STS 370/2015, 17 de Junio de 2015

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2015:2594
Número de Recurso2106/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución370/2015
Fecha de Resolución17 de Junio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 31 de julio de 2014 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, Jose Ángel , representado por la procuradora Sra. Villanueva Camuñas y Caixabank S.A., representado por la procuradora Sra. Medina Cuadros, y como parte recurrida la acusación particular Euroges 2000 S.L., representada por la procuradora Sra. Blanco Fernández. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

1 .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Granadilla de Abona, instruyó procedimiento Abreviado con el número 100/2007, por delito de apropiación indebida, contra Jose Ángel y Adolfo , concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Quinta, dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2014, en el rollo número 53/2012 , con los siguientes hechos probados: "

PRIMERO .- El acusado Jose Ángel , mayor de edad como nacido el día NUM000 de 1959, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conforme a lo dispuesto en la escritura pública de compra de participaciones y adopción de acuerdos sociales: cese de administrador único y nombramiento de administradores sociales, de fecha 19 de junio de 1997, era uno de los socios de la entidad mercantil EUROGES 2000, SL, siendo los restantes la entidad mercantil PROYECTOS Y PROMOCIONES RESURO, SL, Conrado , Erasmo , Florian y Ildefonso , nombrándose como administradores de la citada sociedad a Ildefonso , Modesto , Jose Ángel , Conrado , Erasmo , Florian , los cuales, conforme a lo acordado en la citada escritura pública, debían actuar para cualquiera de sus gestiones como administradores de la misma conjunta y mancomunadamente, siempre uno cualquiera de los tres primeros con uno cualquier de los tres segundos.

Para el ejercicio de su actividad, y pese a que la sociedad ya disponía de una cuenta (la n° 2065 0058 38 3330001151) en la sucursal de Los Gigantes de la entonces entidad mercantil denominada Caja General de Ahorros de Canarias (CajaCanarias), hoy Caixabank, SA, el 28 de julio de 1997 la entidad Euroges 2000, SL abrió una nueva cuenta corriente en la sucursal de San Isidro, del municipio Granadilla de Abona, de la citada entidad CajaCanarias, correspondiéndose con la n° 2065 0087 09 3000040462, la cual operaba con el régimen de mancomunada, por lo que para su gestión siempre era necesario contar con al menos dos firmas de dos de los administradores designados en ella como personas autorizadas para disponer de los fondos de la cuenta.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el acusado Jose Ángel , guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, entre 1998 y 2000 dispuso de fondos de dicha cuenta de San Isidro de la entidad mercantil Euroges 2000, SL por un importe total de 196.530'96 euros, realizando para ello diversos traspasos a otras cuentas. Traspasos ordenados únicamente con su firma, y cuya efectividad fue autorizada por el personal de dicha oficina pese a que era conocedor de las reglas de gestión mancomunada que regían para esa cuenta.

En concreto, y siguiendo dicho mecanismo, se realizaron los siguientes traspasos: 1) En fecha 23 de febrero de 1998, 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros) a Yaco Flor, SL; 2) En fecha 20 de abril de 1998, 1.000.000 de pesetas (6.010,12 euros) a Yaco Flor, SL; 3) En fecha 12 de enero de 1999, 6.000.000 de pesetas (36.060,73 euros) a Yaco Flor, SL; 4) En fecha 19 de marzo de 1999, 6.000.000 de pesetas (36.060,73 euros) a BJ SUB, SL; 5) En fecha 24 de marzo de 1999, 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros) a Yaco Flor, SL; 6) En fecha 26 de marzo de 1999, 2.700.000 de pesetas (16.227,33 euros) a BJ SUB, SL; 7) En fecha 30 de marzo 1999, 3.000.000 de pesetas (18.030,36 euros) a BJ SUB, SL; 8) En fecha 6 de mayo de 1999, 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) a BJ SUB, SL; y 9) En fecha 23 de febrero de 2000, 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) a B1 BJ SUB, SL.

En el momento de los hechos, el acusado Jose Ángel era, igualmente, apoderado de las sociedades BJ SUB, SL y de Yaco Flor, SL.

