STS, 20 de Mayo de 2015
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2015:2530 |
| Número de Recurso | 2171/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil quince.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2.171/2.014, interpuesto por ENDESA GENERACIÓN, S.A.U., representada por la Procuradora Dª Mª del Rosario Victoria Bolívar, contra el auto dictado por la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 18 de marzo de 2.014 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 131/2.014, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 19 de febrero de 2.014 que denegaba la suspensión de una resolución administrativa relativa a la obligación de entrega del 25% de la energía producida en diversos aprovechamientos hidroeléctricos como energía reservada al Estado.
Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó auto de 19 de febrero de 2.014 , por el que se denegaba la suspensión del inciso "con efectos desde el 1 de enero de 2012" del apartado 2º y del apartado 4º de la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 22 de enero de 2.014 (expedientes acumulados 2013COM2, 2013COM4, 2013COM5, 2013COM6, 2013COM7, 2013COM8, 2013COM9, 2013COM10, 2013COM12, 2013COM13, 2013COM16 y 2013COM17). La adopción de dicha medida cautelar había sido instada por Endesa Generación, S.A.U. al interponer el recurso contencioso- administrativo contra la citada resolución.
Contra dicho auto la representación procesal de la actora interpuso recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 18 de marzo de 2.014 , desestimatorio del recurso.
Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 24 de abril de 2.014, ordenando seguidamente remitir la pieza separada de medidas cautelares al Tribunal Supremo tras el emplazamiento de las partes.
La representación procesal de Endesa Generación, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 10 de junio de 2.014, mediante escrito interponiendo el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:
- 1º, por infracción del artículo 130 de la propia Ley de la Jurisdicción , y
- 2º, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 728 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia.
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se casen y dejen sin efecto los autos recurridos, resolviendo, en términos plenamente coincidentes con la súplica del segundo otrosí del escrito de interposición del recurso, las adopción de las medidas cautelares siguientes: la suspensión, de una parte, del apartado 4º de la parte dispositiva de la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 22 de enero de 2.014, consistente en la aprobación de las liquidaciones que se adjuntan a dicha resolución como anexo I "por las que se determina la indemnización compensatoria o equivalente que procede en cada salto, desde la fecha en que ha quedado fijado el inicio de la obligación de entrega, el 1 de enero de 2013, hasta 30 de septiembre de 2013", y de otra parte, el inciso "con efectos desde el 1 de enero de 2012" contenido al final del apartado 2º de la parte dispositiva de la resolución recurridas, todo ello con efectos retroactivos desde la fecha en que las mismas fueron solicitadas, y que ordene a la Confederación Hidrográfica del Ebro la devolución a la recurrente de los importes que, en virtud de tales liquidaciones, hubieran sido abonados por ésta a favor de aquélla a la fecha en que se dicte sentencia, así como el pago de los intereses generados.
El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de octubre de 2.014.
Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimatoria, con los demás pronunciamientos legales.
Por providencia de fecha 9 de marzo de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de mayo de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
Endesa Generación impugna en casación los Autos de 19 de febrero de 2.014 y 18 de marzo de 2.014, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Dichos Autos denegaban la medida cautelar de suspensión de determinados incisos de la resolución 22 de enero de 2.014, dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro, por la que se resolvían diversas cuestiones relativas a la explotación de varios saltos de la cuenca por parte de la recurrente.
El recurso se articula mediante dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se aduce la infracción del artículo 130 de la Ley procesal , por no atender la existencia de riesgo de irreversibilidad de los perjuicios que causaría a la recurrente el abono de una cantidad tan elevada de dinero por las liquidaciones de la energía de los saltos afectados de la cuenca del Ebro correspondiente al Estado. El segundo motivo se funda en la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia, por no atender a la apariencia de buen derecho de su pretensión y acceder a la medida cautelar solicitada.
Sobre los autos impugnados.
El Auto de 19 de febrero de 2.014 rechaza la medida cautelar solicitada por Endesa Generación en los siguientes términos:
" SEGUNDO.- En el presente caso, en apoyo de su pretensión suspensiva la parte instante de la medida cautelar, lleva a cabo diversas consideraciones aduciendo que concurre:
-
La apariencia de buen derecho de la pretensión que en su día dedujo la actora.
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Flagrante apariencia de invalidez de los apartados de la parte dispositiva en la Resolución de 22 de enero de 2014, cuya suspensión provisionalísima se pretende como consecuencia de la invalidez, declarada por la propia CHE, del requerimiento de su Presidente de 10 de octubre de 2011
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La valoración circunstanciada de los intereses en conflicto y que en el supuesto analizado, estima más relevante los perjuicios ocasionados en los intereses de la actora.
-
Periculum in mora.
Ofrece, si se considera necesario la adopción de la media cautelar, caución o garantía por importe de 28.216.197,78 euros.
