STS, 13 de Mayo de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.012 , estimatoria del recurso promovido por Red Eléctrica de España, S.A. contra la resolución del consejo de administración de la Comisión Nacional de Energía de fecha 2 de junio de 2.011, por la que se reconoce a Fastar, S.L. el derecho de acceso a la red de transporte de Red Eléctrica de España, S.A. en la subestación de Els Aubals, 220 kV, para la evacuación de la energía generada por el parque eólico "La Clota" (25MW), ubicado en la provincia de Tarragona (expte. C.A.T.R. 32/2010).

Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada y la Administración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en diligencias de ordenación de 3 de diciembre y 27 de noviembre de 2.012, respectivamente, al tiempo que ordenaban remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso de casación, lo que ha verificado mediante escrito por el que interpone el mismo, y que se articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 33.1 , 33.2 y 65.2 de la propia Ley jurisdiccional , y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 38.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 52.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, reponiendo las actuaciones al momento en que se produjo el defecto denunciado en el primer motivo de casación y, subsidiariamente, se case la sentencia impugnada, anulándose y dictando en su lugar otra por la que se confirme el acto recurrido.

La representación procesal de Fastar, S.L. ha presentado en fecha escrito por el que interpone su recurso de casación, formulando en el mismo los siguientes motivos:

- 1º, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 2 , 38 y concordantes de la Ley 54/2000 , de los artículos 52 , 53 , 55 y concordantes del Real Decreto 1955/2000 , del artículo 38 de la Constitución , de los artículos 101 , 102 , 119 y 120 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 23 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo , de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, y

- 2º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , de los artículos 33 , 65 y 67 de la propia Ley jurisdiccional , del artículo 249.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia por la que se revoque íntegramente la recurrida, casándola y anulándola, y confirmando la resolución del consejo de administración de la Comisión Nacional de Energía de 2 de junio de 2.011 dictada en el marco del conflicto de acceso de terceros a red 32/2010.

Personada Red Eléctrica de España, S.A.U., su representación procesal ha formulado su oposición a los recursos de casación, mediante sendos escritos en los que solicita que se dicte sentencia por la que sean inadmitidos o, en su caso, desestimados los mismos, y sea confirmada íntegramente y en todos sus pronunciamientos la sentencia impugnada, declarando la expresa imposición de costas causadas en la presente instancia.

El Sr. Abogado del Estado ha presentado un escrito en el que manifiesta que se abstiene de formular oposición.

Por providencia de fecha 4 de marzo de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de abril de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento de los recursos de casación.

La Administración del Estado y la sociedad mercantil Fastar, S.L., interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia de 14 de noviembre de 2.012 . La Sentencia impugnada estimó en parte el recurso entablado por Red Eléctrica de España contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 2 de junio de 2.011, que resolvía el conflicto de acceso a la red de distribución, con influencia en la red de transporte, instado por la mercantil Fastar, y le reconocía a ésta mercantil el derecho de acceso a la red de transporte, en la subestación Els Aubals, para la evacuación de la energía eléctrica generada por el parque eólico La Clota (Tivissa, Tarragona); la Sentencia anulaba la resolución impugnada y declaraba que la Comisión Nacional de la Energía debía resolver el conflicto de acceso dando respuesta a las razones denegatorias de Red Eléctrica de España y de conformidad con la interpretación de la Sala respecto a la normativa aplicable.

El recurso del Abogado del Estado se basa en dos motivos. El primero de ellos se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia; en él se plantea que la Sala debía haber formulado cuestión a las partes sobre la valoración del informe de Red Eléctrica de España de 18 de octubre de 2.010, ya que nadie había cuestionado que el mismo había sido tenido en cuenta por la Comisión Nacional de la Energía.

En el segundo motivo, acogido éste al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se alega la vulneración del artículo 38.2 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre , y el artículo 52.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se reglan las diversas actividades en el sector eléctrico, en relación con las razones por las que se puede denegar el acceso a la red de transporte.