TERCERO.- No ha quedado debidamente acreditado que el también acusado Adolfo , mayor de edad como nacido el día NUM002 de 1957, con DNI n° NUM003 y sin antecedentes penales, el cual resultaba ser el director en aquellas fechas de la oficina de San Isidro de la entidad CajaCanarias, tuviera participación alguna en los hechos ni actuara en concierto con el acusado Jose Ángel , aunque los actos de disposición antes descritos y ordenados únicamente por este último fueron atendidos y efectuados por el personal adscrito a la citada oficina pese a que solo se contaba con su firma y era exigida una segunda firma de otra de las personas autorizadas en la cuenta en tanto que se trataba de una cuenta mancomunada.

CUARTO

La instrucción de la causa, no excesivamente compleja, ha durado años".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos Condenar y condenamos al acusado Jose Ángel , ya circunstanciado, cono autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica (actualmente específicamente prevista como tal) de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (actualmente específicamente prevista como tal y como analógica), apreciada como simple, de un Delito continuado de apropiaciòn indebida, en su modalidad agravada por el valor de la defraudación , del artículos 252, con relación a los artículos 74 y 252.1.5° del Código Penal , a la pena de prisión de dos años, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de Multa de ocho meses, a razón una cuota diaria de 6 euros , con un montante final de mil cuatrocientos cuarenta euros (1.440 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a la entidad mercantil EUROGES 2000, SL en la cantidad total apropiada o distraída de Ciento noventa y seis mil quinientos treinta euros con noventa y seis céntimos (196.530'96 euros), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Del pago de la citada cantidad de 196.530'96 euros impuesta en concepto de responsabilidad civil, responderá la entidad mercantil Caixabank, SA en concepto de responsable civil subsidiario.

Que debemos Absolver y absolvemos al acusado Adolfo , ya circunstanciado, del delito continuado de apropiaciòn indebida, en su modalidad agravada por el valor de la defraudación, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales por el mismo causadas.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado Jose Ángel el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

  1. - La Audiencia de instancia dictó auto de aclaración de fecha 25 de septiembre de 2014, con el siguiente pronunciamiento: "Aclarar la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 , en el sentido de que en el Fundamento de Derecho Sexto y en el apartado PRIMERO del Fallo, dondo dice "... artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ;...", deberá decir " artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

    4 .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Caixabank S.A. y Jose Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  2. - La representación procesal del recurrente, Caixabank S.A., basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha existido una clara y manifiesta infracción de precepto sustantivo. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha existido un error en la valoración de la prueba.

  3. - La representación procesal del recurrente, Jose Ángel , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de ley de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución y el principio "in dubio pro reo". Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252.1 del Código Penal . Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamientos Criminal por error en la apreciación de la prueba, según resulta de la documentación obrante en autos, que demuestra la equivocación del Juzgado de instancia, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, en relación con los siguientes documentos. Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 68 y 66.4 del Código Penal , por falta de aplicación al no rebajarse la pena en uno o dos grados.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular de los recursos interpuestos, solicitan la inadmisión de los recursos, impugnando los mismos y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de junio de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Ángel

Primero. Invocando los arts. 852 Lecrim (se dice, sin duda por error 849,2º Lecrim ) y 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que en la causa no se ha desarrollado la mínima actividad probatoria de cargo. En apoyo de esta afirmación, se hacen diversas consideraciones, jurisprudenciales, fundamentalmente, de carácter general. Luego se objeta que el ahora recurrente ha negado de forma categórica haber sido él el autor de las nueve órdenes de transferencias, sobre lo que nada se habría probado y nadie ha solicitado una pericial caligráfica; también que no consta que esas órdenes hubieran sido autorizadas por él, ni hay prueba de que el fax por el que fueron enviadas le perteneciera; que no puede inculpársele por el hecho de que fuera el administrador de las entidades Yako Flor SL y Bj Sub SL, entidades que se dedicaban al mismo objeto social que Euroges 2000, y tampoco por la circunstancia de que la documentación bancaria relacionada con esta última se remitiera al apartado de correos n.º 242, supuestamente para que los actos de disposición pasaran inadvertidos. En fin, se entiende que la condena se ha basado únicamente en el hecho de ser Jose Ángel quien tenía acceso a la disponibilidad del dinero.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento del material probatorio por parte de la sala de instancia se ajusta a este canon, y la respuesta es que sí, por lo que se dirá a continuación.

