STS, 13 de Mayo de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2.012 , estimatoria del recurso promovido por D. Cesareo contra la resolución de la Subsecretaría de Economía y Hacienda de fecha 5 de noviembre de 2.008 por la que se designaba a Dª Santiaga como adjudicataria de la concesión de la expendeduría del polígono 28007011 Alcorcón 1, así como contra la resolución del Ministro de Economía y Hacienda de 17 de febrero de 2.009, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. La sentencia anula las citadas resoluciones y declara que la expendeduría debe ser adjudicada al demandante.

Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada y la Administración demandada han presentado sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 22 de octubre de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Sr. Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha hecho presentando el escrito por el que interpone el mismo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en el que formula los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y

- 2º, por infracción del artículo 4.4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y normativa tributaria y del artículo 27 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre, en conexión con las bases 2.1.a) y 2.2 del concurso convocado por resolución de 3 de abril de 2.001.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y se dicte en su lugar otra más conforme a derecho, con lo demás que sea procedente.

La representación procesal de Dª Santiaga ha comparecido en forma en fecha 7 de diciembre de 2.012 mediante escrito por el que interpone su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 4 de la Ley 13/1998 , del artículo 45 del Real Decreto 1199/1999 y del artículo 2.1 de la resolución de 3 de abril de 2.001 por la que se convocaba concurso de expendedurías de carácter general de tabaco y timbre, así como del artículo 103.1 de la Constitución y del artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ;

- 2º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción de los artículos 113.2 de la Ley 30/1992 y de los artículos 103 y siguientes de la propia Ley de la Jurisdicción , así como de la jurisprudencia;

- 3º, que igualmente se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia;

- 4º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 113.3 de la Ley 30/1992 , así como de la jurisprudencia;

- 5º, amparado en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción de la jurisprudencia, y

- 6º, que se basa en el apartado 1.a) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por exceso en el ejercicio de la jurisdicción.

Finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida por ser contraria a derecho, dejándola sin valor ni efecto alguno, y, en su lugar, se dicte resolución de conformidad con las peticiones contenidas en el suplico del escrito de la contestación a la demanda de primera y única instancia contencioso-administrativa, en el sentido de declarar la plena conformidad a derecho de la resolución de 17 de febrero de 2.009 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 5 de noviembre de 2.008.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 11 de abril de 2.013.

Personado D. Cesareo , su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad o, subsidiariamente, se desestimen los recursos, confirmando todos los extremos de la sentencia de instancia, con imposición de costas a los recurrentes, pues así procede en derecho.

Por providencia de fecha 4 de marzo de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de abril de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto de los recursos de casación.

El Abogado del Estado por un lado y doña Santiaga por otro interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia de 8 de junio de 2.012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

La Sentencia recurrida estimaba el recurso contencioso administrativo entablado por don Cesareo , y anulaba las resoluciones administrativas por las que se designaba a la ahora recurrente en casación, doña Santiaga , adjudicataria de una concesión de expendeduría de tabaco y timbre, y declaraba que la misma había de ser adjudicada al citado don Cesareo .

La adjudicación anulada por la Sentencia impugnada en este recurso se había acordado tras la retroacción de actuaciones acordada por la previa Sentencia de 16 de marzo de 2.005 de la misma Sala de instancia, que había anulado una primera adjudicación de la expendeduría litigiosa a doña Santiaga a instancias también del referido don Cesareo . Dicha Sentencia de 16 de marzo de 2.005 fue confirmada en casación por Sentencia de esta Sala de 19 de marzo de 2.008 .

Sobre el planteamiento de los recursos de casación.

El Abogado del Estado formula su recurso mediante dos motivos de casación, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. En el primero de ellos se aduce la vulneración del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque en opinión del Abogado del Estado ningún pronunciamiento de la Sentencia de la Sala de instancia de 16 de marzo de 2.005 vedaba realizar nuevas valoraciones de las solicitudes de adjudicación.

El segundo motivo se basa en la alegada infracción de los artículos 4.4 de la Ley de Ordenación del Mercado de Tabacos (Ley 13/1998, de 4 de mayo) y 27 del Real Decreto de desarrollo de dicha Ley, por el que se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre, en conexión con las bases 2.1.a) y 2.2 del concurso del que trae causa el presente litigio. Sostiene el Abogado del Estado que el Sr. Cesareo resultó excluido en la primera ocasión, por lo que no puede alegar reformatio in peius , y que la decisión de la Sentencia vulnera las bases del concurso.

