ATS 742/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2015:4406A |
| Número de Recurso | 186/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 742/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 84/2013, dimanante de Diligencias Previas 972/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 , en la que se absolvió "libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Aquilino , tanto del delito de estafa, como del de insolvencia punible, objeto de acusación. Imponemos las costas del juicio a la Acusación Particular." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por ESTRUCTURAS BARI, S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Gemma Pinto Campos. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 248 , 249 , 250 y 257 del Código Penal . 7) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el pago de las costas judiciales. 8) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 123 y 124 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúan como partes recurridas SUMINISTROS HOMS S.A., Aquilino y SERVANOIA 1 S.L., representados por los Procuradores de los Tribunales Dª. María Teresa Gamazo Trueba, en representación del primero de ellos, y D. Pablo Sorribes Calle, representados al segundo y tercer recurridos, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
A) Se alega en los cinco primeros motivos la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dada la identidad del cauce casacional elegido procede dar respuesta conjunta a todos ellos. En el desarrollo de los motivos se cuestiona la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia de la prueba documental.
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En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:
-. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.
-. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
-. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
-. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".
Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Como ha declarado la jurisprudencia el motivo casacional conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el caso de sentencia absolutorias sólo deberá prosperar cuando el error en la valoración del documento constituya algo más que una mera discrepancia. Ha de ser una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 976/2013 ).
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El recurrente distingue en los cinco primeros motivos propuestos la prueba documental que a su juicio demostraría que la empresa del acusado engañó a la empresa de los querellantes, porque no les abonó el precio pactado por la construcción de un parking.
De esta manera, los documentos que se mencionan por el recurrente en los distintos motivos, deben demostrar por sí solos, que se concertó el contrato y se realizó la obra sin intención alguna de abonar el precio.
Los documentos indicados por el recurrente son los siguientes:
-. Folio 388 del libro de registro de facturas; y el folio 400, ficha contable de SERVANOIA 2 sobre la existencia de transferencias bancarias.
-. Folios 433 a 435, informe pericial que indica que el importe de las facturas no coincide con las certificaciones.
-. Folio 493, que indica que no existe proporcionalidad entre las disposiciones de la hipoteca y el pago a proveedores.
-. Informe incorporado por la defensa del acusado en la vista, efectuado por la empresa EUROADIT.
-. Balance que obra en los folios 243 y 244 del expediente concursal presentado por el Sr. Aquilino .
-. Folios 119 a 122, nota del registro en donde se describe la finca donde se realizaba el parking y su hipoteca.
-. Folio 124, sobre el presupuesto global de la obra.
-. Folio 125, cartel publicitario.
-. Folio 290, presupuesto del parking.
-. Folios 325 a 339, estudio económico del proyecto.
-. Folio 340, informe del GEPEAC sobre rendimiento económico del proyecto.
-. Folios 341 a 363, informe de tasación.
-. Folios 149 a 151, nota informativa del dominio de la finca.
.- Folios 234 a 242, certificación registral de la finca donde se iba a construir el parking.
Conforme a lo expuesto, los documentos citados no demuestran por sí solos que el Tribunal haya errado en la consideración no delictiva del incumplimiento contractual. Esto es, la prueba documental expuesta no demuestra por sí sola, en relación a cada uno de los documentos, que la empresa denunciada y su responsable no fueran a satisfacer el precio desde el inicio de las obras. El recurrente pone en conexión los distintos documentos en orden a determinar la presencia de engaño, puesto que sólo se pagó una primera certificación de obra por importe de 39.636 euros, y una segunda, por importe parcial de 23.404 euros. El Tribunal explica que, si bien, el capital de la empresa constituida al efecto para realizar la obra era escaso, se dispuso una financiación hipotecaria, y se constituyó una hipoteca de máximo sobre el terreno (hasta 1.705.000 euros de principal -la obra estaba presupuestada en 832.763,70 euros-) con el BANCO PASTOR, no existiendo datos ni prueba que el capital recibido fuera destinado a otras sociedades del grupo o al acusado con el fin de descapitalizar a SERVANOIA 2. SERVANOIA 2 fue declarada en concurso voluntario de acreedores.
