente dirigirse al portal. Pasados unos segundos se asoma a la ventana la coacusada Crescencia , quien habló con él, el cual le entregó papel moneda y ella a su vez le entregó un pequeño objeto que guardó en el bolsillo derecho del pantalón. El individuo se dirigió a su vehículo y se marchó, siendo interceptado por el resto de los agentes del dispositivo, y se le intervino la bolsita que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón que contenía sustancia estupefaciente, cocaína con peso neto de 0,38 gramos y riqueza media de 4,9%.
En virtud de auto de 28-03-12, se autorizó la entrada y registro en el domicilio, y efectuada la citada diligencia ese mismo día, a las 11:49 horas, se intervinieron entre otros, los siguientes efectos, de cuya existencia tenían conocimiento las acusadas: 6 envoltorios de sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína, con un peso total de 13 gramos, un bote azul conteniendo sustancia estupefaciente que resultó ser marihuana, con peso total de 53,5 gramos, una báscula de precisión, dos bolsas de plástico de color verde con recortes circulares, precintos de color verde, diversas bolsitas de auto cierre, 3 teléfonos móviles, 4 blocks de notas de contabilidad conteniendo cifras y nombres y 1.040 euros en billetes procedentes de tráfico ilícito. El resultado del análisis de las sustancias decomisadas destinadas a ser distribuidas a terceras personas, fue:
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muestra: 4 envoltorios conteniendo sustancia que resultó ser cocaína con peso neto de 3,67 gramos y riqueza media de 14,5%.
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muestra: 2 envoltorios conteniendo sustancia que resultó ser cocaína con peso neto de 6,9 gramos y riqueza media de 25,2%.
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muestra: un envoltorio conteniendo sustancia que resultó ser marihuana con peso neto de 27,16 gramos y riqueza media de 14,6%.
El precio del gramo de cocaína es de 58,61 euros, por lo que los 13 gramos de cocaína intervenidos tendrían un precio de 761,93 euros en el mercado ilícito; el precio del gramo de marihuana es de 4,67 euros, por lo que los 53 gramos de marihuana intervenidos reportarían unos beneficios en el mercado ilícito nacional de 247,51 euros.
Este relato de hechos se sustenta en las pruebas practicadas en la vista oral, a las que el Tribunal de instancia menciona en su razonamiento fáctico.
Las manifestaciones de los agentes que participaron en la vigilancia del domicilio acreditan las incautaciones y el resultado del registro domiciliario, así como la forma en que los adquirentes de droga contactaban con las acusadas y obtenían la droga; estas manifestaciones se corroboran con el hallazgo de sustancias y efectos y útiles propios de la ilícita actividad. Las acusadas ofrecieron versiones exculpatorias; la recurrente adujo que la droga era para su consumo propio, la balanza para pesar joyas que adquiría y el dinero producto de la prostitución a la que se dedicaba; las notas, asientos contables de dinero que prestaba a compatriotas. La coacusada manifestó desconocer todos los hechos, que estaba durmiendo cuando entró la policía y en el médico el día que fue vista efectuando una transacción.
Las manifestaciones policiales sobre lo presenciado por los agentes se ven corroboradas por los testimonios de los compañeros que procedieron a las incautaciones, por la efectividad de éstas y la naturaleza de la sustancia intervenida precisamente a tales individuos, vistos en los contactos mencionados. Y todo ello se refuerza con el hallazgo de los referidos útiles y las sustancias encontradas en el domicilio de las acusadas.
Como dice la sentencia recurrida, se trata de un conjunto de circunstancias objetivas que convierte a la versión de las acusadas en inverosímil y justifica que la Sala acoja como fiable la ofrecida por los agentes de policía, que sustentan la pretensión acusatoria.
Se constata, por tanto, que la condena de la recurrente obedece a la existencia de prueba lícita de cargo en su contra, pues fue vista haciendo entregas a cambio de dinero, a personas a las que, seguidamente, se les interceptó la droga; actividad en la que fue vista alternando con la coacusada, en el mismo lugar, con la misma dinámica, el mismo objeto de venta y en la misma franja horaria. Subrayando la sentencia el valor de la prueba directa, frente a las explicaciones de las acusadas, desmentidas por el testimonio y la realidad de las sustancias incautadas y del hallazgo en el domicilio de los efectos y útiles referidos.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de apreciación del párrafo 2º del art. 368 del CP .
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Alega la recurrente que las ventas fueron de 0,88 gramos de sustancia pura, incautando 9,10 gramos de cocaína base, lo que determina la escasa entidad del hecho.
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La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).
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El examen de la denuncia de la recurrente ha de partir del contenido del hecho probado, en este caso, la droga poseída por las acusadas para la venta es cocaína y marihuana, en cantidad que no es muy elevada pero que no permite, por el conjunto de circunstancias concurrentes considerar el hecho de escasa entidad -y menor relevancia a efectos penológicos-; como explica el Tribunal, las acusadas se dedicaban activamente a la venta por menudeo de sustancia estupefaciente desde su domicilio que dadas sus singulares características, a pie de calle, facilitaba la transacción a los supuestos compradores, como si de un establecimiento abierto al público se tratara; su actividad no era aislada como lo demuestran las características, cantidad y sustancia estupefaciente que se incautó en su domicilio, que corroboran tales afirmaciones e inducen a pensar, que se dedicaban habitualmente al comercio ilícito de tales sustancias. Tal y como afirman los policías que durante un largo período de tiempo, estuvieron observando y vigilando el domicilio donde se ejercía tal actividad, por lo que procede descartar una actuación puntual y esporádica, ya que de lo actuado se infiere una dedicación al ilícito tráfico dirigida por fines lucrativos, que hace inviable la aplicación del subtipo atenuado. La conducta no puede ser calificada como hecho de escasa entidad, ni las circunstancias personales pueden justificar la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP .
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
RECURSO DE Crescencia
La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP .
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Invoca el motivo que la recurrente sólo efectuó una transacción, de 0,01 gr. de cocaína pura, que carece de antecedentes penales. Se trató de un acto aislado, en el último escalón del menudeo.
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Nos remitimos al razonamiento precedente, en el que se expone cómo las acusadas se dedicaban a la venta de droga en su domicilio, en las circunstancias que se recogen en el hecho probado, y que, como acabamos de ver, determinan la imposibilidad de estimar que se trate de un supuesto de escasa entidad, conforme ha razonado el Tribunal sentenciador.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega la recurrente que no ha existido prueba de cargo que permita efectuar las afirmaciones que contiene la sentencia recurrida, siendo que debe aplicarse el subtipo atenuado.
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El motivo discrepa de la conclusión de la sentencia acerca de la dedicación habitual de la recurrente al tráfico de sustancias, con fines lucrativos.
Hemos señalado anteriormente que el relato de hechos probados obedece a la valoración de la prueba practicada en la vista oral; de otro lado, los hechos así acreditados revelan la habitualidad en la actividad de tráfico, habiendo sido vista la recurrente efectuando una venta, en forma similar a las otras ventas de autos, siendo que el Tribunal destaca la incautación de sustancia estupefaciente, no sólo en el dormitorio de la acusada Natividad , sino también en zonas comunes como la cocina, razonando que los efectos y útiles que se encontraron (báscula de precisión, bolsas de plástico, precintos para confeccionar las papelinas, notas de contabilidad), sin lugar a dudas estaban destinados a facilitar las transacciones efectuadas, encontrando asimismo dinero procedente de las ventas que las mismas realizaban (1040 euros).
No se constata el error que el motivo alega para interesar la aplicación del subtipo atenuado.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por las recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