El recurso interpuesto por doña Santiaga se articula mediante seis motivos, de los que los cinco primeros se basan en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley procesal , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia; el sexto motivo se acoge al apartado 1.a) del citado precepto legal, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al haber adjudicado el órgano judicial la expendeduría en vez de limitarse a revisar la actuación administrativa.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia impugnada justifica la estimación del recurso contencioso administrativo a quo en los siguientes fundamentos:

"

Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los documentos que obran en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes: 1) Mediante Resolución de la Subsecretaria de Economía de 3 de abril de 2001 se convocó concurso para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre y, entre ellas, y en cuanto aquí interesa, la número 1 de Alcorcón (Madrid). Dicha convocatoria incluía las bases por las que había de regirse el concurso. 2) El recurrente tomó parte en el mismo solicitando la adjudicación de la referida expendeduría, para lo cual acompañaba la documentación preceptiva de la que obra copia en el expediente administrativo. 3) Mediante Resolución de 22 de octubre de 2001 la Subsecretaría convocante dispuso la adjudicación en favor de Dª Santiaga . Disconforme con este acuerdo, el ahora demandante interpuso contra el mismo recurso contencioso-administrativo que se siguió en esta misma Sala, Sección Octava, bajo el número 1863/2002, y que concluyó mediante Sentencia de fecha 16 de marzo de 2005 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso (...) declarándose la nulidad de las resoluciones impugnadas, con retroacción de actuaciones al momento en que se hizo en el expediente administrativo la baremación efectuada". Sentencia que fue confirmada en casación por otra del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 . 3) En ejecución de lo resuelto se llevó a cabo una nueva valoración y, previo informe del Comité Consultivo del Comisionado para el Mercado de Tabacos, se formuló propuesta favorable a la adjudicación de la expendeduría controvertida a Dª Santiaga , propuesta finalmente acogida por Resolución de la Subsecretaría de Economía de fecha 5 de noviembre de 2008. Interpuesto por el aquí demandante recurso de alzada contra este acuerdo, fue desestimado mediante Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Hacienda, actuando por delegación del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía, de fecha 17 de febrero de 2009, contra la cual presentó finalmente el interesado el recuso contencioso-administrativo que dio origen a los presentes autos.

El primero de los argumentos impugnatorios que se esgrimen en la demanda se refiere a la causación de indefensión al no haberse concedido trámite de audiencia al ahora actor cuando, en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 , se dispuso la retroacción de actuaciones con el fin de garantizar la audiencia y posibilitar la intervención de todos los interesados que no hubieran tomado parte en el proceso.

El Comisionado lo comunicó a éstos a fin de que hicieran las alegaciones que tuvieran por conveniente, pero también a la adjudicataria de la expendeduría a pesar de que se personó como codemandada en el proceso de instancia y fue ella quien recurrió en casación.

Por contra, denuncia el recurrente, a él no se le dio la oportunidad de hacer alegaciones.

Además, fue con ocasión de este trámite cuando se hicieron nuevas mediciones a instancia de la adjudicataria que corrigieron las realizadas inicialmente, pese a que éstas no habían sido cuestionadas en el proceso.

Para enjuiciar el alcance de esta alegación resulta imprescindible analizar el concreto pronunciamiento judicial de cuya ejecución se siguieron las actuaciones que se recurren, es decir, es necesario determinar si con arreglo a dicho pronunciamiento era o no posible realizar nuevas mediciones que arrojaran resultados distintos de las ya existentes y, directamente relacionado con ello, si podía excluirse al Sr. Cesareo por un concreto motivo -encontrarse el local que propuso a distancia inferior a 100 metros de un centro docente- cuando dicho motivo no se tuvo en cuenta en el expediente administrativo originario, ni determinó tampoco su exclusión en la Resolución de 22 de octubre de 2001.

La Sentencia de 16 de marzo de 2005 estimó parcialmente el recurso al considerar que el local de la Sra. Santiaga incumplía la exigencia contenida en la base 2.1 de la convocatoria pues se encontraba a menos de 100 metros de un centro educativo, entendiendo que tenía esta naturaleza una academia de idiomas situada, según las mediciones entonces realizadas y asumidas por la propia Sentencia, a 92 metros del local propuesto.

