STS, 6 de Mayo de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLO :

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Dentistas de las Palmas contra la resolución de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por la Dirección General de Humanos del Servicio Canario de Salud, en el particular que no permite a los odontólogos acceder a la plaza de estomatólogo objeto de concurso en la expresada resolución.

2º.- No imponer las costas del recurso

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Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS se anunció recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

(...) dicte sentencia estimatoria del recurso de casación, y anule la sentencia impugnada, (...); y situado (el situado-sic-) el Tribunal Supremo en la posición procesal del Tribunal de instancia (...) dicte otra sentencia en lugar de la casada y anulada, por la que se estime el recurso contencioso-administrativo conforme a lo suplicado en el escrito de contestación a la demanda y con imposición a la otra parte de las costas procesales

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La representación del COLEGIO OFICIAL DE DENTISTAS DE LAS PALMAS, en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió a esta Sala la desestimación del recurso de casación, la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida y la condena a la recurrente al pago de las costas causadas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 22 de abril de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La resolución de 16 de marzo de 2010 de la Dirección General de Humanos del Servicio Canario de Salud autorizó la convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a personal estatutario fijo en plazas básicas vacantes de la categoría de Facultativos Especialistas de Área de los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de Salud, a efectuar en el ámbito territorial de las Áreas de Salud de este Organismo.

El Anexo II de dicha convocatoria relacionaba las plazas a ofertar en las pruebas selectivas y, entre las previstas para el acceso por el sistema de promoción interna, se incluyó una de la especialidad de Estomatología.

Y en su base general común sexta 2.b) se dispuso, como requisito común a los distintos sistemas de acceso, y entre otras, esta titulación:

Médicos: Título de Licenciado o Doctor en Medicina y Cirugía y título de Medico Especialista expedido por el Ministerio de Educación, en la especialidad a la que pretende acceder

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El proceso de instancia lo promovió el COLEGIO OFICIAL DE DENTISTAS DE LAS PALMAS mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra la convocatoria anterior, y en su demanda dedujo como pretensión que se declarara no conforme a Derecho que el aspirante a la plaza de estomatología tuviera que ser Licenciado o Doctor en Medicina y se reconociese a los Licenciados en Odontología el derecho a participar en la convocatoria respecto de dicha plaza.

La sentencia dictada en ese proceso y ahora objeto de esta casación estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución administrativa impugnada «en el particular que no permite a los odontólogos acceder a la plaza de estomatólogo objeto de concurso en la expresada resolución».

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS.

La debida comprensión de lo suscitado en el recurso de casación aconseja preceder su análisis de una referencia a lo que fueron las posiciones en el proceso de instancia y a los razonamientos seguidos por la sentencia recurrida para justificar su fallo estimatorio.

1. El Colegio profesional recurrente, como ya se ha dicho, en su demanda, combatió que el acceso a la plaza correspondiente a la especialidad de Estomatología requiriera, en cuanto a la titulación necesaria para ello, ser Licenciado o Doctor en Medicina y Cirugía (junto a la posesión del título de Medico Especialista expedido por el Ministerio de Educación); y reclamó se reconociera a los Licenciados en Odontología el derecho a participar en la convocatoria para acceder a dicha plaza.

   Para justificar esa pretensión precedió el "suplico" de unos apartados de "HECHOS" y " FUNDAMENTOS DE DERECHO" cuya esencia se puede resumir en lo que continúa.

   En el de "HECHOS" se incluyeron estos cuatro ordinales: (1º) una referencia a los elementos del anexo y base sexta de la convocatoria que antes se han reseñado; (2º) una invocación de lo establecido sobre los sanitarios en el artículo 6 apartados 1 y 2, de la Ley 44/2003 de ordenación de las profesiones sanitarias, subrayando en negrita lo establecido en el apartado 2.c) respecto de los dentistas; (3º) un inicial alegato genérico de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS), que se ve seguido de unas afirmaciones que son transcripción muy parcial de las sentencias de esta Sala de 25 de junio 2006 dictadas en los recursos núms 91/1999 y 126/1999 ; y (4º) la conclusión de que ha de reconocerse el derecho de los Licenciados en Odontología a participar en la convocatoria litigiosa respecto de la plaza de le especialidad de estomatología, con el principal razonamiento de que las bases y requisitos que lo impiden vulneran el principio de igualdad porque no tienen en cuenta que odontólogos y estomatólogos ejercen las mismas funciones de Dentistas.

   En el apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" tan sólo se invocan de manera general, sin citar concretos preceptos o normas, estas cuatro leyes: la LJCA; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC]; la Ley 44/2003 de ordenación de las profesiones sanitarias; y la Ley 10/1999 de Colegios Profesionales de Canarias.

