STS, 3 de Junio de 2015

En el procedimiento contencioso-administrativo número 384/13, seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se recurría la resolución de 28 de agosto de 2013, dictada por la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, sobre reintegro de la subvención concedida a la entidad AYUNTAMIENTO DE MARCHENA por importe de 116.000,00 € de principal, más los intereses de demora que asciende a 27.140,82 €, del Proyecto de Modernización Administrativa Local en la anualidad 2008, denominado "MARCHENA CIUDAD EXCELENTE" (fase 2ª), en el expediente de referencia EGA 13/323/04, al haberse incumplido lo establecido en el artículo 37.1 de la Ley 38/2013, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 , en el procedimiento contencioso- administrativo número 384/13, cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 384/2013, interpuesto ante esta Sección Séptima de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Víctor García Montes, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MARCHENA, contra la Resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 28 de agosto de 2013, sobre reintegro de subvención e importe de 116.000,00€, más intereses legales de demora, a que la demanda se contrae, que confirmamos como ajustada a derecho, se confirma en todas sus partes.

Se hace expresa imposición al pago de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Contra la referida Sentencia, la representación procesal del Ayuntamiento de Marchena, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado. La recurrente, en su escrito de interposición de 10 de julio de 2014, menciona como sentencias de contraste:

-la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, recurso 7/2013, de fecha 11 de febrero de 2014 , Ponente D. Julián Manuel Moreno Retamino.

-la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, recurso 6/2013, de fecha 29 de octubre de 2013 , Ponente D. Eugenio Frías Martínez.

-la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, recurso 540/2010, de 29 de octubre de 2013 .

-la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6ª, recurso 540/2010, de 15 de marzo de 2013 , Presidente D. Francisco Peña Elías.

-la dictada por el Tribunal Supremo, Sala 3ª de 21 de marzo de 2007, recurso 6923/2004, en las que se apoyan las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia , en cuanto al principio de proporcionalidad.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, se considere infringida la doctrina legal, casando la recurrida y dictando nueva sentencia por la que se anule la Resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, declarando la infracción de la sentencia recurrida por negar la aplicación del artículo 37.2 y 17.3 n) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones , del principio de proporcionalidad, con cuanto más proceda en derecho.

El Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 23 de septiembre de 2014, en el que suplica se pronuncie resolución en la cual se declare no haber lugar al mismo, todo ello con imposición de las costas procesales a quien lo ha planteado.

Se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2015, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El presente recurso para la unificación de doctrina se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el 26 de mayo de 2014 en el recurso número 384/2013 . La Corporación recurrente, el Ayuntamiento de Marchena, considera que dicha sentencia impugnada contradice las sentencias invocadas de contraste en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad de los artículos 37.2 y 17.3 n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones . Aduce la recurrente las siguientes razones:

1. En la sentencia que es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la Sala corroboró la conformidad a derecho de la resolución de la Secretaria General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 28 de agosto de 2013, que inició el expediente de reintegro a la subvención concedida al Ayuntamiento de Marchena, al amparo del Real Decreto 835/2003, para la cofinanciación del proyecto de modernización Administrativa local, denominado «Marchena Ciudad Excelente, Fase 2», reseñado con el número 140.

   A juicio de la Sala de la Audiencia Nacional, el Ayuntamiento de Marchena no había llegado a acreditar en el período de justificación la realización del gasto y su pago en el plazo establecido, al haberse realizado el pago efectivo de las facturas a cargo del Fondo Financiero Pago a proveedores conforme al Real Decreto-ley 4/2012, se había realizado fuera del plazo de justificación de la subvención y a cargo de una partida distinta de la asignada para ello. La Sala, no consideró aplicable al supuesto lo establecido en el artículo 37.1 c) de la Ley 38/2003 y concordantes y en consecuencia, declaró conforme a derecho la decisión administrativa que exigía el reintegro de la subvención junto a los intereses de demora desde el momento de su pago.