Como consecuencia de ello concluía que al adjudicatario debían concedérsele seis puntos menos de los asignados en la Resolución recurrida, si bien no acordaba la adjudicación a favor de ninguno de los demás aspirantes pues los mismos no habían sido parte en el procedimiento, por lo que literalmente disponía que "deben retrotraerse las actuaciones del expediente al momento en que se hicieron las baremaciones para que, teniendo en cuenta lo razonado en esta sentencia, se haga una nueva adjudicación de la expendeduría cuestionada".

Tal pronunciamiento fue como decimos confirmado en su integridad por el Tribunal Supremo que, en Sentencia de 19 de marzo de 2008 , desestimó el recurso de casación interpuesto por Dª Santiaga .

Quiere ello decir que resultan intangibles después las consideraciones contenidas en la Sentencia so pena de vulnerar la cosa juzgada, y entre tales consideraciones se encuentran sin duda:

1. La distancia existente entre el local de la adjudicataria y la academia de idiomas, fijada en 92 metros.

2. El carácter de centro docente de dicha academia a los efectos de la base 2.1 de la convocatoria.

3. La pérdida de 6 puntos de los asignados en la resolución impugnada a Dª Santiaga .

Por otra parte, la Sentencia en virtud de la cual se llevó a cabo la nueva baremación limitaba la intervención en ésta a las demás personas que hubieran participado en el concurso y que no hubieran sido parte en el proceso, y su concreto pronunciamiento se justificaba por la necesidad de garantizar el derecho de la mismas a ser oídas en el procedimiento con el fin de proscribir su indefensión; con lo cual es evidente que ni el ahora actor, D. Cesareo , ni la codemandada, Dª Santiaga , podían ser objeto de nueva valoración, pues sus méritos y circunstancias ya habían sido enjuiciados en el proceso que culminó con las meritadas Sentencias.

Téngase en cuenta que, según la base 2.1, apartado a), de la convocatoria, la distancia al centro docente más cercano no podía ser inferior a 100 metros, "quedando excluidas aquellas solicitudes que no respeten la distancia señalada".

La Sentencia de 16 de marzo de 2005 como decimos estima que la distancia respecto del local de la adjudicataria era inferior a esos 100 metros, en concreto la fija en 92 metros, con la consecuencia de que no le pudieron ser concedidos los seis puntos que por este concepto se le reconocieron.

Si la medición de 92 metros se entiende, como se ha dicho, que no puede ser alterada en ejecución de Sentencia, la consecuencia necesaria habría de ser que la candidatura de la Sra. Santiaga debió necesariamente resultar excluida en estricta aplicación de las bases de la convocatoria.

Es cierto que la Sentencia se limitó a disponer la deducción de los seis puntos asignados por el criterio establecido en el apartado 2.1.a); pero este pronunciamiento no es incompatible con su exclusión de la convocatoria, que resultaría obligada por estricta aplicación de las bases.

Dicha conclusión es la única posible para poder conciliar la firmeza del pronunciamiento judicial -distancia inferior a 100 metros entre el local y la academia de idiomas- y el obligado respeto a las bases de la convocatoria -exclusión de la candidatura en tales casos-. Al propio tiempo, no contraviene la decisión también incorporada a la Sentencia de restar los seis puntos que por el concepto del apartado 2.1.a) de las bases le fueron originariamente reconocidos a la adjudicataria - distancia de más de 350 y menos de 500 metros lineales a un centro docente-. Conciliación que no podría producirse de considerar que, al acordar sólo la deducción de seis puntos, la Sentencia obligaba de manera implícita a mantener en el concurso a la Sra. Santiaga .

Y aun en el supuesto de entender que la estricta ejecución de lo fallado impide su exclusión, lo que sí resulta incuestionable es que deberían restársele seis puntos de los 77 reconocidos, por lo que su puntuación final quedaría reducida a 71 puntos y por lo tanto sería superada por el demandante, quien obtuvo 76 puntos. Y ello sólo para el caso de considerar que el mismo no debió ser excluido del concurso, lo que se analiza a continuación.

La exclusión del Sr. Cesareo se acordó como consecuencia de encontrarse su local a menos de 100 metros de una escuela de educación infantil, decisión confirmada por la Resolución de 17 de febrero de 2009 aquí recurrida, y ello plantea la cuestión de si la ejecución de la Sentencia de 16 de marzo de 2005 posibilitaba que se adoptase este acuerdo teniendo en cuenta los concretos pronunciamientos contenidos en dicha Sentencia.