En cuanto al recurso de casación formalizado por la mercantil Fastar, el mismo se basa asimismo en dos motivos. El primer motivo se acoge al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se aduce la infracción de los artículos 2 , 38 y concordantes de la citada Ley del Sector Eléctrico ; 52 , 53 , 55 y concordantes del Real Decreto 1955/2000 ; 38 de la Constitución ; 101 , 102 , 119 y 120 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ; y 23 de la Directiva 2.009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que derogó la Directiva 2003/54/CE. Estas infracciones serían consecuencia de no haber considerado la Sentencia impugnada que Red Eléctrica de España debía haber otorgado el punto de acceso solicitado a la red de transporte tal como había acordado la Comisión Nacional de la Electricidad.

El segundo motivo se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Aduce la mercantil recurrente que la Sentencia incurre en incongruencia y falta de motivación en relación con los estudios sobre la supuesta falta de capacidad de la red para la concesión del punto de acceso a la misma.

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia impugnada justifica la estimación parcial del recurso de Red Eléctrica en las siguientes razones:

"

Aunque lo litigioso es una cuestión jurídica hay que tener presente ciertos antecedentes de hecho para entender el contexto en que se plantea el conflicto de acceso a la red de transporte. A tal efecto de los documentos unidos al Expediente administrativo la Sala deduce, en lo que a este pleito importa, los siguientes hechos relevantes:

1. El 2 de septiembre de 2008, FASTAR SL solicitó a FECSA ENDESA un punto de conexión para el parque eólico La Clota, que tenía proyectado construir en Tivissa (Tarragona) y el 16 de diciembre de 2008 solicitó a la Generalidad catalana la inclusión del proyecto en el régimen especial de energía eléctrica y autorización para el parque.

2. Tras una serie de vicisitudes que no son del caso, el 31 de marzo de 2009 la Generalidad declaró desistida la solicitud pues FASTAR SL no acreditó que tuviese la autorización de acceso al punto de conexión al que verter la energía producida. Tal resolución está impugnada ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

3. Como se ha dicho, ese punto de conexión lo tenía solicitado desde el 2 de septiembre de 2008 y FECSA ENDESA comunicó el 21 de abril de 2009 a FASTAR SL que debía solicitarlo a REE, y así lo hace el 8 de junio de 2009 respecto del punto o nudo de 220 kw Els Aubals.

4. Mediante comunicación de 18 de octubre de 2010 -que da origen al conflicto que se resuelve con el acto ahora impugnado-, REE informa a FASTAR, SL de lo siguientes:

   1. Que el acceso que interesa no es viable en un horizonte a medio plazo (2011).

   2. Se basa en las magnitudes de potencia instalada y producible en Cataluña (2160 Mw y 1728 Mw respectivamente) y en el punto de conexión Els Aubals (185 Mw de potencia instalada y 148 Mw de potencia producible).

   3. Como la potencia instalada marca el máximo de potencia producible simultánea, es decir, la de los generadores conectados y los que tienen la conexión concedida, en ese punto de conexión la capacidad de conexión está saturada, lo que hace que las posibilidades de generación del parque proyectado no sea compatible con la seguridad del sistema.

   4. No obstante, se está trabajando en la revisión de esos criterios y la capacidad de conexión, no adecuados a lo que supone el aumento de la participación de las energías renovables en el suministro; se trabaja así en el aumento esa participación compatible con la seguridad del sistema.

5. Antes de esa comunicación la Generalidad catalana por Orden ECF/ 329/2010, de 9 de junio, y en ejecución del Decreto 147/2009, de 22 de diciembre, había convocado un concurso de adjudicación de la autorización de nuevos parques eólicos. La Clota se ubica en la Zona de Desarrollo Prioritario V que junto con las Zonas VI y VII, tienen fijado como punto de conexión Els Aubals con una capacidad adicional de 270 Mw (120 Mw para la ZDP V y 150 Mw para las otras dos.

6. FASTAR aportó un estudio de consultoría según el cual la falta de capacidad que REE traza para 2011 no tiene incidencia en la ejecución pues se espera que el parque esté construido para 2014.