El recurrente pretende una nueva valoración del conjunto probatorio documental para determinar la responsabilidad del acusado y SERVANOIA 2, ahora bien, conforme al a jurisprudencia antes señalada, ello no es posible ni ninguno de los documentos expuestos por sí mismo demuestra que el acusado no fuera a satisfacer el importe de las obras cuando se comenzaron. Como señala el Tribunal de instancia, la afirmación que el administrador de SERVANOIA 2 garantizaba personalmente el pago no es está avalada por prueba suficiente, y la constitución de la hipoteca es de fecha ulterior al contrato y no es determinante ni demuestra por sí sola que no se iba cumplir con el compromiso, máxime cuando los pagos se iban a suceder en el tiempo. El Tribunal indica que la decisión de contratar de ESTRUCTURAS BARI S.L. fue efectuada por un empresario ampliamente experimentado y que tenía toda la información a su alcance de ésta, confiando en la solvencia del Sr. Aquilino , con el que le ligaba una relación empresarial desde hacía veinte años.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega en el sexto motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 248 , 249 , 250 y 257 del Código Penal .
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Resumidamente, los hechos probados relatan que ESTRUCTURAS BARI contrató con el acusado, por medio de su empresa SERVANOIA 2, la realización de obras de cimentación y estructura de un parking, confiando en la solvencia de éste, y celebró un presupuesto-contrato por importe de 832.763 euros que serían abonados por facturas mensuales a 120 días, de las que se abonó la primera por importe de 39.639 euros y parte de la segunda por 23.404 euros. A fecha del último vencimiento la promotora adeudaba a ESTRUCTURAS BARI S.L. 788.586 euros, sin que resulte acreditado que SERVANOIA 2 contratase la ejecución de la obra sin la intención previa de no abonar el importe de la obra, quedando ésta en concurso voluntario de acreedores.
Los hechos probados no pueden ser subsumidos en los tipos penales de los arts. 248 , 249 , 250 y 257 del Código Penal , porque no consta probado ni en los hechos de la sentencia que se produjera un engaño bastante por parte del representante de SERVANOIA 2 ni que se produjera la descapitalización de la misma en perjuicio de sus acreedores.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el séptimo motivo se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el pago de las costas judiciales; y en el motivo octavo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 123 y 124 del Código Penal . En ambos motivos se cuestiona la imposición de las costas a la acusación particular por lo que procede dar respuesta conjunta.
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Como dice la STS 20-2-2004 : "Hay que recordar que la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular establece que tratándose de delitos perseguibles de oficio, se deben incluir por regla general las devengadas por la acusación particular, únicamente excluibles cuando su actuación haya resultado inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las aceptadas en la sentencia pues quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.". En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación ( STS 91/2006 ).
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El Tribunal expone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que se imponen las costas del juicio a la acusación particular, a tenor del art. 240 L.E.Crim , puesto que se acreditado la temeridad/mala fe, si no a la fecha de la interposición de la querella, sí al mantenerla insistiendo en la continuidad de las actuaciones, puesto que, declarada la empresa SERVANOIA 2, en concurso voluntario de acreedores por Auto de fecha 6/11/08, al igual que las otras empresas del grupo, y el propio acusado, Sr. Aquilino , como persona física, la empresa querellante, ESTRUCTURAS BARI S.L. participó en el concurso activamente en su condición de acreedora, votando a favor de la aprobación del Convenio, aceptando actos de disposición de bienes propiedad de la empresa querellada y pagos para rebajar su deuda que, al final, quedó fijada -según sus propias estimaciones- en poco más de 500.000 euros; tal y como lo demuestra la documental aportada por la defensa. Es más, el propio administrador concursal se mostró sorprendido por el juicio al que fue citado como testigo, manifestando que, sólo cuando recibió la citación para tal vista oral, tuvo conocimiento de la existencia de tal querella interpuesta por un acreedor de la empresa concursada.
Para el Tribunal de instancia, la existencia de un proceso civil tendente a liquidar la empresa SERVANOIA 2, así como otras empresas del Grupo del acusado, determina la imposición de las costas a la acusación particular, porque además ESTRUCTURAS BARI S.L. participó en el concurso de acreedores, aprobando el convenio. El Ministerio Fiscal no formuló acusación. Es decir, no contradice la doctrina jurisprudencial referente a la imposición de las costas a la acusación particular en el presente caso porque ésta mantuvo la acusación de una forma superflua, teniendo en consideración su actuación paralela en un proceso civil en el que finalmente consintió en una rebaja de la deuda, y pese a ello, interesar la celebración del juicio oral y la condena de los acusados.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito si la recurrente lo hubiese constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