A las pretensiones de la parte actora se opone la parte demandada.
Expuesto lo anterior y siguiendo el orden lógico de los motivos que plantea la recurrente, no puede sostenerse que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso -periculum in mora- pues nada indica, ni se ha probado que la no adopción de la media cautelar pudiera llevar a la desaparición de elementos esenciales que tuvieran carácter irreversible en el ejercicio de la actividad empresarial de la actora, sin que de la no adopción de la medida cautelar interesada difícilmente puedan derivarse perjuicios irreversibles que no puedan ser económicamente compensado en el supuesto de que no adoptándose la medida cautelar pretendida se estimase el recurso mediante el pago de una indemnización. Tampoco puede incidir sobre la adopción de la medida cautelar pretendida la perturbación de los intereses particulares a que hace referencia la actora, pues, en el supuesto de que se adoptase la misma los intereses públicos y los de terceros se verían igualmente afectados, atendiendo a las circunstancias del caso.
Rechazadas las anteriores causas por las que se pretendía la adopción de la mediad cautelar es de valorar si la pretensión que ejercita la actora se sustenta en "la apariencia de buen derecho"; además de análisis de que efectivamente concurre una flagrante invalidez de los aportados que refiere de la resolución recurrida y cuya suspensión pretende. Al respecto esta Sala y sección ha dictado auto en pieza de medida cautelares nº 127/2013 de fecha 30/12/2013 en el que se pronuncia en los siguiente términos "las razones de fondo habrán de ser objeto de examen y consideración conforme a una reiterada jurisprudencia, en los autos principales de los que esta pieza dimana y, por otra debe tenerse en cuenta que, también conforme a una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho debe hacerse con todas las cautelas, puesto que implica una invitación, más o menos velada a entrar en el fondo del asunto, en una pieza sin las garantáis alegatorias y probatorias que la tramitación del proceso permiten".
En consecuencia al no ser los motivos anteriormente expuestos ostensiblemente patentes y manifiestos que determinen la decisión del pleito, dicha circunstancias, además de lo anteriormente razonado, determina que no procede dar lugar a la suspensión interesada por la parte actora." (fundamento jurídico segundo)
El Auto de 18 de marzo de 2.014 desestima el recurso de reposición con las siguientes razones:
" PRIMERO.- La parte recurrente reitera en el recurso de reposición planteado, los argumentos que ya hizo valer en la solicitud de medidas cautelares aduciendo que como ya ha abonado las liquidaciones que fueron adjuntadas a la resolución recurrida lo pretendido es la adopción de una medida cautelar positiva consistente en la devolución de las liquidaciones que han sido ingresadas o bien otorgar efectos retroactivos a la medida cautelar de suspensión solicitada.
A las pretensiones de la parte actora se opone la parte demandada.
Expuesto lo anterior, es claro que no puede sostenerse que la adopción de la mediad cautelar entrañe "periculum in mora", haciendo perder al recurso su finalidad legítima, pues, sin que pueda negarse el importe elevado de las liquidaciones que debe hacer frente la actora "Endesa Generación,S.A. cuya situación es la analizada y no la de otras empresas aunque pertenezcan al grupo, es claro que no se ha demostrado, siquiera indiciariamente, que de su abono se deriven perjuicios irreparables para la actora o que su abono provoque la irreversibilidad de la pérdida de oportunidades de negocio. Dicha cuestión, ya ha sido analizada por el Tribunal Supremo en sentencia de 31/1/2014 en la que declara: "En relación la periculum in mora la entidad recurrente sostiene que los perjuicios son irreversibles en los que fundan su pretensión de medidas cautelares no son de naturaleza económica, sino la afectación a su posición competitiva, la pérdida irreversible de oportunidades de negocio, la pérdida de puestos de trabajo, la afectación irreversible a la competencia en el mercado del gas en España y la afectación irreversible a los consumidores de Gas en España.
Pues bien, al margen del intenso componente económico de semejantes argumentos, los perjuicios alegados por la mercantil y que se acaban de enumerar difícilmente pueden fundar una medida cautelar en sentido positivo. En el caso concreto por el carácter manifiestamente futurible y carente de posible acreditación de los mismos. Es evidente que para toda empresa la realización de una inversión se proyecta sobre la base de su éxito financiero y económico, pero sólo la evolución de la realidad puede conformar o desmentir tales proyecciones". Lo anteriormente expuesto priva de virtualidad los argumentos expuestos por la actora en relación a este extremo.
Tampoco se ha desvirtuado que la suspensión de la ejecución ocasionaría a la CHE perjuicios menos intensos que los ocasionados a la recurrente, lo que aún cuando mediante una adecuada ponderación no pueden negarse, sin embargo no puede admitirse que la única consecuencia para dicha entidad comportaría una simple demora en el abono de las liquidaciones, pues, aunque obviamente el abono del importe a percibir no se refleje en los presupuestos del año 2014, ello no significa que no pueda aplicarse a la financiación de actuaciones del organismo y así como a solucionar las necesidades de terceros vinculados con el mismo.