Es preciso partir de la Resolución inicial del concurso, adoptada con fecha 3 de abril de 2001, y del procedimiento administrativo que la precedió, en ninguno de cuyos trámites se excluyó al actor por aquel motivo.

Interpuesto recurso de alzada por el mismo Sr. Cesareo contra esa Resolución, fue oportunamente admitido a trámite y resuelto, en sentido desestimatorio, sin que tampoco se hiciera mención alguna a la exclusión de su solicitud por razón de la distancia a centro docente y en aplicación de la base 2.1.a).

La Sentencia de 16 de marzo de 2005 estimó en parte el recurso formalizado por D. Cesareo en el sentido que antes se ha indicado no objetándose nada en relación a ese apartado de las bases y, desde luego, el Fallo no excluyó al allí recurrente por esta razón.

Por lo tanto, su exclusión en trámite de ejecución de Sentencia (no a otra cosa que a dicha ejecución obedecieron las Resoluciones de 5 de noviembre de 2008 y 19 de febrero de 2009, ahora cuestionadas) supone, en primer lugar, una verdadera reformatio in peius , pues la interposición del recurso le habría originado una situación más perjudicial -excluido del concurso, sin posibilidad de valoración alguna- que la que tenía antes de interponerlo -ocupaba el segundo lugar, a un solo punto de la adjudicataria final-. Y, en segundo término, una clara alteración de la misma Sentencia ejecutada que en su Fundamento de Derecho séptimo señalaba lo siguiente: "deben retrotraerse las actuaciones del expediente al momento en que se hicieron las baremaciones para que, teniendo en cuenta lo razonado en esta sentencia, se haga una nueva adjudicación de la expendeduría cuestionada".

Por otra parte, es preciso volver a insistir en que la Sentencia no habilitaba la realización de nuevas baremaciones respecto de ninguno de los dos intervinientes en el proceso, y la solución adoptada por la Administración vulnera sin duda esta limitación en un doble aspecto: modificando la distancia del local de la adjudicataria respecto de la academia de idiomas, por un lado, y por otro excluyendo al actor por un motivo introducido ex novo y al amparo precisamente del apartado 2.1.a) de las bases.

Llegados a este punto, el pronunciamiento que cabe hacer ahora, a la vista de la puntuación asignada a cada uno de los aspirantes en el concurso y de lo hasta aquí razonado, es que la expendeduría debe ser adjudicada a D. Cesareo , a quien le corresponden en efecto los 76 puntos que le fueron originariamente reconocidos y que por lo tanto supera al resto de los aspirantes, incluida la Sra. Santiaga .

Procede entonces la íntegra estimación del recurso en los mismos términos en que se plantea y la consiguiente anulación de las Resoluciones contra las que se dirige, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , motivos que justifiquen una especial imposición de las costas causadas." (fundamentos de derecho primero a cuarto)

Sobre los motivos del recurso del Abogado del Estado relativos a la cosa juzgada.

En el primer motivo de su recurso el Abogado del Estado alega que la Administración se ha limitado a aplicar el fallo de la Sentencia firma de la Sala de 16 de marzo de 2.005 , en la que se ordenaba la retroacción de las actuaciones al momento en que se hicieron las baremaciones. En ejecución de dicho mandato, afirma el Abogado del Estado, se efectuó una nueva valoración de las propuestas y se constató que la anterior medición de la distancia entre la academia de idiomas y el local de doña Santiaga se había realizado sin respetar el método prescrito en las bases del concurso; efectuada la medición de forma correcta la distancia era superior a los 100 metros, frente a los 92 medidos antes. En aplicación del baremo correspondiente se la restaron 6 puntos que le habían sido adjudicados indebidamente al no haber tenido en cuenta la referida academia. Efectuadas nuevas mediciones respecto a los demás concursantes (el recurrente, don Cesareo y otro), resultaron ambos excluidos; en lo que respecta al recurrente, por la distancia inferior a 100 metros entre el local y la escuela de educación infantil "Gloria Fuertes".

En opinión del Abogado del Estado la Sentencia impugnada contraría la cosa juzgada al entender que no era posible realizar nuevas mediciones, ya que la Sentencia firme de 16 de marzo de 2.005 en ningún punto de su fallo o su fundamentación impide a la Administración realizar nuevas valoraciones de las propuestas de local cuando las anteriores no hayan sido realizadas de conformidad con las bases del concurso.