   El razonamiento del Tribunal de instancia para fallar en el sentido en que lo hizo fue el siguiente:

   [...] De manera que, en efecto, al hilo de lo anterior y conforme al apartado trigésimo tercero de la Orden APU/293/2006, la entidad local beneficiaria tenía el deber de remitir al centro gestor, dentro del plazo de justificación ["...dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución"], es decir, hasta el 28 de febrero de 2.010, ya que la ejecución del proyecto había terminado el día 30 de noviembre de 2009, entre otros documentos, copia compulsada de las facturas justificativas del pago de la inversión. Pero sucede que para que el gasto representado por las facturas emitidas por el proveedor a cargo de la entidad local beneficiaria tuviera la consideración de gasto subvencionable, tendrían que haberse pagado dentro del referido plazo de justificación, porque así lo establece el art. 31.2 de la Ley 38/2003 y no hay a tal respecto disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de la subvención, recogidas en la Orden APU/293/2006, cuyo apartado Trigésimo tercero, 1, correlativo del art. 32.1 del Real Decreto 835/2003 [modificado por Real Decreto 1263/2005], en contra de lo que preconiza la demandante, no puede tomarse aisladamente, soslayando lo establecido en aquel precepto legal [ art. 31.1, Ley 38/2003 ], de general observancia en materia de subvenciones públicas, como la asignada a aquella. A lo que ha de agregarse que lo que la Orden APU/293/2006 exige para justificar la subvención es precisamente la presentación de "copia compulsada de la factura justificativa del pago de la inversión", estando supeditada la validez de cuyo pago, a los efectos de la justificación de la subvención, a lo prevenido generalmente en el art. 31.2 de la repetida Ley 38/2003 .

   Razones por las cuales, al haberse realizado el pago efectivo de las facturas con cargo al Fondo Financiero Pago a Proveedores conforme al R.D. Ley 4/2012, (reconocimiento hecho en el párrafo séptimo del fundamento segundo de la demanda), fuera, por tanto, del referido plazo de justificación de la subvención, y con una partida distinta de la asignada para ello, vino a surgir la obligación de reintegrar la subvención, por importe de 116.000,00 € y sus intereses, por aplicación del art. 37.1 c) de la Ley 38/2003 y concordantes del Reglamento aprobado por Real Decreto 886/2006 [ art. 92.2], del Real Decreto 835/2003 modificado por Real Decreto 1263/2005 [art. 32.2], y de la Orden APU/293/2006 [apartado Trigésimo tercero, 2].

   [...] No resulta aplicable al supuesto en debate lo dispuesto por el art. 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , en relación con el art. 17.3, n), de la misma, que se invocan, al no constar en forma alguna que la inversión que se declara realizada en plazo sea susceptible de ser entregada por partes al uso o servicio público, como viene a exigir dicho precepto, pues para acogerse al disfrute de la subvención proporcional a una parte de la obra o servicio, es preciso que se acredite que tal obra era susceptible de ser ejecutada por fases y que una o varias de esas fases se ejecutó en plazo y existió una recepción parcial de esta parte de la obra, lo que no es el caso presente. Siendo claro que en las subvenciones concedidas al amparo del Real Decreto 835/2003, no hay graduación alguna de los plazos fijados, por lo que no es posible acogerse en este caso a la excepción prevista en el apartado tercero del art. 32 de dicho Real Decreto para el caso de tratarse de proyectos de obras en los que la inversión realizada en plazo sea susceptible de entrega parcial.

2. Se aduce que en las sentencias de contraste, por el contrario, otros Tribunales Superiores de Justicia, y también el Tribunal Supremo, admiten la aplicación de criterios de proporcionalidad cuando el cumplimiento de las condiciones de la subvención se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite la satisfacción de compromisos, impidiendo así las consecuencias de la pérdida total de la subvención. Estas sentencias de contraste son las siguientes :la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, recurso 7/2013, de fecha 11 de febrero de 2014 , la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, recurso 6/2013, de fecha 29 de octubre de 2013 , del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sec.6ª, nº 256/2013, rec. 540/2010, de 15 de marzo de 2013, y, por último, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 21 de marzo de 2007, recurso 6923/2004 .

   En lo que se refiere a las sentencias del Tribunal de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 11 de febrero de 2014 (RC 7/2013 ) y 29 de octubre de 2013 (RC 6/2013 ), en ambos casos se trataba de una subvención en la que se debatía la existencia de ciertos desacuerdos respecto a «la suficiente prestación de la garantía definitiva y la solvencia técnica del adjudicatario», cuestiones, por tanto, claramente diferentes de la que se trata en la sentencia impugnada.

