ATS 792/2015, 14 de Mayo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:4462A |
| Número de Recurso | 2339/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 792/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil quince.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, como Procedimiento Abreviado 67/2011, en la que se condenaba a Eulalio y a Francisco como autores de un delito de estafa agravado por razón de la cuantía, y sin que concurra en sus personas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y diez meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas previa acreditación de insolvencia, y al pago en partes iguales de las dos cuartas partes de las costas procesales.
Igualmente, se absuelve a Inocencio y Leandro del delito de estafa por el que también venían acusados, declarándose de oficio las costas causadas a su instancia.
Asimismo, Eulalio y Francisco deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad "Ferjay, S.L." a través de su representante legal en la suma de 203.047,73 euros (importe de los pagarés no abonados), e, igualmente, en los gastos judiciales derivados del procedimiento entablado para su cobro (Juicio cambiario nº 996/09, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Santa Cruz de Tenerife) y que deberán concretarse en ejecución de sentencia al no haberse cuantificado, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de "Promotora Inmobiliaria Rodrimart, S.L." y de la también entidad "Servicios y Obras Costa Norte S.L."
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Gutiérrez, actuando en representación de Francisco con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .
La representación procesal de Eulalio , la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Alarcón Martínez, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO.- El recurso de Eulalio se formula con base en dos motivos: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 del Código Penal ; y al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurso de Francisco se formula con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Todos ellos serán analizados de forma conjunta al tener el mismo sustento, la valoración de la prueba.
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Eulalio en su primer motivo denuncia, sin desarrollo argumental alguno, la indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 del Código Penal . En el motivo segundo alega la existencia de error en la valoración de la prueba, designando al efecto los pagarés certificados analizados por la Sala, así como las declaraciones del querellante, la del otro condenado y la suya. Pese a enunciarse el motivo como error de hecho en realidad su desarrollo se corresponde con una discrepancia sobre la valoración de la prueba.
Francisco en su recurso refiere que en su comportamiento no existió intención de engañar ni el dolo exigible en el delito de estafa. Cuestiona que los hechos que figuran en la Sentencia se correspondan con los datos objetivos que figuran en el sumario y ratificados en el plenario, así como con las pruebas practicadas en el mismo; entiende que en el presente supuesto nos encontramos con un contrato civil de arrendamiento de servicios en el que recae un ilícito civil pero no penal.
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Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).
La actuación engañosa, falsaria o mendaz que caracteriza y da vida a la estafa, tiene su particular reflejo en aquellas modalidades típicas conocidas como negocios jurídicos criminalizados, en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1990 - ( STS 26-2-01 ).
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Los recurrentes han sido condenados porque, conforme al hecho probado, el 17 de mayo de 2007, puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial a cargo de otra u otras personas, sabedores que no iban a realizar pago alguno por carecer de recursos económicos con los que afrontar las obras que iban a contratar, celebraron con Jose Francisco , administrador único de la empresa de construcción "Ferjay, S.L." un contrato de ejecución de obra con suministro de material, mediante el cual se comprometía a efectuar las obras que Construcciones Zampullín, S.L., cuyo apoderado era Eulalio , estaba realizando para la "Promotora Inmobiliaria Rodrimart, S.L." de la que era apoderado Francisco .
Se estipuló en su cláusula sexta que todas las facturas derivadas de la misma se extenderían a nombre de la empresa propietaria de la obra "Promotora Inmobiliaria Rodrimart, S.L."
A mediados de julio de 2007, tal y como habían ideado previamente ambos recurrentes, aduciendo problemas de liquidez y problemas en aras al cobro del crédito hipotecario que Promotora Inmobiliaria Rodrimart, S.L. había concertado para la construcción del inmueble objeto de las obras, propusieron a Jose Francisco que emitiera las facturas y certificaciones de obra a nombre de la entidad Servicios y Obras Costa Norte, S.L., constituida el 26 de abril de 2007, sin patrimonio alguno susceptible de ser embargado y con idéntico domicilio social que Promotora Inmobiliaria Rodrimart, S.L., figurando como socio y administrador único Eulalio , quien el día de la constitución de la sociedad otorgó poder a favor de Francisco para que pudiera ejercitar las facultades de su órgano de administrador, entre ellas disponer de sus cuentas.