Lo primero que debe ponerse de relieve en la materia, es que si algo cabe decir de la sentencia recurrida es que en ella se abordan con encomiable rigor todos los elementos de juicio relevantes para la decisión, haciéndoseles objeto de un examen ciertamente riguroso y matizado, a lo largo de los veintidós folios de los fundamentos de derecho primero y segundo.

Después hay que subrayar que, como bien objeta el Fiscal en su informe, el reproche de la ausencia de una prueba pericial caligráfica está por completo fuera de lugar, ya que el ahora recurrente, en realidad, no negó ser autor de las firmas de las órdenes en cuestión, sino que en su declaración al instructor (folios 430-434) admitió que algunas podrían ser suyas; y, en ese momento, como esencial argumento de defensa, arguyó que los actos de traspaso de fondos a otras cuentas no se produjeron nunca de forma unilateral; siendo esta también la explicación que, como descargo, ofreció en el juicio oral; y que ahora se reitera en el propio escrito del recurso al articular el motivo tercero.

Por otra parte, si es cierto que no estaba en absoluto obligado y que la carga al respecto siempre sería de la acusación, es claro que de tener algún fundamento plausible la objeción a que se ha hecho referencia, nada más fácil para el impugnante que la proposición por su parte de esa pericia.

En otro orden de cosas, la afirmación central de los hechos sobre la forma en que se realizaron las transferencias es incuestionable, a tenor de la documentación aportada a la causa, y de lo informado por el perito Godoy González, en el sentido de la constancia de una sola firma, cuando eran dos las requeridas para obrar de forma regular, al tratarse de una cuenta mancomunada, según resulta de la certificación bancaria que figura al folio 150. Además, que tal fue el modo de operar, no resulta siquiera cuestionado por la entidad bancaria, responsable civil subsidiaria, según se verá al tratar de su recurso.

En la sentencia se razona, además, que Euroges 2000 y las otras dos entidades citadas no formaban un grupo empresarial, lo que resulta de la inexistencia de vinculación mercantil alguna de esa índole, y de que tampoco operaban del modo requerido legalmente en tal clase de supuestos, en lo que se refiere a la formulación de las cuentas anuales y la elaboración de un informe de gestión consolidado; algo que asimismo resulta de la testifical a la que alude la sala (folio 16 de la sentencia); y del hecho, asimismo acreditado, de que la única promoción realizada en Tenerife fue la de 66 viviendas construidas por Euroges 2000, en la Playa de San Juan. Y se subraya que la sola vinculación acreditada entre esta y Yako Flor SL y Bj Sub SL era la personal representada por el hecho de que Jose Ángel , siendo socio y administrador mancomunado de Euroges 2000, era también apoderado de estas últimas.

La sentencia se desborda en otras múltiples consideraciones, que aquí, dado el esquematismo del planteamiento del motivo no es preciso desgranar, bastando, frente a la afirmación de la inexistencia de prueba, reiterar que las órdenes de traspaso de fondos se dieron realmente, y con una sola firma, cuando la naturaleza de la cuenta exigía la constancia de dos; que la sociedad titular de la cuenta de procedencia del dinero y las otras dos citadas no formaban un grupo empresarial y no se ha acreditado la existencia de concretas operaciones mercantiles que pudieran haber justificado esos actos de disposición; y que tampoco existe prueba alguna de la adopción de algún acuerdo social que habilitase a Jose Ángel para actuar como lo hizo, es decir, de un modo rigurosamente unilateral y en exclusivo propio beneficio.

En consecuencia, solo cabe afirmar que la hipótesis acusatoria cuenta con un abrumador soporte de datos, que tienen en ella el más perfecto encaje, de modo que la alternativa sugerida por el recurrente carece por completo de plausibilidad. Así, por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. Invocando el art. 849, Lecrim se dice infringido el art. 25 CE y el principio in dubio pro reo ; lo que se hace con carácter subsidiario en relación con el anterior motivo y con un reenvío a los argumentos de apoyo del mismo.