2. La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, en su contestación a la demanda postuló primero la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo y, subsidiariamente, su desestimación.

   Sus argumentos para sostener esa oposición de fondo que reclamaba la desestimación, resumidos también aquí en lo esencial, fueron estos que continúan: (1) que la doctrina del Tribunal Constitucional ha proclamado, en lo concerniente al acceso a funciones públicas, la libertad de la Administración para dotar de contenido a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad; (2) que la vulneración del principio de igualdad exige, entre otras cosas, un término apropiado de comparación, del que resulte que las situaciones fácticas comparadas son sustancialmente iguales; (3) que los Médicos Especialistas desempeñan las funciones de los Odontólogos, pero no son las únicas y, además, las realizan desde un ángulo profesional distinto fundado en diferente titulación y habilitación profesional; y (4) la convocatoria controvertida va destinada a la provisión de plazas de Facultativos Especialistas de área, esto es, a Licenciados con una formación especializada en Ciencias de la Salud para la que no basta el título de Licenciado.

   Y para justificar su tesis sobre la diferencia existente entre Odontólogo y Médico Especialista en Estomatología, la Administración autonómica de Canarias aduce que está en marcha una convocatoria para cubrir doce plazas básicas de odontoestomatólogos.

3. La sentencia recurrida rechazó la inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada y estimó, en los términos que ya se han señalado, la pretensión deducida en su demanda por el Colegio Oficial de Dentistas de las Palmas.

   El razonamiento dedicado a justificar ese pronunciamiento desestimatorio está contenido en su fundamento de derecho (FJ) segundo, que se limita a transcribir, sin ninguna explicación ni consideración adicional, los FFJJ undécimo a vigésimo tercero de la sentencia de 25 de junio de 2001 dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso núm 91/1999 .

El recurso de casación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS invoca en su apoyo dos motivos.

El primero, formalizado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional contencioso administrativo (LJCA ), señala la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución (CE ), 5.4 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); con el principal argumento de que la sentencia recurrida no ha observado el deber de motivación que esos preceptos le imponen por no haber expresado las concretas razones normativas que le llevaron a su fallo estimatorio.

El segundo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 LJCA , denuncia la aplicación incorrecta del artículo 6.2 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, en relación con los artículos 14 , 23.2 y 103.2 CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre estos últimos preceptos (se citan las SsTC 50/1986 , 42/2003 y 76/1990 ).

La idea esencial con la que se pretende sostener este reproche es que son distintas titulaciones la de Licenciado en Odontología y la de Médico Especialista en Estomatología y, aunque una y otra habilitan para el ejercicio de la profesión sanitaria de nivel de licenciado de "Dentista", la primera no permite desarrollar la totalidad de las funciones que comprende la especialidad médica de estomatología. Y es a partir de estas diferencias existentes en cuanto a la distinta habilitación profesional que comportan las dos Licenciaturas que acaban de mencionarse, como se defiende la aplicación incorrecta de los preceptos constitucionales y legales a que está referida la denuncia del motivo.

La reseña que se antes se hizo del proceso de instancia y de la sentencia recurrida pone de manifiesto que es fundada la falta de motivación que el recurso de casación denuncia en su primer motivo; y lo es por estas dos principales razones: (i) de esa STS de 25 de junio 2001, dictada en el Recurso núm. 91/1999 , no resulta la absoluta de coincidencia de las funciones profesionales para las que habilitan los títulos de Licenciados en Odontología y de Medico Especialista en Estomatología; y (ii) la sentencia de instancia no da respuesta a las razones que fueron esgrimidas por la Administración demandada para rechazar que la exclusión de los Licenciados en Odontología en la convocatoria fuera discriminatoria, consistentes precisamente en sostener que es diferente la habilitación profesional que otorgan dicho título y el de Medico Especialista en Estomatología.

Para corroborar lo anterior basta con señalar que lo impugnado en ese recurso núm 91 de 1999, en el que recayó la STS de 25 de junio de 2001 , fue el Real Decreto 2828/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprobaron los Estatutos Generales de los Odontólogos y Estomatólogos y de su Consejo General; que lo que esa STS de 25 de junio de 2001 principalmente abordó fue la adscripción obligatoria en el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos impuesta a los Médicos Estomatólogos; y que lo anulado fueron los preceptos de los Estatutos impugnados que imponían esa obligatoria adscripción.