En cuanto al segundo motivo, el Abogado del Estado entiende que la tesis de la Sentencia recurrida de que no se pudiera baremar de nuevo a ninguno de los dos intervinientes en el proceso originaría la infracción manifiesta de las bases 2.1.a) y 2.2 del concurso, al significar la adjudicación de la expendeduría a un concursante que objetivamente no reúne los requisitos estipulados en las bases, al estar el local a menos de 100 metros de una escuela infantil.

Examinamos conjuntamente ambos motivos puesto que, aunque se proyecten sobre aspectos distintos (la nueva valoración de los concursantes litigantes, en el primer motivo, y la consideración de una escuela infantil cerca del local del recurrente no contemplada en la anterior valoración, en el segundo), en los dos casos la cuestión debatida es el alcance de la cosa juzgada en relación con la Sentencia de 16 de marzo de 2.005 . Esto es, la cuestión a resolver es si la retroacción ordenada por dicha Sentencia firma permitía valorar de nuevo las propuestas de los dos litigantes (primer motivo) y si permitía tener en cuenta respecto al recurrente la proximidad a una escuela infantil no considerada en la primera evaluación de las propuestas (segundo motivo).

La Sentencia de 2.005 anuló la adjudicación a doña Santiaga por no haber tenido en cuenta la Administración que una escuela de idiomas era un centro escolar cuya cercanía había de valorarse como tal de acuerdo con las bases del concurso, criterio material que quedó confirmado por la Sentencia de casación de esta Sala de 11 de marzo de 2.008 (RC 3.196/2.005 ). Y como consecuencia de dicha proximidad, afirmaba la Sala de instancia, habían de restárseles 6 puntos que se le habían atribuido en aplicación de la base 2.1.a), al estar el local a más de 350 y menos de 500 metros del centro docente más próximo (no considerada la escuela de idiomas). Y añadía:

"[...] al adjudicatario se le debieron conceder seis puntos menos de los que constan en la resolución administrativa. Esto provoca el que, conforme al resto de baremaciones hechas por la Administración, podría haber otras personas con más derechos que tal adjudicatario. Sin embargo, nos encontramos que, al reconocerse esto, no se puede considerar que debe ser adjudicatario, sin más, el segundo de los solicitantes de acuerdo con tales baremaciones, pues es la Administración la que debe pronunciarse sobre ello, pudiendo ser la resolución que dicte, impugnada por otras personas que, en tal caso, se consideren perjudicadas y que, al no haber sido emplazadas en este proceso, quedarían indefensas si el Tribunal se pronunciase sobre las baremaciones que les afectan. En resumen, deben retrotraerse las actuaciones del expediente al momento en que se hicieron las baremaciones para que, teniendo en cuenta lo razonado en esta sentencia, se haga una nueva adjudicación de la expendeduría cuestionada."

Pues bien, la Sentencia de instancia ahora recurrida entiende que la Administración se tenía que limitar, en ejecución de la Sentencia de 2.005, a efectuar una nueva baremación teniendo en cuenta que a 92 metros del local de la señora Santiaga estaba ubicada una academia de idiomas que había de ser considerada centro docente a los efectos de las bases. Y dichas consecuencias eran que se le habían de restar los seis puntos antes referidos y, aunque no se indicase expresamente en la Sentencia de 2.005, la exclusión de su propuesta al estar su local a menos de 100 metros de un centro docente o análogo.

Considera en cambio la Sala de instancia que la Administración no tenía que proceder a nuevas mediciones, sino a baremar las solicitudes con la única modificación derivada de la referida contabilización de la academia de idiomas a la distancia que constaba en el expediente. Ello implica asimismo, afirma la Sala, que no tenían que computar un centro de educación primaria que no había sido considerado como centro docente en el expediente ya instruido. En definitiva, para la Sala juzgadora no había que reconstruir o revisar el expediente, sino limitarse a efectuar una nueva baremación teniendo en cuenta exclusivamente lo acordado por la Sala respecto a la academia de idiomas.

Tiene razón la Sala de instancia y han de rechazarse los motivos formulados por el Abogado del Estado. Lo que la Sentencia firme de 19 de marzo de 2.005 ordenaba era, tal como se afirma en la ahora recurrida, efectuar una nueva baremación teniendo en cuenta lo resuelto respecto a la academia de idioma, pues no de otra manera cabe entender el mandato de retrotraer las actuaciones "al momento en que se hicieron las baremaciones para que, teniendo en cuenta lo razonado en esta sentencia se haga una nueva adjudicación de la expendeduría", siendo así que lo único que había sido examinado en dicha Sentencia era la cuestión relativa a la escuela de idiomas.