El principio aludido es una implicación del de presunción de inocencia como regla de juicio, y es patente que por lo razonado, y por todo lo que en detalle figura en la sentencia de instancia, el contenido del cuadro probatorio no deja el menor margen para la duda y la valoración de la prueba es, pues, de una racionalidad inobjetable.

En rigor no cabe hablar de un motivo distinto, sino de la esquemática reiteración del primero, de modo que solo cabe estar a lo resuelto al respecto.

Tercero. También al amparo del art. 849, Lecrim , se ha alegado indebida aplicación del art. 252, Cpenal , por la inexistencia, se dice, de ninguno de los elementos requeridos para la existencia del delito. En pretendido apoyo de esta objeción se sostiene que las empresas funcionaban como grupo y tenían el mismo objeto social, los mismos intereses y compartían beneficios. Se habla también de la existencia de un experto contable, uno de los partícipes de Euroges, Florian , que fiscalizaba y controlaba las cuentas de la entidad, por lo que no es creíble que no se hubiera dado cuenta de que se estaban produciendo traspasos de dinero indebidos de cantidades significativas.

El motivo es de infracción de ley y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal. Por tanto, lo único autorizado al recurrente por el artículo que invoca sería cuestionar, no la prueba de los hechos, sino la inclusión de estos en la previsión legal aplicado. No lo hace en absoluto, y, siendo así, el motivo, en su defectuoso planteamiento técnico, no se sostiene y ello lo hace inatendible.

Cuarto. Lo aducido ahora, por el cauce del art. 849, Lecrim , es error de hecho en la apreciación de las pruebas resultante de documentos existentes en la causa, que demostrarían la equivocación del juzgador.

En calidad de documentos de apoyo se invocan los extractos de cuenta que existen en distintas partes de la causa; las órdenes de trasferencias que figuran en los folios 72-84; las actas de junta general ordinaria de Euroges 2000 SL de los días 26 de junio de 2001 y 17 de marzo de 2003 (folios 85-90), y el informe pericial de los folios 608-623.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, a tenor de lo que resulta de la relación de documentos invocados y del canon jurisprudencial trascrito, es por demás fácil advertir que el planteamiento del motivo lo hace inviable. En efecto, de un lado, porque con él no se persigue la confrontación de algún preciso enunciado de los hechos probados con otro de fuente documental incontestable que lo desmienta; sino una reiteración de la afirmación de la supuesta falta de prueba de los hechos. Y de otro porque, precisamente, la condena tiene también fundamento en datos tomados de los propios documentos invocados, de donde resulta que tampoco estos, en su contenido, servirían para dar sustento a la posición del recurrente en la causa.

De este modo, solo cabe desestimar la impugnación.

Quinto. Bajo los ordinales quinto y sexto se cuestiona el hecho de que la sala de instancia no haya valorado las dilaciones apreciadas en el trámite de la causa como muy cualificadas.

En apoyo de este reproche, se incluye, primero, una amplia reseña jurisprudencial relativa a la causa modificativa de la responsabilidad que se invoca. Después se dice que, en contra de lo que se afirma en la sentencia en la causa se han dado periodos significativos de inactividad desde el inicio de las actuaciones (15 de abril de 2004) hasta la celebración del juicio (2 de abril de 2014). Se señala también que el Fiscal solicitó la práctica de una pericial contable en junio de 2008 y que esta no fue acordada hasta 16 de mayo de 2011. Y, en fin, que desde la transformación del procedimiento en abreviado (7 de noviembre de 2007) la causa habría estado prácticamente paralizada hasta 2011.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