Proposición de cambio a la que Jose Francisco accedió bajo la creencia de que no tendría problema alguno para el cobro de las certificaciones; si bien, pese a ejecutar las obras no llegó a cobrar los diferentes pagarés que para su abono fueron librados tanto por Eulalio como por Francisco , al carecer de fondos las cuentas contra las que se libraron, ascendiendo el importe de todos ellos a 203.047,73 euros.
La Sala de instancia explica que debido a la trama urdida por los recurrentes, lograron convencer a Jose Francisco para que emitiera las facturas y certificaciones de su empresa a nombre de la mercantil Servicios y Obras Costa Norte, S.L., cuando conforme a la cláusula del contrato que les vinculaba tenía que emitirlas a nombre de Promotora Inmobiliaria Rodrimart, S.L., pese a que aquella empresa no tenía dinero ni patrimonio para hacer frente a su pago.
Tal y como declaró en el acto del juicio el perjudicado, dichos argumentos le llevaron a terminar las obras, bajo el convencimiento de que le serían abonadas; máxime cuando otros compañeros de obras hicieron lo mismo. Cuando lo cierto es que -de la documental obrante en las actuaciones, extracto de la cuenta de la entidad Servicios y Obras Costa Norte, S.L., obrante a los folios 149 y ss del rollo de Sala y devolución de los pagarés (folios 356 y ss)-, queda acreditado que la empresa no disponía de dinero para el pago de los pagarés que fueron entregados a Jose Francisco de forma indistinta por ambos recurrentes; ni tampoco tenía bienes con los que responder a la deuda contraída, como también lo corrobora el hecho de que Jose Francisco no hubiera podido cobrar ninguno de los efectos extendidos con cargo a Costa Norte, S.L. por vía ejecutiva (Juicio cambiario nº 996/08, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife (folios 49 y ss).
Si bien el recurrente Eulalio hace recaer la responsabilidad exclusivamente en el otro recurrente, tal y como explica el Tribunal de instancia, del referido delito de estafa son responsables criminalmente ambos; es un dato objetivo que los diversos pagarés extendidos a cargo de la citada mercantil, alguno de ellos fueron firmados por Eulalio ; además, el perjudicado para tratar los temas de las obras y de del dinero hablaba con ambos, si bien el que llevaba los temas de pagos y cobros, así como las facturas era Leandro . El perjudicado refirió que en ambas empresas daba igual con quien hablara, porque era la misma oficina y todos llevaban todo; de hecho, tal y como se acredita documentalmente, ambas sociedades tenían el mismo domicilio social.
Es evidente que ambos recurrentes cuando propusieron el cambio de la empresa a la que debían expedirse las certificaciones de las obras, eran conocedores de que la empresa Servicios y Obras Costa Norte, S.L. carecía de bienes y efectivo para hacer frente a los pagos; Eulalio era el socio y administrador único de la sociedad, y Francisco tenía otorgado a su favor un poder para ejercitar todas las facultades del órgano de administración.
De todo lo expuesto, el Tribunal considera que ha existido un negocio criminalizado, en el que el engaño reside en la inexistente voluntad de cumplir desde el inicio con lo pactado, revelada con la maniobra de modificación de la forma de proceder prevista en la cláusula sexta, sabiendo que la nueva empresa no tenía dinero ni bienes para hacer frente al pago de los pagarés que se emitían para el abono de las certificaciones de obras.
La sentencia expone la concurrencia de los elementos propios del delito y se comprueba que la calificación de los hechos no incurre en infracción legal, al constatarse, en efecto, que se produjo un perjuicio real al denunciante, que realizó las obras acordadas, con el ánimo de lucro que resulta del beneficio obtenido por los recurrentes, concurriendo un engaño precedente para provocar la equivocación en aquél quien, en la creencia de que los recurrentes le iban a abonar las certificaciones de las obras, realizó las obras y cambió el nombre a cargo de quien se debían emitir las facturas y certificaciones -siendo que dicha entidad no tenía ni efectivo ni bienes con los que abonar las mismas-. Asimismo, el subtipo agravado deviene claro desde el momento en el que el perjuicio causado asciende a más de 50.000 euros.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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