Es fundamental en autos depurar los términos del litigio para centrar el pronunciamiento de esta Sala en lo que estrictamente es el contenido y alcance del acto impugnado. Esta depuración tiene un doble alcance. En primer lugar afecta a lo que en autos se plantean como infracciones formales de la solicitud de FASTAR SL [cf. Antecedente de Hecho Tercero 2º y 3º] y que nunca fueron determinantes de la denegación de la solicitud, es más, el incumplimiento del PO 13.1 ni siquiera se menciona en la comunicación que da origen al conflicto. REE las suscita por vez primera una vez promovido ese conflicto

Aunque el acto impugnado aborde esas irregularidades formales, REE incurre en incongruencia al plantearlas pues no las hizo valer en su momento, esto es, al denegar la solicitud. Así aparte de que, como ya se ha dicho, no planteo nada relacionado con el incumplimiento del PO 13.1, en cuanto a la infracción del Anexo XI.V RD 661/2007 por omitir la intervención del IUN, ni siquiera entendió que impidiese entrar a pronunciarse sobre la solicitud tal y como expresa la comunicación de 18 de octubre de 2010.

Depurando aun más los términos del conflicto de acceso, la CNE lo resuelve pronunciándose no sobre las razones que REE da en su comunicación de 18 de octubre de 2010, como que esas razones no se justifican mediante un estudio y análisis "concreto, específico y detallado" de la solicitud; rechaza así la CNE que cumpla esa finalidad el estudio que aporta REE titulado « Capacidad de conexión de generación de régimen especial », de septiembre de 2010 (folios 246 a 252 del expediente), pues es genérico, no justifica la denegación de acceso y tiene un alcance con « manifiestas pretensiones regulatorias y no estrictamente jurídicas ».

La resolución de la CNE, tras constatar la falta de ese estudio que justifique la denegación, pasa a recordar los criterios que viene manteniendo en otros conflictos sobre los informes de viabilidad. Ahí podía haber finalizado su razonamiento, pero tiene a bien recordar cómo en otros conflictos ha interpretado el artículo 55.b) y concordantes del RD 1955/2000 . Lo dicho implica que la CNE no ha entrado en lo que plantea REE en sus alegaciones y que afectaría al alcance y requisitos de ejercicio de la función que el artículo 38.2 LSE atribuye a REE como operador del sistema eléctrico y gestor de la red de transporte.

La consecuencia es que esos razonamientos, hechos a mayor abundamiento, en puridad no son la ratio decidendi del conflicto, razón que no es otra sino la omisión de ese estudio y análisis concreto referido a la solicitud. A estos efectos hay que destacar que en sus alegaciones al conflicto, REE presentó las razones antes expuestas (cf. Fundamento Primero.4º) como el contenido de la comunicación; sin embargo ya en la demanda, una vez conocidas las razones de la CNE, lo que antes era comunicación pasa a ser "informe" (cf. folio 24 y ss., especialmente 29 a 32 de la demanda).

Así las cosas cabe plantearse tres posibilidades: la primera, de conformidad con la CNE, que REE denegase indebidamente la solicitud por no basarse en un estudio detallado y concreto; la segunda, que la función de ese estudio se cumpla con la comunicación de 18 de octubre de 2010, donde se expone cuál ha sido el motivo de la denegación de la solicitud de acceso a la red de transporte; y tercero, que la resolución de la CNE impugnada sea contradictoria al resolver el conflicto a favor de FASTAR SL por ausencia de ese estudio concreto cuando, en realidad, lo que sostiene la CNE es que REE siempre debe acceder a la solicitud, luego ese estudio sería innecesario.

En cuanto a la primera de las posibilidades el artículo 53.2 RD 1955/2000 prevé que el solicitante de acceso a la red de transporte debe aportar una información que permita a REE hacer « los estudios necesarios para establecer la existencia de capacidad de acceso ». Hechos esos estudios, REE comunica al solicitante si hay capacidad suficiente de la red de transporte y a esa comunicación el artículo 53.5 lo llama "informe" que, entre otros, remite al peticionario. De no haber informe « el solicitante podrá plantear un conflicto » ante la CNE (artículo 53.5.3º).