La sala de instancia dedica a este asunto el cuarto de sus fundamentos de derecho. Allí deja constancia de que los hechos se produjeron entre febrero de 1998 y el mismo mes de 2000 y que la causa se inició por querella de Euroges 2000 SL en abril de 2004. Se subraya que la instrucción, dada la naturaleza del asunto, no presentaba grandes complejidades, puesto que exigía la declaración de los dos querellados y de siete testigos, la aportación por el banco de la documentación relativa a las cuentas corrientes y de la referida a las tres sociedades por el Registro Mercantil. Se acredita que el trámite de transformación del procedimiento ocupó un periodo de tres años. Y que el Fiscal, interesó la práctica de una pericial contable en julio de 2008, pericial que acordada en mayo de 2011, encontró dificultades por parte del perito en la aceptación del cargo, con el resultado de que no se incorporó a las actuaciones hasta diciembre de 2011. Se hace constar que la apertura del juicio oral se produjo mediante auto de 25 de junio de 2012, que fue declarado nulo por el instructor un mes más tarde, debido a que no se había tenido en cuenta el escrito de calificación provisional de la acusación particular. Tuvo que dictarse nuevo auto. Las actuaciones se recibieron en la sala de instancia, que decidió sobre la prueba y señaló para la celebración de juicio, que tuvo que ser suspendido a petición de las acusadoras. De nuevo se produjo una declaración de nulidad, esta vez de las actuaciones posteriores al auto de apertura del juicio oral, lo que determinó la devolución de la causa al juzgado, que no se había pronunciado acerca de la declaración de posible responsabilidad civil subsidiara de Caixabank. El resultado, luego de diversas incidencias, es que la sala de instancia no pudo decidir sobre la prueba y citar para nuevo juicio hasta 25 de octubre de 2913, señalando la celebración del juicio para el siguiente día 30, previsión que de nuevo tuvo que dejarse sin efecto al haberse omitido una citación. Por tanto, nuevo señalamiento, nueva suspensión, esta vez por causa de la meteorología que impidió el desplazamiento de un letrado a la isla. Finalmente, la vista pudo dar comienzo el 17 de marzo de 2014, acordándose su continuación el siguiente 8 de abril.

Hubo necesidad de dictar un auto de detención de Jose Ángel , en octubre de 2005, que se dejó sin efecto en 29 de marzo de 2007, por su comparecencia voluntaria. Y otro en relación con el también acusado Adolfo , en 2012, si bien se dejó sin efecto el mismo día, puesto que fue hallado. Por lo demás, en el caso del primero, la sala hace notar que la necesidad de expedir una orden de detención del primero no llevó consigo la paralización de la causa.

Así las cosas, lo cierto es que el curso de este procedimiento, como bien dice la sala, no connotado de una particular dificultad, se ha demorado nada menos que diez años, en los que es de destacar que la petición por el Fiscal de una pericial contable, de necesidad bastante obvia, dada la naturaleza del asunto, se produjo a cuatro años del inicio de la causa; resultando luego que la práctica de la misma requirió casi tres años y medio. Y ocurre también que el tortuoso desarrollo del proceso luce toda la cadena de nulidades a la que el tribunal hace minuciosa referencia.

Cierto que tuvieron que mediar dos órdenes de detención, pero aparte de que carecieron de incidencia en la atípica marcha de las actuaciones, ocurre que, precisamente esta autoriza, mejor obliga a preguntarse si no sería ella misma la causa o una potente con causa de la incomparecencia de los acusados, sobre los que se hizo pesar el gravamen de una pendencia procesal francamente inadmisible, por fuera de la norma.

De nuevo hay que alabar el rigor con que el tribunal ha catalogado todas las incidencias relevantes; pero no puede compartirse su conclusión. Primero, porque la rigurosamente anormal duración total del trámite está en manifiesta desproporción con lo requerido por la naturaleza y dificultad del caso. Y, en segundo término, porque la misma se ha debido, de forma patente, en la mayor medida, a disfunciones lamentables del modo de operar del órgano de la instrucción; que al fin han obligado al ahora recurrente a vivir en la incertidumbre acerca de sus expectativas de vida durante un dilatado periodo de esta.

El actual tratamiento de las dilaciones indebidas en el art. 21, Cpenal requiere para su apreciación que tengan un carácter extraordinario, que no resulten atribuibles al inculpado y que no guarden relación con la complejidad de la causa.

Que se dan tales condiciones es algo que fluye de la forma más natural de la exposición que acaba de hacerse, y el propio tribunal lo reconoce. De este modo, la cuestión suscitada por el recurrente queda reducida a la pertinencia o no de la especial cualificación. Pues bien, al respecto hay que señalar la existencia de resoluciones de esta sala en las que, precisamente, una demora como la aquí constatada, de un total de diez años, llevó a resolver en el sentido interesado por el impugnante. Así, en la de n.º 39/2007, de 15 de enero, en la que se afirma que un lapso temporal de esa clase, en absoluto demandado por la complejidad del objeto de las actuaciones, justifica la valoración de la atenuante como muy cualificada. Y lo mismo en el caso de las SSTS 645/2007, de 16 de junio y 132/2008, de 12 de febrero .