Así resulta de su FJ vigésimo tercer (transcrito en la sentencia recurrida) y de su siguiente FJ vigésimo cuarto (que no menciona ni transcribe la sentencia de instancia), cuyos contenidos fueron:

(...).- Conclusiones . Como esta Sala ha razonado, el principio de colegiación única, en estrecha relación con el de colegiación obligatoria, impide la existencia de una duplicidad de colegios para la misma profesión y obliga a los profesionales, como requisito para el ejercicio de la profesión, a adscribirse al colegio correspondiente. No puede imponerse a los Médicos especialistas en Estomatología la colegiación obligatoria en los Colegios de Odontólogos, pues sobre éstos pesa la obligación de afiliación a los Colegios de Médicos.

Sin embargo, los Colegios respectivos no son coincidentes en cuanto a la titulación y, por consiguiente, al ámbito profesional de las respectivas funciones entre Licenciados en Odontología y Médicos especialistas en Estomatología, a pesar de la identidad externa de funciones que en ambos concurren. Dicho principio, por consiguiente, no parece impedir que los Médicos especialistas en Estomatología puedan simultáneamente adscribirse, con carácter voluntario, a los Colegios de Odontología y Estomatología.

Por consiguiente, el pronunciamiento de esta Sala debe limitarse a declarar la nulidad de aquellos preceptos de los Estatutos Generales impugnados que imponen la obligatoria adscripción de los Médicos especialistas en Estomatología a los Colegios de Odontólogos y Estomatólogos, pero no aquellos que contienen simples referencias a los profesionales de esta especialidad.

(...).- Contenido del fallo. Procede, en suma, desestimando la excepción de falta de legitimación, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Médicos de Asturias y hacer los siguientes pronunciamientos, desestimando el recurso en todo lo demás:

1) Declarar nulo el inciso "y estomatólogos" contenido en el artículo 2, apartado 4 de los Estatutos Generales de los Odontólogos y Estomatólogos y de su Consejo General aprobados por Real Decreto 2828/1998, de 23 de diciembre , publicados en el BOE de 26 de enero de 1999, núm. 22, pág. 3530. Dicho apartado dice así:

"Pertenecerán obligatoriamente a los Colegios de Odontólogos y Estomatólogos todos los odontólogos y estomatólogos que tengan dicha titulación y que practiquen el ejercicio profesional en cualquiera de sus modalidades, ocasional o permanentemente, por cuenta propia o ajena".

2) Declarar nulo los incisos "y la Estomatología" y "y estomatólogos" contenidos en el artículo 12 de los Estatutos Generales de los Odontólogos y Estomatólogos y de su Consejo General aprobados por Real Decreto 2828/1998, de 23 de diciembre , publicados en el BOE de 26 de enero de 1999, núm. 22, pág. 3530. Dicho artículo dice así:

"Artículo 12. Requerimientos para el ejercicio profesional de la Odontología y la Estomatología.- Los odontólogos y estomatólogos, competentes para realizar actividades de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de las estructuras estomatognáticas y de sus anejos, que ejerzan profesionalmente en España, bien de forma ocasional bien de forma permanente y tanto en individuos aislados como de manera comunitaria, deberán estar obligatoriamente colegiados en algún Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos español, tal y como se especifica en el artículo 13".

3) Declarar nulo el inciso "y la Estomatología" contenido en el artículo 13, apartado 1, de los Estatutos Generales de los Odontólogos y Estomatólogos y de su Consejo General aprobados por Real Decreto 2828/1998, de 23 de diciembre , publicados en el BOE de 26 de enero de 1999, núm. 22, pág. 3530. Dicho apartado dice así:

"Quienes pretendan realizar actividades propias de la Odontología y la Estomatología en cualquiera de sus modalidades están obligados a solicitar, previamente al inicio de la actividad profesional, por cuenta propia o ajena al servicio de entidades públicas o privadas, la inscripción en el Colegio Profesional correspondiente a la localidad donde radique su actividad principal"

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Lo anterior impone estimar el recurso de casación y que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia suscitada en el proceso de instancia [ artículo 95.2, c ) y d), de la LJCA ].

Y en ese enjuiciamiento directo procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto por lo siguiente:

1. - No se ha puesto en cuestión por el COLEGIO OFICIAL DE DENTISTAS DE LAS PALMAS que la convocatoria litigiosa incluya una plaza de Facultativo "Especialista" en Estomatología, pues su impugnación se ha referido únicamente a que la titulación requerida para poder acceder a esa plaza no comprenda a los Licenciados en Odontología.

2. - El Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, que reguló la formación médica especializada y la obtención de médico especialista, diferenció en su anexo, entre: especialidades que " requieren básicamente" formación hospitalaria, especialidades que "no requieren básicamente" formación hospitalaria y especialidades que "no requieren" formación hospitalaria; y entre estas última incluyó la de Médico Especialista en estomatología.