De lo expuesto se deduce que más que un estudio -o informe en el sentido formal que tiene en todo procedimiento como figura diferenciada de la decisión o resolución-, lo que se exige es que REE motive y fundamente el porqué de la denegación, de ahí que su ausencia más que causa de nulidad por omisión de un trámite se una surte de silencio negativo. Pero en el caso de autos ese "informe" al que se refiere el artículo 53.5 es la comunicación de 18 de octubre de 2010 pues, como se ha dicho, de omitirse el solicitante podría haber acudido directamente a la CNE planteando el conflicto. La cuestión es, por tanto, si esa comunicación de manera fundada y motivada explicita el porqué de la denegación, es decir, la segunda posibilidad apuntada.

Basta la lectura de la comunicación de 18 de octubre de 2010 para deducir que los motivos de la denegación son las razones resumidas en el Fundamento Primero.4º de esta Sentencia y que no se han cuestionado porque no se han analizado por la CNE. Ya en autos ni la Abogacía el Estado ni FASTAR, SL han manifestado que ignoren las razones de la denegación, como tampoco ha sido objeto de prueba ni su fundamento y acierto, ni el de los estudios a los que alude REE y que le han permitido valorar las capacidades de conexión compatibles con la seguridad del sistema; tampoco se ha interesado que se aporten los estudios de los que se deducen las capacidades de acceso y de conexión en Cataluña y en Els Aubals.

Por todo lo expuesto cobra sentido que en el Fundamento Primero se dijese que lo litigioso es una cuestión estrictamente jurídica, no ya por lo dicho hasta ahora sino porque lo que subyace en este pleito es el alcance del artículo 38.2 LSE y, por tanto, el alcance de la facultad de REE como operador del sistema para denegar motivadamente el acceso a la red por falta de la capacidad necesaria. O dicho de otra forma: lo que se debate es si REE debe acceder siempre a las solicitudes de acceso a la red de transporte y esto se plantea con el alcance procedimental antes expuesto: si siempre debe acceder, carece de sentido -como señala REE- exigirle esos estudios, análisis e informes salvo que ciñan a la resolución de limitaciones, lo que no ha sido el caso.

La LSE y el RD 1955/2000 contienen una regulación coherente con la finalidad liberalizadora y favorecedora de la competitividad en la generación, compatible como actividad regulada con las funciones que se otorgan a REE como operador del sistema, esto es, como garante de la seguridad y continuidad del suministro eléctrico. Se explica así, por ejemplo, que en la autorización de la producción en régimen especial esté condicionada a la autorización del punto de conexión y a tal efecto, REE ahora como gestor de la red de transporte, puede establecer límites por zonas territoriales a la capacidad de conexión atendiendo a criterios de seguridad de suministro ( artículo 28.2 LSE )

En lo que se refiere al acceso a las redes de transporte, de la LSE y del RD 1955/2000 se deduce inequívocamente la atribución a REE, como operador del sistema, la posibilidad de autorizar o denegar el acceso (cf. artículos 38.2 LSE ; artículo 53.6 RD 1955/2000 ) o bien restringirlo o limitarlo ( artículo 52.2 RD 1955/2000 ), posibilidad ésta en la que no se deniega el acceso pero se imponen limitaciones, condiciones o restricciones. Sea la decisión que sea, debe motivarse ( artículo 38.2.2º LSE ) o justificarse ( artículo 52 RD 1955/2000 ) de ahí el estudio o análisis al que antes se ha hecho referencia, que en autos se da por cumplido con el mismo contenido de la comunicación de 18 de octubre de 2010 pues de la misma se deducen las razones de la denegación.

Cuestión distinta es ya el criterio que el ordenamiento jurídico prevé para adoptar esas alternativas. A estos efectos lo determinante de la decisión de REE es hacer un juicio de capacidad de acceso, de ahí que el solicitante tenga la carga de dar a REE la información necesaria para que el operador pueda hacer esa valoración de capacidad. El caso es que ya sea para autorizar o denegar, como para restringir o limitar, el criterio normativo es el de la capacidad de la red (cf. artículo 38 LSE y artículo 52.2 . y 3 RD 1955/2000 ).La cuestión es, por tanto, cómo se integra ese juicio o valoración de capacidad.