En consecuencia, y por todo, debe entenderse justificada la solicitud del recurrente, con la consiguiente aplicación de la previsión del art. 66, Cpenal , con estimación del motivo, por tanto.

Recurso de Caixabank

Primero. Invocando el art. 849, Lecrim se denuncia la "clara y manifiesta infracción [en la sentencia] de un principio sustantivo". El argumento es que todas y cada una de las transferencias de fondos de que se trata se realizaron conforme a lo establecido en los protocolos internos de la entidad que rigen la gestión de los fondos de los clientes. Y que todas las operaciones se realizaron por el acusado sin connivencia alguna con los empleados de la caja; y el único empleado acusado ha sido absuelto. En fin, se dice que el modo de operar era el normal, tratándose de esa clase de clientes, con objeto de dotas de fluidez al tráfico mercantil.

Resulta llamativo que la recurrente no concrete el precepto que afirma infringido, que es lo que exige un reproche como el formulado, a tenor del precepto que se cita. Por otra parte, es una obviedad que hay que reiterar que la naturaleza del motivo impone situar los hechos probados en el punto de partida, tal como se encuentran formulados. Y en ellos figura la afirmación de que la cuenta de Euroges 2000 SL, abierta en lo que hoy es Caixabank, desde la que se produjeron las operaciones incriminadas, era mancomunada, no obstante lo cual Jose Ángel dispuso unilateralmente de los fondos, mediante traspasos de estos ordenados únicamente con su firma, en operaciones que se hicieron efectivas por la oficina de la sucursal de San Isidro en Granadilla de Abona, cuando lo cierto es que el personal de la misma era conocedor del régimen de gestión de la cuenta, dada su modalidad.

Así las cosas, es inobjetable que ese modus operandi responde a las previsiones del art. 120, Cpenal , porque es claro que consistió objetivamente en un iter criminis , y que este resultó posible merced a la infracción de las reglas que rigen la práctica bancaria, cuando se trata de operaciones como las descritas en los hechos probados; infracción atribuible a algún dependiente de la entidad, que es lo que hace pesar sobre ella la responsabilidad civil subsidiaria, muy correctamente declarada en la sentencia de instancia, que también en este caso (fundamento jurídico sexto) ha discurrido sobre el asunto con un rigor encomiable y con precisas referencias a sentencias de esta sala, que no es preciso reproducir.

Es claro que el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Invocando en este caso el art. 849, Lecrim , el reproche es de error en la apreciación de la prueba.

La naturaleza del motivo obliga a quien pretende acogerse a él a acomodar su modo de proceder a canon jurisprudencial trascrito al tratar del cuarto motivo del anterior recurrente, al que el planteamiento dado a este no se ajusta en absoluto, hasta el punto de que se omite la cita de cualquier documento; pues lo que se hace es una, en extremo, genérica impugnación del tratamiento de la prueba por parte de la sala de instancia, que no cabe en absoluto en el marco de aquel precepto, invocado, por tanto, completamente en vano.

Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

FALLO

Estimamos el quinto motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Ángel , desestimando el resto, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 31 de Julio de 2014 , en la causa seguida por delito apropiación indebida, en el rollo numero 53/2012. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Caixabank S.A., contra la misma sentencia, y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Condenado a la recurrente al pago de las costas causadas en su recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

En la causa numero 53/2012, con origen en las diligencias de Procedimiento Abreviado numero 100/2007, procedente del Juzgado de Instrucción numero 4 de Granadilla de Abona, seguida por delito de apropiación indebida contra Jose Ángel y Adolfo , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dicto sentencia de fecha 31 de julio de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy calificada, con el efecto previsto en el art. 66, Cpenal , por lo que se impondrá la pena dentro de la inferior en grado.

FALLO

Estimándose la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena de prisión impuesta a Jose Ángel se fija en nueve meses; y la multa cuatro meses. Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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