ATS 747/2015, 7 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 53/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Monzón, se dictó sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 , en la que se absolvió "a los acusados Ángel Jesús y Lorena , respecto de los delitos de apropiación indebida y societario que les eran imputados, con declaración de oficio de las costas y cancelación de las medidas de aseguramiento que hayan podido adoptarse." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gumersindo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Irene Arnés Bueno. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos; 2) al amparo del art. 851.2 de la LECrim , por no expresar en la sentencia los hechos que se declaran probados; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250 y el art. 295 todos del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Ángel Jesús y Lorena , representados por las Procuradoras de los Tribunales Dª María José Bueno Ramírez y Dª María del Carmen Echavarría Terroba, respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos.

1. Se denuncia en el motivo la existencia de tres contradicciones: la primera, afirmar que la acusada prestaba servicios de auxiliar administrativa en la empresa, cuando se indica que también colaboraba con el acusado en tratar con los clientes, contratar y percibir dinero y cheques; la segunda, considerar probado que el acusado, algunas veces con la colaboración de la acusada, se encargaba personalmente de tratar con los clientes y de contratar las ventas, percibiendo en ocasiones en efectivo o cheques el importe satisfecho por los clientes, y, después, añadir que no se ha probado que los acusados fueran administradores de la sociedad; la tercera contradicción consiste en indicar que la gestión de la empresa se había encomendado a otra, cuyo titular era amigo personal y persona de confianza del querellante, encargándose asimismo dicha persona de llevar la contabilidad de la empresa, y después, afirmar que la acusada llevaba un libro, libro de caja, con anotaciones manuscritas en las que se reflejaban los ingresos y pagos en efectivo y cheques, remitiendo periódicamente fotocopias de dicho libro a la gestoría de cara a la confección de la contabilidad.

   La sentencia confunde la actividad de gestoría con la actividad de gestión o administración; ésta es la que efectuaban los acusados, siendo la gestoría y contabilidad la que efectuaba la empresa contratada; la gestión y la administración la realizaban los acusados.

2. La contradicción que da lugar al vicio formal de la sentencia que provoca su nulidad, es la interna del hecho probado porque se afirma y niega, a la vez, un mismo hecho imposibilitando su comprensión y la declaración de hecho probado susceptible ser subsumido en un tipo penal ( STS 22-09-10 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que el acusado Ángel Jesús constituyó junto al recurrente la sociedad Autotractor Cirera S.L., que se dedicaba a la compraventa, mantenimiento, reparación, alquiler, importación y exportación de vehículos automotores y de maquinaria industrial. Inicialmente el acusado era titular del 45 por ciento de las participaciones de la sociedad, correspondiendo las restantes al recurrente, el cual se convertiría más tarde en socio único al adquirir las participaciones del acusado. Por su parte, la también acusada Lorena prestaba servicios en la referida empresa en calidad de auxiliar administrativa. El acusado, algunas veces con la colaboración de la acusada, se encargaba personalmente de tratar con los clientes y de contratar las ventas, percibiendo asimismo en ocasiones, bien en efectivo o mediante cheques, el importe satisfecho por los clientes que adquirían los vehículos. La gestión de Autotractor Cirera S.L. se había encomendado a la empresa Jac Consulting, cuyo titular era amigo personal y por tanto persona de la confianza del recurrente, encargándose asimismo dicha gestoría de llevar la contabilidad de la sociedad. La acusada llevaba un libro, conocido entre los socios como libro de caja, que contenía anotaciones manuscritas en las que se reflejaban los ingresos y pagos, en efectivo y mediante cheques, remitiendo aquélla periódicamente fotocopias de dicho libro a la gestoría de cara a la confección de la contabilidad. No ha quedado acreditado que ni el acusado ni la acusada fueran en ningún momento los administradores de hecho de la sociedad o quienes efectivamente la gestionaban. Tampoco ha quedado probado que entre los años 2001 y 2003 los acusados se hubieran apoderado en su propio beneficio de las cantidades de dinero que obtenían de las ventas de la empresa, en lugar de ingresarlas en las cuentas de la sociedad o de aplicarlas a los gastos derivados de la actividad empresarial de Autotractor Cirera S.L.

   Este relato no contiene en ninguno de sus apartados la contradicción que el motivo pretende; las actividades de los acusados descritas en el hecho probado no se oponen a la circunstancia narrada en él de que los mismos no fuesen administradores de hecho de la sociedad, ni sus gestores; tratar con los clientes y contratar ventas, percibiendo asimismo en ocasiones, bien en efectivo o mediante cheques, el importe de tales operaciones, y llevar un libro, con anotaciones reflejando los ingresos y pagos, que se remite periódicamente -por fotocopias- a la gestoría, estando esta empresa encargada de gestionar y llevar la contabilidad del negocio, no implica, ni conlleva, ser administrador de hecho de una empresa; máxime cuando se trata de un socio no mayoritario y una auxiliar administrativa.