Del artículo 38 LSE se deduce un criterio restrictivo -coherente con el fin liberalizador- pues el operador "solo" puede denegar el acceso a la red de transporte cuando ésta « no disponga de la capacidad necesaria ». Antes de la reforma de la Ley 17/2007, la LSE integraba ese concepto y precisaba que « la falta de capacidad necesaria sólo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros ». Ahora esa precisión se ha eliminado, pero tanto antes como ahora el legislador ordena que REE resuelva « atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezcan reglamentariamente », luego hay que estar a esa norma reglamentaria que es el RD 1955/2000.

El artículo 52.2 RD 1955/2000 -que no se ha modificado pese a la citada reforma de la LSE- reproduce el primitivo artículo 38.2 LSE para denegar el derecho de acceso, luego por la remisión reglamentaria que hace hay que entender que el antiguo criterio legal se mantiene pero deslegalizado. Lo relevante de esos preceptos -insistimos- es que el operador del sistema puede autorizar o denegar el acceso, lo que remacha el artículo 53.8). Esos criterios se concretan en el artículo 53.6 de la siguiente forma:

1. Si REE concluye del estudio de la solicitud de acceso y su contraste con las condiciones de funcionamiento y seguridad que no hay capacidad suficiente en la red, REE puede denegar el acceso.

2. REE tiene antes que haber evaluado y determinado la capacidad de acceso, de forma que:

   1. Esa evaluación y determinación se hace conforme a los criterios ya citados de seguridad, regularidad y calidad del suministro, con el horizonte temporal del último plan o programa de desarrollo aprobado (artículo 55.1º); además deben haberse definido los eventuales refuerzos, teniendo en cuenta criterios de seguridad y funcionamiento del sistema y los planes de desarrollo de la red de transporte (artículo 54).

   2. Si el acceso es para generación [artículo 55.1º.b)], la capacidad se establece en un punto de la red y el criterio es la producción total simultánea máxima que puede inyectarse en ese punto elegido, con la red en condiciones de disponibilidad total y el consumo previsto para el horizonte de estudio, con las condiciones que fija ese precepto.

3. En caso de denegación, aparte de estar justificada, debe contener propuestas alternativas de acceso en otro punto de conexión o de realización, si ello fuera posible, de los refuerzos necesarios en la red de transporte para eliminar la restricción de acceso.

Cuestión distinta es que se autorice el acceso pero introduciendo limitaciones; es en este caso cuando el Reglamento fija otros criterios: tales limitaciones debe introducirlas REE teniendo en cuenta que en nuestro sistema eléctrico no cabe el principio de reserva de capacidad de red y que la precedencia temporal en la conexión no supone para su titular preferencia de acceso; además si se autoriza y se producen "eventuales" restricciones de acceso, éstas se resolverán por el mercado. Cobra sentido que esas limitaciones operen para autorizaciones con limitaciones, pues hay que entender que si se deniega la solicitud tras ese juicio de capacidad -hecho desde principio liberalizador y favorecedor de la competitividad- se habrá hecho entendiendo que no cabe autorizar la conexión pese a la inexistencia de reserva de capacidad.

En el caso de autos la CNE viene, de hecho, a negar que REE puede denegar una solicitud de acceso. Para llegar a tal conclusión la CNE lleva al juicio de denegación, por un lado, las reglas previas de fijación de capacidad de red - en concreto el criterio de la producción total simultánea máxima que puede inyectarse- y por otro las previsiones de solicitudes autorizadas pero bajo limitación. Con este planteamiento hay que concluir con la actora que es un contrasentido resolver el conflicto reconociendo a FASTAR SL el acceso por falta de unos estudios de REE cuando, a la postre, siempre ha de autorizarse el acceso, cuando lo que se ventila no es el acceso con limitaciones, sino su denegación.