   En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (RC 540/2010 ) se aborda el reintegro de una subvención debido a un retraso puntual de escasos días en la ejecución de la obra proyectada en la que existía un cumplimiento del resto de las condiciones exigibles, de manera que se pondera el incumplimiento a través del principio de proporcionalidad.

   Finalmente, la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 (Rec. Casación 6923/2004) analiza un supuesto de reintegro de una subvención otorgada para cubrir los costes derivados del desarrollo de acciones del programa de promoción socio-laboral en el medio urbano, en el que el Ayuntamiento formulo recurso de reposición frente a la resolución que ordeno el reintegro, aportando la totalidad de la documentación que justificaba la inversión.

El Abogado del Estado niega la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 96 de la Ley Jurisdiccional . A su juicio no concurren en este caso la triple identidad exigida para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de la doctrina, pues:

a la vista de las sentencias que alega vulneradas eso resulta evidente si se considera que todas ellas hacen aplicación del principio de proporcionalidad por concurrir el presupuesto o situación de hecho implícito en el art. 37.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , mientras que en el caso de autos lo que ocurre es que la Sala sentenciadora considera que no concurre ni puede producirse una situación de cumplimiento parcial de la condición por la cual se decreta el reintegro. No es que niegue la aplicación del principio de proporcionalidad ni establezca algún criterio disonante con el de la jurisprudencia de la Sala o con el criterio que resulta de las sentencias que alega como contradictorias. Lo que ocurre es algo diferente que consiste en que (FD SEXTO) a criterio de la Sala sentenciadora:

" No resulta aplicable al supuesto en debate lo dispuesto por el art. 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , en relación con el art. 17.3, n), de la misma, que se invocan, al no constar en forma alguna que la inversión que se declara realizada en plazo sea susceptible de ser entregada por partes al uso o servicio público, como viene a exigir dicho precepto, pues para acogerse al disfrute de la subvención proporcional a una parte de la obra o servicio, es preciso que se acredite que tal obra era susceptible de ser ejecutada por fases y que una o varias de esas fases se ejecutó en plazo y existió una recepción parcial de esta parte de la obra, lo que no es el caso presente. Siendo claro que en las subvenciones concedidas al amparo del Real Decreto 835/2003, no hay graduación alguna de los plazos fijados, por lo que no es posible acogerse en este caso a la excepción prevista en el apartado tercero del art. 32 de dicho Real Decreto para el caso de tratarse de proyectos de obras en los que la inversión realizada en plazo sea susceptible de entrega parcial.".

Por lo tanto la sentencia recurrida no establece ninguna doctrina divergente con la que cita el Ayuntamiento recurrente puesto que lo que hace es considerar no aplicable el señalado art. 37.2 de la Ley 38/2003 . Al situarse -por así decirlo- fuera del ámbito de aplicación del indicado precepto y por lo tanto de la doctrina (que conoce pero que considera implícitamente inaplicable) resulta evidente que la contradicción que exige como presupuesto el presente recurso no se produce ni puede producirse.

No existe pues la contradicción en la forma que exige la jurisprudencia. Simplemente se trata de sentencias distintas o diferenciadas, que resuelven casos diferentes que han tenido distinto objeto en función de las distintas pretensiones ejercitadas y debidamente resueltas.

Pues bien, lleva razón el representante de la Administración del Estado y el recurso de casación para la unificación de doctrina ha de ser desestimado. La Corporación municipal recurrente trata como sentencias discrepantes en cuanto a su doctrina lo que no son sino sentencias que difieren en cuanto a los supuestos analizados y a la apreciación del cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos para el disfrute de la subvención concedida. No es que la sentencia impugnada y las invocadas de contraste se contradigan en cuanto a la aplicación e interpretación de la misma norma a casos análogos, sino que difieren en cuanto a la observancia de los requisitos necesarios para la aplicación del criterio de la proporcionalidad.