   La sentencia explica de modo fundado que cuanto ha quedado probado al respecto de esa pretendida condición de administrador de hecho, es que, con independencia del dato formal de que el acusado era titular de un 45 por ciento de las participaciones de la empresa cuando ésta se constituyó -de modo que ni siquiera era el socio mayoritario-, las labores propiamente de gestoría o contabilidad se llevaban en la empresa -Jac Consulting- cuyo titular era una persona de la confianza del querellante, que era, él sí, el otro socio, mayoritario, de Autotractores Cirera S.L., quien insistió durante el juicio en que no conocía la marcha de su empresa; resaltando la Sala de instancia que, no obstante, resulta significativo que junto con la querella aportara documentos que alguien que si, aún siendo socio, era completamente ajeno a la gestión de su negocio, como dijo de sí mismo, no tenía por qué tener a su disposición.

   Tampoco se ha probado que los acusados pudieran controlar toda la documentación contable de la empresa; concluyendo la sentencia, de un lado, que la acusada no tenía mayor control sobre la empresa que el propio de su función de auxiliar administrativa, dentro del cual colaboraba con la gestoría en la forma indicada, y, de otro, que tampoco se acreditó que el acusado -socio no mayoritario al fin y al cabo- tuviera un control que le permitiera gestionar la empresa sin contar con el otro socio, "sin que el hecho de que el querellante diga que no controlaba la empresa implique, como parece obvio, que el otro socio actuara en su perjuicio".

   En cualquier caso, además, en cuanto al destino del dinero que los acusados llegaron a percibir en pago de los vehículos vendidos, no ha existido ningún elemento probatorio que permita sostener una versión distinta de la sostenida por el acusado, el dinero se aplicó a gastos de la empresa, en particular a la importación de los vehículos, teniendo en cuenta, el resultado de la prueba pericial.

   De todo lo cual se sigue que el motivo ha de ser rechazado, en tanto que, en realidad, no denuncia un vicio formal inexistente en el relato de los hechos probados, sino que reitera, discrepando de la valoración de la Sala sentenciadora, la tesis acusatoria.

   Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.2 de la LECrim , por no expresar en la sentencia los hechos que se declaran probados.

1. Afirma el recurrente que la sentencia ha expresado únicamente que los hechos alegados por la acusación no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. Y el motivo efectúa una exposición de los hechos que la sentencia no ha declarado probados, a su juicio, sin explicar los hechos positivos en que basa tal afirmación, reiterando las contradicciones anteriormente planteadas.

2. La finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28-6-33 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera "hechos que no han resultado probados". Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados ( STS 1-12-13 ).

3. El recurrente se refiere a los dos últimos apartados del hecho probado, que refieren que no ha quedado acreditado que ni el acusado ni la acusada fueran en ningún momento los administradores de hecho de la sociedad o quienes efectivamente la gestionaban, y que tampoco ha quedado probado que entre los años 2001 y 2003, los acusados se hubieran apoderado en su propio beneficio, de las cantidades de dinero que obtenían de las ventas de la empresa en lugar de ingresarlas en las cuentas de la sociedad, o de aplicarlas a los gastos derivados de la actividad empresarial de Autotractor Cirera S.L.

Pero como se ha visto, el relato de hechos probados describe previamente los que se consideraron acreditados; el motivo cuestiona, en definitiva, que no se haya considerado probada la condición de administradores de hecho de los acusados -la contradicción que reitera-, y que no se haya consignado el destino que el acusado dio al dinero recibido con ocasión de sus actividades. Se aduce que la prueba documental justifica el pago de los gastos de la empresa, en tanto que existen importes de ventas percibidos por los acusados no ingresados ni contabilizados, sobre los que no se pronuncia la sentencia. Pero la sentencia razona que no puede presumirse contra reo, a falta de una prueba concluyente que en este proceso no concurre, que los acusados se lucraran injustamente en su propio beneficio con ese dinero, siendo determinante en este aspecto la prueba pericial.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente comienza exponiendo el relato de hechos probados que debió consignarse a tenor de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso; en su desarrollo, analiza los referidos documentos: 1) facturas y anotaciones adjuntas a la querella -folio 56 a 140-; 2) facturas de reparación -folio 111 a 140-; 3) documentación aportada por los testigos en relación a compras efectuadas por ellos; 4) certificado y documentación remitidos por la Caixa -folio 31 a 51-; 5) certificado y documentación emitido por Bantierra -folio 52 a 55-; y 6) contabilidad aportada por Jac Consulting -folio 643 a 655-, que asimismo acredita el trabajo de esta empresa, no de administración sino puramente contable.