Como la decisión de REE fue denegar el acceso, no está de más recordar -para así determinar el alcance del Fallo de esta Sentencia- que en su comunicación de 18 de octubre de 2010 REE apelaba a criterios de seguridad, contemplaba un horizonte temporal y ofrecía alternativas, extremos sobre los que no se pronuncia la CNE como tampoco respecto de los apuntados por FASTAR SL (cf. Fundamento Quinto, 5º y 6º). La consecuencia de todo lo dicho es que se estima en parte la demanda, pues si bien se anula el acto recurrido deberá la CNE resolver el conflicto de acceso pronunciándose sobre los concretos razonamientos tanto de REE como de FASTAR, SL y hacerlo a partir de la interpretación que hace la Sala de la LSE y del RD 1955/2000.

De conformidad con el artículo 139.1 LJCA en la redacción vigente al 5 de septiembre de 2011, no se hace imposición de costas por no concurrir temeridad o mala fe." (fundamentos de derecho primero a décimo noveno)

Sobre el primer motivo de la sociedad Fastar, relativo a las causas de denegación de puntos de acceso a la red.

La mercantil recurrente aduce en este motivo que la Sentencia impugnada ha desconocido, con infracción de los preceptos señalados antes, el derecho a la libre iniciativa empresarial en la generación eléctrica, la libre competencia en el mercado de generación, el derecho de los generadores a acceder a la red de transporte y distribución y la obligación de motivación de la denegación de acceso por parte del gestor de la red.

Así, afirma, la Comisión Nacional de la Energía ha considerado en la resolución impugnada que la comunicación por la que Red Eléctrica de España notifica a Fastar la denegación del punto de acceso no cumple con los requisitos de un estudio de capacidad de conexión para la instalación de que se trata. Y, en opinión de la mercantil recurrente, la Sentencia infringe el artículo 53 del Real Decreto 1955/2000 , al haber confundido la comunicación efectuada por Red Eléctrica de España con el preceptivo informe evaluación en que aquélla debe basarse. Afirma la parte recurrente que también se vulnera el artículo 55 del citado Real Decreto 1955/2000 porque la denegación se ha basado en las previsiones del año 2.011, en vez de hacerlo con el horizonte temporal de 2.016, de acuerdo con la planificación más reciente.

La denegación injustificada del punto de conexión implicaría, en opinión de la recurrente, la vulneración de la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, los preceptos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en tanto que recogen el principio de una economía abierta y de libre mercado y la Directiva 2009/72/CE, cuyo artículo 23 exige igualdad de acceso a la red, niega la posibilidad de denegar el mismo por falta de capacidad futura y requiere que se aporte la información necesaria.

Como se comprueba con la lectura de la Sentencia impugnada, la Sala de instancia estima el recurso contencioso administrativo entablado por Red Eléctrica de España por entender que la Comisión Nacional de la Energía no ha examinado las razones expuestas por la citada entidad para denegar el acceso, razones que la Sentencia recoge en el fundamento de derecho primero 4º (fundamento décimo). Considera que, según la Comisión Nacional de la Energía, Red Eléctrica de España no podría denegar una solicitud de acceso (fundamentos undécimo y decimoctavo). Y estima el recurso en parte anulando la resolución recurrida y ordenando a la Comisión Nacional de la Energía que resuelva el conflicto de acceso pronunciándose sobre los concretos razonamientos formulados por las entidades litigantes.

El motivo ha de ser estimado. Tiene razón la entidad actora en que la decisión de la Sala de instancia infringe lo establecido en los artículos 38 de la Ley del Sector Eléctrico y 52 y siguientes del Real Decreto 1955/2000 , preceptos que regulan, en lo que aquí importa, el acceso a la red de transporte por parte de los productores de energía eléctrica. El artículo 38.2 de la Ley del Sector Eléctrico aplicable al caso (1.997), establece que "el operador del sistema como gestor de la red de transporte sólo podrá denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de la capacidad necesaria. La denegación deberá ser motivada, atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezcan reglamentariamente". A su vez, el apartado 2 del artículo 52 del Real Decreto 1955/2000 estipula, en desarrollo del citado precepto legal, que el derecho de acceso a la red de transporte reconocido en el apartado 1 sólo podrá ser restringido "por la falta de capacidad necesaria, cuya justificación se deberá exclusivamente a criterios de seguridad, regularidad o calidad de suministro".

Pues bien, la Comisión Nacional de la Energía afirma en la resolución impugnada en lo que respecta a la inexistencia de capacidad -al margen de rechazar otros argumentos de Red Eléctrica que no resultan relevantes ahora-, que el gestor de la red sólo puede denegar el acceso en caso de que no disponga de la capacidad necesaria y rechaza que pudiera ampararse en la facultad que le reconoce el artículo 28.3 de la Ley del Sector Eléctrico (1997 ) de establecer límites zonales. Así, entiende la Comisión Nacional de la Energía que dicho precepto no puede interpretarse de forma extensiva, de manera que el gestor de la red pueda determinar en cualquier momento y de forma unilateral la capacidad de la red para nuevos accesos, pues ello supondría el vaciamiento del derecho de acceso reconocido de manera clara y taxativa en el artículo 39 de la propia Ley. Y considera que la documentación aportada por Red Eléctrica de España para justificar la falta de capacidad y la consiguiente denegación es un documento genérico y con pretensiones regulatorias, mientras que un estudio de viabilidad habría de ser "concreto, detallado y específico". Por otra parte, la Comisión razona que, dentro del espíritu liberalizador de la Ley, lo determinante no es tanto una hipotética sobreinstalación de capacidad conectada a un nudo de la red, lo que sería una decisión libre de los agentes, sino la "producción total simultánea máxima" que pueda admitir la red; así, cuando exista la producción supere ese máximo, "únicamente verterán energía los generadores más competitivos conforme a los procedimientos de operación establecidos".

La Sala aprecia que la justificación dada por la Comisión para rechazar la denegación del acceso constituye una respuesta motivada y ajustada a los preceptos ya mencionados de la Ley del Sector Eléctrico y del Real Decreto 1955/2000. Se equivoca la Sala de instancia cuando afirma que el regulador no ha examinado las razones dadas por Red Eléctrica de España para justificar la denegación, puesto que rechaza que la misma se apoye en las razones legales de falta de capacidad según criterios de seguridad, regularidad y calidad del suministro. Y lo decisivo no es si la respuesta denegatoria de 18 de octubre de 2.010 puede o no considerarse como "el informe" al que se refiere el artículo 53.5 del Real Decreto 1955/2000 que el gestor del sistema debe remitir al peticionario con la respuesta sobre la capacidad de la red; lo relevante es que la respuesta a una solicitud de acceso a la red debe basarse en un estudio detallado (o incorporarlo en su propio texto) y que la respuesta de Red Eléctrica no contiene semejante contenido técnico ni se remite a un estudio concreto y detallado que justifique la denegación.

Así pues, y en definitiva, como expresamente afirma la Comisión en la resolución impugnada, al no justificar Red Eléctrica de España la denegación del acceso solicitado en términos concretos y por criterios de seguridad, regularidad o calidad de suministro, procedía reconocer dicho derecho de acceso. Y, por otra parte y en contra de lo que afirma la Sentencia recurrida, no es cierto que la Comisión no se refiera a las razones denegatorias ofrecidas por Red Eléctrica de España (expresamente se rechaza su argumento principal sobre la cuestión controvertida relativa a la capacidad de la red) ni de ninguna manera puede deducirse de su resolución que niegue al gestor de la red la posibilidad de denegar un acceso. Tan sólo requiere que dicha denegación se base en falta de capacidad y por criterios de seguridad, regularidad y calidad del suministro, y que se apoye en razones concretas y detalladas sobre la capacidad de la red en el punto solicitado.

Conclusión y costas.

La estimación de este primer motivo de la mercantil Fastar, S.L. conlleva asimismo la del primero del Abogado del Estado, con la consiguiente casación y nulidad de la Sentencia impugnada, sin que resulte necesario el examen de los restantes motivos de ambas partes recurrentes, referidos ambos a supuestas incongruencias omisivas parciales de la Sentencia impugnada. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción y por las propias razones expresadas en el presente fundamento, procede desestimar el recurso contencioso administrativo entablado por Red Eléctrica de España contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 2 de junio de 2.011.

De conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 139 de la Ley jurisdiccional , no procede la imposición de las costas causadas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,