3. - La Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales de la salud dental, reguló la profesión de odontólogo y dispuso que el Gobierno establecería el título de Licenciado exigible para dicha profesión (artículo 1 ); y estableció también (en su disposición adicional segunda) que esta nueva ley en ningún modo limitaba la capacidad profesional como dentistas de los Médicos Especialistas en Estomatología.

   Esta Ley 10/1986 suscitó, en lo que se refiere a la colegiación profesional obligatoria de los Médicos Especialistas en Estomatología, si lo habían de hacer en los dos colegios (el de Odontólogos y el de Médicos); y la antes mencionada STS de 25 de junio de 2001 , después de concluir que no eran coincidentes el ámbito profesional de las funciones de los Licenciados en Odontología y de los Médicos Especialistas en Estomatología, declaró la nulidad de los preceptos Estatutos Generales de los Odontólogos y Estomatólogos que imponían a los Médicos Especialistas en Estomatología la adscripción obligatoria a los Colegios de Odontología y Estomatología.

4. - La Ley 44/2003 de ordenación de las profesiones sanitarias establece, entre otras cosas, lo que sigue: (i) los títulos que habilitan para las profesiones sanitarias tituladas de nivel licenciado y, entre tales títulos incluye tanto el de Licenciado en Medicina como el de Licenciado en Odontología [artículo 2.2.a )]; (ii) enumera las profesiones sanitarias de nivel de Licenciado y, dentro de ellas, incluye la de Médico y la de Dentista, diciendo que las funciones de esta última corresponde a los Licenciados en Odontología y a los Médicos Especialistas en Estomatología; y (iii) regula en el Capítulo III, artículos 15 y siguientes, la formación especializada en Ciencias de Salud.

   Sobre esa Formación Especializada en Ciencias de Salud dispone que: (a) corresponde al Gobierno el establecimiento de los Títulos de Especialistas en Ciencias de Salud, así como su supresión o cambio de denominación; (b) la obtención de ese título requiere estar en posesión del título de Licenciado o Diplomado Universitario y acceder y completar el sistema de formación que corresponda [art. 17.2.b)]; y (c) la formación tendrá lugar mediante el sistema de residencia (artículo 20.2).

   Y dedica su disposición transitoria cuarta a las Especialidades cuyo sistema de formación no es de residencia, para las que establece que en el plazo de cinco años se modificará, suprimirá o se adaptará a lo previsto en el artículo 20.

5. - El Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, determinó y clasificó las especialidades en Ciencias de Salud y desarrolló determinados aspectos del sistema de formación sanitaria.

   En su artículo 2 determinó, por referencia a su anexo I, lo que eran especialidades en Ciencias de Salud por el Sistema de Residencia; y en ese anexo I no incluyó la Especialidad Médica de Estomatología.

   Incluyó esta Disposición derogatoria segunda:

   Extinción de determinadas especialidades en régimen de alumnado.

   En cumplimiento de lo previsto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 44/ 2003, de 21 de noviembre , relativa a las especialidades cuyo sistema de formación no es el de residencia, y sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria segunda respecto a las especialidades que en la misma se citan:

   1. Se declara a extinguir, desde la fecha de entrada en vigor de este real decreto, la especialidad médica en régimen de alumnado de Estomatología, sin perjuicio del ejercicio profesional de estos especialistas, al amparo de lo previsto en el artículo 6.2.c) de la Ley 44/ 2003, de 21 de noviembre , de los derechos profesionales y de cualquier tipo inherentes al título de médico especialista en Estomatología, incluidos los derivados de su equiparación profesional con los licenciados en Odontología, como consecuencia de lo previsto en la disposición adicional de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental

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6. - Todo lo que antecede permite concluir que la habilitación profesional que confería el Título de Medico especialista en Estomatología no ha sido la misma que la que otorga el título de Licenciado de Odontología; y que por ello la profesión de Dentista no ha sido coincidente con la de Médico Especialista en Estomatología, aunque a estos últimos la ley les permite ejercer profesionalmente como Dentistas.

   Y de ello se deriva que, mientras subsistan en la Administración plazas de Médicos Especialistas en Estomatología, la limitación del acceso a ellas sólo a los que posean el antiguo Título de Médicos Especialistas en Estomatología (actualmente declarado a extinguir), con exclusión de los Licenciados en Odontología, no puede ser considerada discriminatoria por estar apoyada en actividades profesionales no absolutamente coincidentes y en niveles de formación distintos (la "especialidad" exige una formación adicional y complementaria a la de mero Licenciado).

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).