Sin embargo, lo que hizo la Administración fue revisar el expediente con nuevas mediciones y añadiendo elementos que en su primera instrucción no habían sido considerados relevantes, como la citada escuela de educación infantil dedicada en la práctica a niños de 0 a 2 años, según indica la resolución administrativa de 17 de febrero de 2.009 desestimatoria del recurso de alzada del actor en la instancia. En consecuencia, la Administración manifiestamente no se limitó a ejecutar lo ordenado por la Sentencia firme de 19 de marzo de 2.005 , sino que procedió a una nueva adjudicación con las correspondientes actuaciones comprobatorias.

Ha de tenerse en cuenta que lo que en el presente procedimiento se ventila, tanto en la instancia como en casación, a través de los motivos de los recurrentes, es el respeto a la cosa juzgada declarada por la Sentencia de 19 de marzo de 2.005 , y no tanto la adecuación a las bases de la convocatoria de la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre. La conformidad a derecho de dicha adjudicación se dilucidó en el primer procedimiento y fue resuelto en los términos ya vistos por la reiteradamente citada Sentencia de 19 de marzo de 2.005, firme tras declarar esta Sala no haber lugar al recurso de casación que se interpuso contra ella. En consecuencia y por las razones vistas, se rechazan los motivos de casación formulados por el Abogado del Estado.

Sobre el motivo sexto del recurso de casación de doña Santiaga , relativa al exceso de Jurisdicción.

Como se ha resumido en el fundamento de derecho segundo, doña Santiaga articula su recurso mediante seis motivos, de los que examinaremos primero el sexto por razones procesales, ya que se formula por un supuesto exceso de jurisdicción por parte de la Sala de instancia.

Considera la recurrente que la Sala juzgadora ha incurrido en exceso de jurisdicción por no haberse limitado a valorar la legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa, sino que se ha irrogado competencias propias de la Administración, que es a quien corresponde decidir quien ha de ser el adjudicatario de la expendeduría de tabacos.

No tiene razón la recurrente. La Sala se ha limitado a verificar que la aplicación del bloque normativo formado por la Ley de Ordenación del Mercado de Tabacos, el Real Decreto 1199/1999 y las bases del concurso y tras la Sentencia de 16 de marzo de 2.005 del propio órgano judicial, procedía declarar que la adjudicación debía ser a favor de don Marcos , lo que le lleva a efectuar dicho pronunciamiento. Lo que no podría haber hecho es adoptar una decisión que implicase algún grado de discrecionalidad o de ponderación de elementos que admitiesen una concreción variable. Sin embargo, en el presente caso, ya desde la referida Sentencia de 2.005, la actuación administrativa estaba circunscrita a realizar la baremación de conformidad con lo declarado en la misma, esto es, teniendo en cuenta que la academia de idiomas era un centro docente a los efectos de las bases de la convocatoria, y la retroacción de actuaciones se acordó para evitar cualquier indefensión o perjuicio a otros posibles concursantes ajenos a los dos litigantes. En la Sentencia ahora recurrida la Sala se atiene a asegurar el respeto a la cosa juzgada, anulando una actuación administrativa que iba más allá de lo que requería la ejecución del fallo de la Sentencia de 2.005 y determinando que dicho fallo suponía, a la vista de las baremaciones rectificadas exclusivamente en lo exigido por la misma, la adjudicación a favor del señor Marcos .

Así pues, la Sentencia se ha limitado, tal como se acaba de describir, a asegurar la integridad de la cosa juzgada y en aplicación de las normas aplicables al caso examinadas en el primer recurso, sin que en ningún caso haya ejercido competencias propias de la Administración. La parte yerra al considerar que el órgano judicial no puede en ningún caso declarar cuál haya de ser la decisión de la Administración, lo que sólo es cierto cuando la actuación administrativa incorpora elementos discrecionales, no cuando es reglada o cuando se trata de respetar la cosa juzgada, circunstancias ambas que concurren en el presente supuesto.

Sobre los restantes motivos del recurso de doña Santiaga .

El resto de motivos formulados por doña Santiaga se refieren bien a la cuestión material de fondo, bien al alcance del fallo de la Sentencia de 16 de marzo de 2.005 , y serán examinados de forma conjunta en este fundamento, ya que todos ellos han de ser rechazados en aplicación de los criterios expresados en el fundamento de derecho tercero en relación con el recurso de casación del Abogado del Estado.