   El motivo explica cómo, sobre esa base documental debieron declararse probados los hechos que se detallan, relativos a las cantidades recibidas en efectivo o en cheques y pagarés por los acusados, a los vehículos usados entregados a los acusados para pago de parte del precio de algunas facturas, reparaciones efectuadas, cuentas bancarias de la sociedad, la falta de ingresos de las facturas antes relacionadas en cuentas de la sociedad y el libro de caja, el destino dado a parte del dinero y de los cheques entregados a los acusados, si el destino de lo percibido por ellos y lo ingresado en la cuenta del acusado se destinó a gastos de la sociedad.

2. El apartado 2º del artículo 849 de la LECRIM califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

   Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento.

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

   De otro lado, no cabe olvidar los criterios interpretativos del TEDH y del TC, trasladándolos al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

3. El motivo es improsperable; se efectúa un meritorio análisis de los referidos documentos, se contrastan con las manifestaciones del acusado, con las de los testigos, y se ofrecen las conclusiones del recurrente sobre todo ello. Se trata de una auténtica valoración probatoria de lo actuado, ajena al estricto cauce casacional del error de hecho.

   El Tribunal sentenciador explica claramente en la sentencia que: "En cuanto al destino del dinero que los acusados llegaron a percibir en pago de los vehículos vendidos, afirman las acusaciones que aquéllos se lucraron injustamente en su propio beneficio con ese dinero, mas considera la Sala que se trata de una afirmación que no puede presumirse contra reo a falta de una prueba concluyente que en este proceso, en nuestra opinión, no concurre. Resulta determinante en este aspecto la prueba pericial, en cuya elaboración, y así lo declaró la persona que realizó el dictamen, no se tuvieron en cuenta los gastos de la empresa, que hay que suponer que eran los propios de una sociedad que se realizaba a la actividad que era característica de la empresa del querellante, tales como salarios del personal que trabajaba para la empresa (al parecer, los acusados y dos personas más percibían una retribución por este concepto), alquileres de instalaciones, compra de material y por supuesto los gastos derivados de la adquisición e importación de los vehículos que se compraban en otros países para revenderlos en España. En este sentido, cuando el acusado afirma que recibió cantidades en efectivo, e incluso llegó a ingresarlas en alguna ocasión en una cuenta bancaria de su titularidad, y no en otra correspondiente a la empresa, para aplicarlas a gastos de ésta, en particular a la importación de los vehículos, no contamos con ningún elemento probatorio que permita sostener una versión distinta de la sostenida por el acusado, respecto del cual no cabe optar, ya que estamos en un proceso penal, por la hipótesis que menos le favorece, sobre todo teniendo en cuenta, insistimos, el resultado de la prueba pericial."

   El conjunto de la prueba, del que forman parte los documentos citados por los recurrentes, es que el que lleva al Tribunal a considerar sucedido lo que se relata en el factum, llegando a la conclusión de que, como se dijo anteriormente, no ha habido delito. El motivo invoca prueba documental, pero el Tribunal ha contado con una valoración pericial y, a la vista de ella junto al resto de lo actuado, ha obtenido su conclusión. El motivo reitera su pretensión de condena al hilo de los indicados documentos, carentes de la necesaria literosuficiencia para mostrar por su propio contenido un error en el Tribunal sentenciador. Sin olvidar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250 y el art. 295 todos del CP .

1. Alega el recurrente que aun con los hechos declarados probados en la sentencia, ésta debió ser condenatoria; la falta de prueba sobre el destino final dado al dinero -prueba imposible para la acusación- y a los cheques percibidos por los acusados no puede justificar su absolución, no siendo preciso que concurra la condición de administrador para la comisión del delito de apropiación indebida; los acusados debieron probar que el dinero se destinó a pagar gastos de la empresa, la empresa Jac Consulting sólo contabilizaba lo que le remitía la acusada. Concurren además circunstancias agravantes.

2. El cause casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ello a partir de la convicción que por el Tribunal de instancia se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ).

   Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. El hecho probado no describe una conducta delictiva; el Tribunal sentenciador expresamente razona que difícilmente pueden los acusados haber cometido un delito de apropiación indebida "teniendo en cuenta que no ha podido probarse que se hayan apoderado en su propio beneficio de las cantidades que hubieran podido recibir de los clientes de la empresa, ya que insistimos en que no cabe presumir que fueran destinadas a fines distintos de la satisfacción de los gastos propios de la actividad social".

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: