ATS 775/2015, 7 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de 6 de octubre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 46/12 , dimanante del procedimiento abreviado 88/2009, por la que se condena a Juan Enrique , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a Armengol C. P. en la suma de 40.690,84 euros, con los intereses legales correspondientes, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Fincas García Corral S.L. e imposición al condenado de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Juan Enrique , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Armengol Cerqueda Pantebre, que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que el delito de apropiación indebida requiere desde el punto de vista objetivo, que se impida, de forma definitiva, la recuperación del dinero y, desde el punto de vista subjetivo, se hace necesaria la existencia de la consciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación del dinero y, para ello, de poder descartarse el efecto excluyente del ánimo de devolución.

   En esta línea, consta que se ha acreditado que el acusado hizo llegar un burofax al querellante en octubre de 2008, en el que se reconocía la existencia de una deuda a su favor y se ponía a su disposición, a fin de proceder a su liquidación y satisfacción. Aduce que el querellante niega haberlo recibido, curiosamente, y probablemente con la intención de evitar, así, que se pusiese de manifiesto la ausencia de voluntad por parte del acusado de apropiarse de manera definitiva de un dinero que no le pertenecía.

   Por todo ello, entiende que no concurren todos los elementos del delito de apropiación indebida.

2. La prosperabilidad de la vía del error en la apreciación de la prueba, según reiterada jurisprudencia de esta Sala exige la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.( STS de 12 de marzo de 2015 ).

3. La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) dictó sentencia condenatoria contra Juan Enrique , basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   El acusado desempeñaba funciones de administración de cuatro inmuebles, sitos en Barcelona, Ripollet y, dos de ellos, en Sant Joan Despí, todos ellos propiedad de Armengol C. P., teniendo como cometidos la contratación de arrendatarios, el cobro de las fianzas correspondientes y su depósito en el Incasol (Instituto Catalán del Suelo), el cobro de los alquileres y el pago trimestral a la Hacienda Pública del IVA de los alquileres cobrados en esos cuatro locales, girando una liquidación mensual al propietario.

   Con intención de obtener un beneficio económico, el acusado se apoderó de las cantidades correspondientes a los alquileres de mayo y junio de 2008 de los cuatro locales que gestionaba, no realizó el depósito de las fianzas entregadas por dos de los arrendatarios en el momento de concluir el contrato de alquiler y no satisfizo el IVA correspondiente al primer trimestre del año 2008 a la Hacienda Pública.

   En concreto, y de esa forma, se apoderó de: 9.900 euros en relación al local sito en Barcelona, de los que 4.900 euros eran las rentas de los meses de mayo y junio de 2008 y 5.000 la fianza cobrada y no depositada; 1.184,80 euros en relación al local sito en Ripollet, por las rentas de mayo y junio de 2008; 9.014,04 euros de las rentas de los mismos meses de uno de los locales sitos en Sant Joan Despí y 20.592 euros del otro, de los cuales 5.096 euros eran la renta de cada uno de los meses de mayo y junio de 2008 y 10.400 euros correspondían a la fianza cobrada y no ingresada.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, valorando las declaraciones de denunciante y denunciado, así como la documental aportada a actuaciones. La relación profesional que ligaba a uno y otro, y la forma en que el acusado ejercía sus cometidos, en cuanto administrador de los cuatro locales, no habían sido objeto de debate.

   Por un lado, el acusado intentó achacar la responsabilidad de los hechos a su letrado de aquel entonces, Marcos ., al que había dejado al frente de la mercantil, mientras él se tuvo que desplazar, en el mes de junio de 2008, a Granada porque su padre se encontraba enfermo. Añadió que, cuando regresó en septiembre, no se percató de nada hasta que no le avisó un comercial, que le comunicó que había problemas con algunos clientes. En consecuencia, manifestó haber comprobado las cuentas y haber apreciado la existencia de movimientos bancarios raros y que Marcos . se había apoderado de ciertas cantidades de las cuentas y que había sacado fianzas de la Cámara de la Propiedad, en la que se deberían haber ingresado. Finalmente, afirmó que intentó un arreglo con Armengol, al que remitió un burofax; que, todas estas cosas, no las pudo alegar en instrucción, porque las ignoraba y porque siguió las instrucciones del citado Marcos , a la sazón su abogado defensor, al que denunció, aunque se encontraba en ignorado paradero.

   Por otro lado, el querellante, Armengol C. P. mantuvo su versión de los hechos, subrayando que tuvo que pagar de su bolsillo el importe de las fianzas no depositadas y negó, rotundamente, haber recibido burofax alguno. El Tribunal de instancia otorgó credibilidad a éste último, a la vista de que la documental obrante en actuaciones, respaldaba sus declaraciones, a diferencia de las del acusado, ausentes de todo refrendo, y, respecto de las cuales, la Sala razonaba que la simple consulta de la contabilidad le habría puesto en guardia ante las supuestas anomalías producidas por la hipotética intervención del tercero, a quien le atribuía toda la responsabilidad. Para la Sala, este razonamiento hacía imposible admitir que el acusado no se hubiese percatado de ellas, cuando acudió a declarar por primera vez ante el Juez de Instrucción. Así mismo, pese a la facilidad que ello entrañaba, el acusado no había demostrado, en absoluto, que no hubiese podido pagar las sumas distraídas porque el Banco había empleado el saldo en satisfacer deudas pendientes. La Sala observaba también que el acusado tampoco había aportado nada que acreditase la efectiva participación de la persona a la que achacaba la mala gestión y el desvío de las cantidades ingresadas por la administración de las fincas, fuera de su participación, en instrucción, como su letrado defensor.

   Por lo demás, el documento que la parte recurrente señala, y que se entiende se refiere al burofax, obrante al folio 148 de las actuaciones, remitido por Marcos ., en nombre de "Fincas García Corral", fue tomado en consideración por el Tribunal de instancia, según se observa en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sin que, de su tenor, pueda estimarse que fue indebidamente valorado. El documento, fechado a 1 de octubre de 2008, en sí, no refleja otra cosa que la existencia de una deuda a favor de Armengol C. P. y la conveniencia de proceder a su determinación para su posterior liquidación. En nada afecta a la constancia de que el acusado destinó las cantidades que recibió, procedentes del arrendamiento de los locales, propiedad de Armengol a finalidades distintas de las legalmente señaladas o convenidas, como hubiese sido el ingreso del importe de las fianzas en INCASOL, etc.

   De todo cuanto antecede, se desprende que el pronunciamiento condenatorio dictado por la Sala de instancia se ha asentado en prueba de cargo bastante y en razonamientos valorativos ajustados a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana y científica. El documento señalado no demuestra, en lo más mínimo, que la Audiencia haya incurrido en error.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

1. Impugna los razonamientos por los que la Sala ha excluido la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Señala que, incorrectamente, hace constar que el único periodo de paralización lo constituye el que se extendía desde que se formula el escrito de defensa (marzo de 2012) hasta la vista oral, de la que, por error, hace constar el 8 de junio de 2012, cuando, en realidad, fue un año más tarde.

   Añade que se dieron muchas paralizaciones, a lo largo de la tramitación del procedimiento; señala, así: que no se citó al querellado sino hasta cinco meses después de admitir a trámite la querella; que el Juzgado tardó dos meses en proveer un escrito de la acusación particular, interesando la continuación de la tramitación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado; que, una vez que las diligencias se convierten en procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal tarda más de tres meses en emitir escrito de conclusiones, pese a que el plazo concedido era simplemente de diez días; que el Juzgado tardó más de dos meses en proveer respecto del escrito del Ministerio Fiscal, quien pedía la práctica de diligencias complementarias; que, desde entonces, hasta marzo de 2010, es decir casi durante cinco meses, la causa se paraliza hasta que la acusación particular solicita impulso procesal; que en mayo de 2010, el nuevo procurador del acusado presenta escrito, que, de nuevo tarda dos meses el Juzgado en proveer; que en febrero de 2011 el letrado defensor del recurrente renuncia a su defensa y el Juzgado, de nuevo, tarda dos meses en requerir al acusado para que designe nuevo abogado y procurador, que la causa se vuelve a paralizar hasta octubre de 2010, en que se dicta una nueva diligencia de ordenación; que, dos meses después, es la acusación particular quién vuelve a interesar el impulso procesal, solicitando la designación de profesionales que defiendan al acusado, lo que no ocurre hasta noviembre de 2011; que la designación efectiva de letrado defensor no tiene lugar hasta febrero de 2012 y que, finalmente, el Juzgado remite, las actuaciones al Juzgado de lo Penal, erróneamente.