La sentencia recurrida, como ya ha quedado expuesto con anterioridad, niega que pueda aplicarse el criterio de la proporcionalidad en el reintegro de la subvención, el artículo 37.2 de la Ley 38/2003 , de la ley General de Subvenciones al no constatar que la inversión que se declara realizada en plazo sea susceptible de ser entregada por partes al uso o al servicio publico y que por ser una subvención concedida al amparo del Real Decreto 835/2003, no hay graduación alguna de los plazos fijados, por lo que concluye la Sala de instancia « no es posible acogerse en este caso a la excepción prevista en el apartado tercero del art. 32 de dicho Real Decreto para el caso de tratarse de proyectos de obras en los que la inversión realizada en plazo sea susceptible de entrega parcial».

Las sentencias de contraste se refieren a otros diferentes incentivos, a otros beneficiarios, a diferentes proyecto de inversión yen fin, a otros incumplimientos singulares apreciados, en forma y porcentajes asimismo diferentes.

Se observa pues, que no existe una aplicación desigual de la misma norma a "situaciones idénticas" o "sustancialmente iguales". Se trata, por el contrario, de situaciones jurídicamente diferenciadas respecto de las cuales la apreciación de las pruebas y de las específicas circunstancias concurrentes por parte del órgano jurisdiccional conduce a soluciones asimismo diferenciadas. En un caso, respecto a las sentencias de Andalucía, se refieren a las garantías y condiciones del adjudicatario, que nada tiene que ver con la subvención de autos. Y en las otras, son distintos el incentivo proyecto de inversión y las actuaciones realizadas para la justificación de los gastos efectivamente realizados en la inversión.

La Sala del Tribunal de Justicia de Madrid considera que existe un retraso en la ejecución de la obra proyectada (no de la justificación del gasto) y en la dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, se considera la concreta actuación del recurrente, que reaccionó frente a la orden de reintegro aportando toda la documentación exigible, y se pondera, pues, tal conducta en relación con las singulares condiciones a las que se sujetó el disfrute de la subvención, todo ello, pues, atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes.

Se trata, en fin, de diferentes supuestos y circunstancias, pues en la ahora examinada se rechaza la aplicación del criterio de la proporcionalidad en la subvención concedida al amparo del Real Decreto 835/2003, por la doble circunstancia de haberse realizado los pagos correspondientes a la subvención fuera del período de justificación y con una partida distinta a la asignada para ello, lo que permite llegar a soluciones distintas en cuanto a la proporcionalidad, sin que por ello el Tribunal de instancia mantenga una "doctrina" diferente que el Tribunal Supremo deba unificar haciendo uso del instrumento previsto en los artículos 96 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

En todo caso, cabe recordar que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas STS de 28 de noviembre de 2014, RC 5621/2011 ) ha subrayado el rigor con que ha de cumplirse los requisitos y condiciones en materia de incentivos regionales y así en la Sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RC 2737/2012 ) hemos declarado que "quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa". Y en la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2014 (R.O 296/2013 ), hemos considerado que el plazo de vigencia del proyecto era una condición de carácter sustancial y no accesoria, de manera que la observancia de las condiciones impuestas expresamente aceptadas han de serlo en el término fijado, que tiene un carácter esencial, y al no hacerlo en dicho plazo implica el incumplimiento del compromiso aceptado.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, en cuanto recurso de carácter excepcional, no tiene por finalidad primordial la de resolver las pretensiones deducidas en el caso concreto sino la de unificar criterios jurisprudenciales contradictorios para los supuestos en que exista una identidad de circunstancias de hecho, fundamentos y pretensiones sustanciales entre el supuesto fallado por la sentencia objeto del recurso y el correspondiente a la sentencia o sentencias de contraste que se invoquen como contradictorias.

En el presente litigio no concurre dicha contradicción de doctrina o de criterio que haga necesario el ejercicio de la función unificadora atribuida a este Tribunal: los pronunciamientos diferentes de una y otra sentencia responden a situaciones jurídicas propias, esto es, no iguales y a la apreciación de los elementos de prueba presentes en uno y otro proceso, apreciación y valoración fáctica que no pueden ser revisadas a través de un recurso de casación como es el de unificación de doctrina.

Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de 4.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

NO HA LUGAR al recurso de casación para la unificación de doctrina número 3412/2014, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MARCHENA contra la sentencia de 26 de mayo de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso número 384/2013 .

Segundo .- Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación para la unificación de doctrina, a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.