Así, el primer motivo se basa en la supuesta irregularidad de adjudicar la expendeduría de tabacos a un concursante cuyo local estaba a menos de cien metros de un centro docente, con infracción de la normativa sustantiva aplicable. Sin embargo, tal como se ha indicado, la Sentencia se limita a garantizar el cumplimiento de lo resuelto en la Sentencia de 16 de marzo de 2.005 que ordenaba realizar nuevas baremaciones teniendo en cuenta exclusivamente lo acordado en ella en relación con lo que había sido el objeto de la litis, la consideración como centro docente de una academia de idiomas. La Sala, por tanto, no podía entonces considerar la relevancia de la citada escuela infantil "Gloria Fuertes"

El segundo motivo se centra en la forma en que la Administración cumplió con la retroacción de actuaciones ordenada por la referida Sentencia de 2.005. A su entender, la nueva baremación "teniendo en cuenta lo razonado" en la misma es justo lo que hizo la Administración, sin que las mediciones ni la existencia de otros centros docentes (la escuela infantil respecto del local del señor Cesareo ) tuvieran la consideración de cosa juzgada. Se equivoca sin embargo la recurrente; como ella misma reconoce, el objeto de la controversia era exclusivamente la cuestión jurídica de si las academias de idiomas eran o no centros docentes a los efectos de la normativa aplicable. Pues bien, resuelta esa cuestión en sentido afirmativo, lo único que la Administración había de hacer tras la retroacción de actuaciones era realizar una nueva baremación teniendo en cuenta dicha decisión, no realizar una nueva instrucción del expediente; no es que las demás cuestiones fuesen propiamente cosa juzgada, es que no habían sido objeto de controversia y, por consiguiente, ni fueron ni modificadas por la Sentencia ni podía hacerlo la Administración tras la retroacción de actuaciones.

El tercer motivo, dedicado a debatir el alcance de la cosa juzgada en el supuesto de autos, ha de considerarse respondida por las consideraciones ya efectuadas en relación tanto con el recurso del Abogado del Estado como con los motivos ya vistos de la recurrente. Digamos tan sólo que, frente a lo que parece sostener la recurrente, la Sentencia impugnada no rectifica mediciones, sino que tan sólo se limita a tener en cuenta la academia de idiomas tal como había sido medida originariamente en el expediente y según se había acordado en la primera Sentencia.

El cuarto motivo rechaza que la exclusión del actor en la instancia, don Cesareo , pudiera suponer reformatio in peius , puesto que ni en la primera valoración, ni en la segunda tras la retroacción de actuaciones, fue adjudicatario. La cuestión de si la exclusión del citado concursante suponía o no reformatio in peius resulta irrelevante en el presente supuesto, ya que aunque no fuera así, las razones expuestas en este y los anteriores fundamentos sobre el alcance de la retroacción y el respeto a la cosa juzgada llevan a las conclusiones ya vistas sobre la conformidad a derecho de la Sentencia recurrida y la adjudicación al referido Sr. Cesareo .

Finalmente, el quinto motivo se basa en la infracción de la jurisprudencia sobre la improcedencia que un órgano judicial revise las distancias de los locales destinados a expendedurías y atribuya puntuaciones. En primer lugar, ha de señalarse que los órganos judiciales pueden desde luego pronunciarse sobre las cuestiones de hecho a partir de los datos obrantes en autos, tanto procedentes del expediente administrativo como, en su caso, de las pruebas que puedan haberse practicado en el procedimiento judicial; y, como es obvio, pueden pronunciarse sobre puntuaciones regladas como lo son las adjudicaciones de expendedurías de tabaco y timbre. Dicho lo anterior, hemos de reiterar que en el presente supuesto precisamente lo que declara la Sala es la improcedencia de revisar las mediciones iniciales en la medida en que no habían sido objeto de debate, ya que éste se había circunscrito a considerar como centro docente una escuela de idiomas con la distancia medida en el expediente.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho no ha lugar a los recursos de casación interpuestos por la Administración del Estado y por doña Santiaga contra la Sentencia de 8 de junio de 2.012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Se imponen a cada una de las citadas partes recurrentes las costas causadas en su respectivo recurso, hasta un máximo de 4.000 euros a cada una por todos los conceptos legales en cada caso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,