La misma suerte desestimatoria debe correr pretender que la actora esta asistida por la apariencia de buen derecho, pues como declara la sentencia ya citada; "es cierto que en el momento presente el criterio de fumus boni iuris carece en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de base normativa positiva; ello no obsta a que se haya admitido su aplicación, si bien con un criterio muy restrictivo que lo reduce a supuestos muy específicos en los que se puede apreciar dicho criterio sin avanzar indebidamente sobre el fondo, como pueden ser supuesto de previa declaración de nulidad de disposiciones generales, sentencias firmes en supuestos análogos o casos análogos. Ahora bien sin que puedan hacerse afirmaciones generales en cuestiones forzosamente de naturaleza administrativa, difícilmente puede aplicarse la apariencia de buen derecho en supuestos en los que habría que valorar son precisamente las cuestiones que han de dilucidarse con el fondo del litigio".
En consecuencia procede la desestimación del recurso de reposición interpuesto por la parte actora." (razonamiento jurídico primero)
Sobre el periculum in mora .
Tal como se ha indicado en los antecedentes, la resolución administrativa impugnada aprobaba determinadas liquidaciones que Endesa Generación, como explotadora o concesionaria de determinados saltos de la cuenca del Ebro, debía efectuar al Estado como consecuencia del régimen jurídico de dichos saltos. La recurrente solicita la suspensión del inciso final del apartado 2º ("con efectos del 1 de enero de 2.012") y el apartado 4º de la parte dispositiva de la resolución impugnada.
Según la mercantil recurrente la elevadísima cantidad resultante de las citadas liquidaciones, que ascendía en total a 28,2 millones de euros, le supone un grave perjuicio económico que justifica la suspensión solicitada. El abono de tal cantidad supone la falta de disponibilidad de la misma durante la tramitación del proceso, lo que originaría una pérdida irreversible de oportunidades de negocio. Por contra, no existen intereses públicos o de terceros que pudieran verse afectados por la suspensión solicitada.
El motivo ha de ser desestimado. La recurrente parece sostener que basta alegar la falta de disponibilidad temporal de la cantidad a abonar para acreditar perjuicios irreparables, pero en modo alguno se deduce dicha consecuencia ni del precepto legal invocado ni de la jurisprudencia aplicativa del mismo. Es evidente que el pago de una cantidad de dinero sin duda muy elevada le priva de tal disponibilidad, pero ello no priva de sentido al recurso, que es el criterio recogido en el artículo 130 de la Ley jurisdiccional , pues una eventual estimación del recurso supondría la recuperación de dicha cantidad más los correspondientes intereses. Y en cuanto a los efectos temporales de la falta de disponibilidad de la cantidad de dinero que tendría que abonar, no resulta suficiente con invocar una abstracta pérdida de ocasiones de negocio. Sin que puedan formularse criterios genéricos a priori , la acreditación de perjuicios irreparables requerirían la prueba de concretos desembolsos o inversiones a acometer necesariamente de inmediato y que se verían frustrados en caso de no disponer del dinero que habría de pagar como consecuencia de la resolución impugnada. Sin embargo, la alegación formulada por la recurrente no pasa de ser una queja genérica que no evidencia ningún perjuicio irreparable, dentro de lo obvio que resulta el que un pago cuantioso no resulta favorable para ningún sujeto.
Finalmente, sin necesidad de entrar en una ponderación de intereses, no cabe olvidar el interés general asociado a la aplicación y ejecución de las resoluciones administrativas que cuentan con una presunción de legalidad.
Sobre el fumus boni iuris .
En el segundo motivo la parte aduce la apariencia de buen derecho de la pretensión ejercida en el proceso. El fumus boni iuris se configura en la actualidad como un criterio jurisprudencial, no recogido en el texto de la Ley jurisdiccional, y que se aplica con criterios absolutamente restrictivos que no concurren en el presente supuesto, como lo son la existencia de sentencias firmes sobre supuestos análogos o modificaciones normativas que inciden directamente sobre la litis . Y, frente a lo que afirma la parte, ni la pretensión que ejerce en el presente proceso es tan evidente que pueda ser apreciada sin un estudio pormenorizado del fondo, ni puede avanzarse dicho estudio en fase de justicia cautelar. En consecuencia procede rechazar el motivo.
Conclusión y costas.
Lo expuesto en los anteriores fundamentos significan que no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Endesa Generación, S.A.U. contra los autos de 19 de febrero y 18 de marzo de 2.014 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 131/2.014. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho quinto.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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