   Considera que estos retrasos no le son imputables al recurrente.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. El Tribunal de instancia desechó la concurrencia de la circunstancia alegada, por entender que el principal periodo de paralización de la instrucción del procedimiento era imputable al propio recurrente. Advertía, así, la Sala que, tras la apertura de juicio oral, se emplazó al acusado, quien comunicó la renuncia a su abogado y procurador en febrero de 2011 y que, requerido, para que procediese a designar unos nuevos profesionales, no se le halló en el domicilio que tenía designado, lo que provocó que se solicitase el nombramiento de defensor y representante de oficio, lo que no aconteció hasta febrero de 2012. Además, una vez hecha la calificación por la defensa, la Audiencia procedió a señalar por tres veces la vista oral, en un periodo comprendido entre el 8 de junio de 2012, la primera vez, a 30 de septiembre de 2014, la última, en la que, finalmente, se pudo celebrar. Las dos veces anteriores, la vista se suspendió por encontrarse ingresado hospitalariamente el acusado, desde el día previo al señalado. Con base en todo lo anterior, la Sala de instancia terminó considerando que los retrasos eran sustancialmente imputables al recurrente.

   Del examen de las actuaciones, se desprende que la querella se presentó el día 28 de octubre de 2008 en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Esplugues de Llobregat y que el querellante, Armengol C. P., fue citado a declarar y a ratificarla el día 4 de noviembre siguiente y que la instrucción continuó sin dilaciones apreciables hasta julio de 2009, fecha en la que el Ministerio Fiscal, con carácter previo a formular escrito de acusación, solicitó que se aportase por el querellante el contrato por el que se le encomendaba el arrendamiento de los locales y para que por el querellado se justificase documentalmente los problemas de liquidez y la denegación del crédito solicitado. No se proveyó sobre el particular por el Juez de Instrucción hasta octubre de 2009. Ciertamente, el procedimiento permanece sin movimiento hasta el 29 de marzo de 2010, fecha en que la acusación particular insta que se vuelva a dar impulso procesal.

   El 31 de marzo de 2010, se formula escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y el 6 de abril de 2010, se ordena por el Juzgado de Instrucción la apertura del juicio oral. El procedimiento continúa sin incidencias hasta el 30 de abril de 2010, en que la citación a Juan Enrique para que comparezca en el Juzgado, para que se le notifique el auto citado, queda sin diligenciar por no encontrarse el acusado en su domicilio. A lo largo del año 2010, se instruyen diferentes diligencias relacionadas, sustancialmente, con la pieza de responsabilidad civil, hasta que se llega al periodo considerado por la Sala de instancia, que principia con la renuncia del letrado y del procurador del acusado. Es cierto, por lo demás, que el primer señalamiento se realizó para el 8 de mayo de 2013 y no para junio de 2012. Esto no obstante, la vista fue pospuesta en dos ocasiones por previa hospitalización, el día antes, del acusado.

   De todo lo anterior, se desprende que, ciertamente, hubo algunos periodos de paralización en la tramitación del procedimiento, atribuibles, unos a la Audiencia, y otros, en instrucción. Pero, en todo caso, la mayor parte de los retrasos sufridos fueron el producto de la propia actitud del acusado e imputables a su actuación. Los periodos resultantes no permiten calificar las dilaciones habidas como extraordinarias, tal y como exige el artículo 21.6º del Código Penal para la apreciación de la atenuante.

   Al margen de lo anterior, la pena impuesta excede en poco de la mínima imponible. Calificado el delito (para el que se señala una pena de seis meses a tres años), como continuado, procedía imponer la mitad superior de la franja punitiva legalmente establecida (de un año, nueve meses y un día a tres años, por consiguiente). La apreciación de la atenuante solicitada hubiese carecido de incidencia real en la imposición de la pena.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: