STS, 20 de Mayo de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS :

1. ) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.

2. ) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS.

3. ) RECONOCEMOS EL DERECHO de la recurrente ACCESOS IBIZA,S.A. a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de 1.296.947,99 € , más intereses computados desde la fecha de la reclamación administrativa (2 de junio de 2009).

4. ) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".

Notificada la anterior sentencia, las representaciones procesales de ACCESOS IBIZA S.A y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS anunciaron su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de ACCESOS IBIZA S.A. presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"(...) dictar sentencia estimatoria (...) en la que se case y anule la impugnada y en su lugar se estime la demanda en el sentido de condenar a la Administración a que abone a esta parte las cantidades reclama(da)s en ella (en el informe acompañado a la misma)".

La representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS interpuso así mismo su recurso de casación que finalizaba así:

" SUPLICA A LA SALA TERCERA DEI TRIBUNAl SUPREMO : Que, teniendo por presentado este escrito, lo admita y tenga por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia identificada en el encabezamiento y que, en su día, dicte SENTENCIA por la que ESTIME el Recurso de Casación interpuesto y revoque .la sentencia recurrida, declarando no haber lugar a abono económico alguno al concesionario y con los demás pronunciamientos a que haya lugar en virtud de dicha revocación".

La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS formalizó su oposición al recurso de casación deducido de contrario con la siguiente " SÚPLICA":

"(...) dicte SENTENCIA por la que SE DESESTIME el Recurso de Casación interpuesto de adverso".

La representación de ACCESOS IBIZA S.A. también formalizó su oposición al recurso de casación de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears mediante un escrito cuya parte final decía lo siguiente:

" SUPLICO A LA SALA , tenga por presentado este escrito, y, previa su admisión, por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, inadmitiéndolo, y en otro caso desestimándolo, con imposición de costas a la recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 6 de mayo de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La sentencia aquí recurrida expresa en su primer fundamento de derecho (FJ) que son antecedentes fácticos relevantes del actual litigio éstos que continúan.

Que a la entidad ACCESOS IBIZA S.A. le fue adjudicado, por resolución de 10 de junio de 2005, el contrato de concesión de obra pública "Nuevo acceso al Aeropuerto de Ibiza", y el 24 de abril de 2008 se efectuó la aprobación técnica de un "Proyecto Modificado núm 1".

Que dicha mercantil presentó tres solicitudes (en las fechas de 28 de mayo de 2008, y 2 y 24 de junio de 2009) para que se le restableciera el equilibrio económico financiero de la concesión alterado como consecuencia de la ejecución de obras distintas de las contenidas en el contrato inicial.

Que la Administración destinataria de esas solicitudes (la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares) encargó a la empresa pública TRAGSATEC la realización de una medición y valoración de la obra efectivamente realizada y el estudio efectuado concluyó en que el importe de la obra ejecutada que excedía del presupuesto original era de 5.207.065,28 euros; y así lo aprobó también el Director de las Obras en un Informe de 21 de diciembre de 2009.

Y que el acuerdo de 29 de diciembre de 2009 del Consell de Govern de les Illes Ballears reconoció adeudar a ACCESOS IBIZA S.A. la mencionada suma de 5.207.065,28 euros.

El proceso de instancia lo promovió la mercantil de que se viene hablando mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra el anterior acuerdo de 29 de diciembre de 2009.

Las impugnaciones planteadas contra dicho acuerdo, según indica también el FJ primero de la sentencia recurrida , fueron éstas cuatro:

(1) Que no es conforme a Derecho haber reconducido el pago de las obras ejecutadas en exceso por el cauce del "enriquecimiento injusto", en lugar de haberlo tramitado por el procedimiento del artículo 248 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].

(2) Que las obras derivadas del Proyecto Modificado realmente ejecutadas son muchas más que las que figuran en el Informe de 21 de diciembre de 2009 del Director de las Obras (que cifra la diferencia de importe correspondiente a ellas en 5.207.065,28 euros; y ese Informe entra en contradicción con el acta que en octubre de 2008 había suscrito el mismo Ingeniero Director.

(3) Que según informe pericial acompañado al escrito de demanda, el importe total de las obras proyectadas (original y modificado) ascenderían a 79.440.403,08 euros, de los que se han reconocido económicamente por el Govern la cifra de 71.573.305,07 euros, por lo que restaría un remanente de 7.867.097,41 euros a favor de la recurrente y que le son adeudadas.

(4) Que al margen de las obras ejecutadas y que exceden del contrato inicial, ha de indemnizarse a la empresa recurrente -- mediante el restablecimiento del equilibrio económico-financiero-- por los sobrecostes de inversión derivados del proyecto modificado, por el sobrecoste de gastos generales de la concesionaria de personal, y por los sobrecostes originados por el incremento de los plazos (3.693.558,52 Eur.); la puesta anticipada en servicio de determinados tramos de la carretera (3.205.064,46 Eur.) y otros sobrecostes (695.898,33 Eur.).

La sentencia dictada en dicho proceso de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, pues en su fallo tan sólo reconoció a ACCESOS IBIZA SA el derecho a ser indemnizada por la Administración demandada "en la cantidad de 1.296.947,99 Eur., más intereses computados desde la fecha de la reclamación administrativa (2 de junio de 2009)".

Esta indemnización de 1.296.947,99 euros es concedida para reparar estos dos conceptos (según resulta de lo razonado en los FFJJ sexto, séptimo y octavo):

(i) los sobrecostes por incremento del plazo de ejecución de obras, cuantificados en un total de 847.146,45 euros y para los que se aprecia un retraso de cuatro meses; y

(ii) los sobrecostes motivados por las aperturas parciales del tráfico que fueron efectuadas a petición de la Administración antes de estar concluida la totalidad de las obras, fijados en la suma de 449.801,54 euros.

Los dos recursos de casación que aquí han de examinarse han sido interpuestos por ACCESOS IBIZA S.A. y por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES.

El debido estudio de esos recursos de casación hace aconsejable, con carácter previo, destacar de la sentencia recurrida ,además de esa reseña de su primer FJ que ya se ha efectuado, sus razonamientos referidos a las cuestiones o temas que seguidamente se exponen.

1. Sobre la delimitación de los diferentes objetos que tenían los dos procesos núm. 160/2010 (el de instancia en la actual casación) y núm. 102/2010 que han sido conocidos por la Sala de las Islas Baleares.

   Su FJ segundo dice:

   "(...) interesa clarificar:

   1. ) Que el presente recurso 160/2010 versa sobre: a) la determinación de qué obras se han ejecutado al margen del contrato originario y que por ello deban ser abonadas por los precios ya estipulados, así como el procedimiento seguido para abonar las mencionadas partidas y; b) los sobrecostes producidos por actuaciones posteriores a junio de 2006.

   2. ) El recurso 102/2010 versa sobre la desestimación -primero presunta y luego expresada en resolución de 10.03.2011- de la petición de restablecimiento del equilibrio económico-financiero -solicitada el 16.03.2007, completada el 08.06.2007- como consecuencia de una serie de causas anormales surgidas durante la ejecución de la obra. En concreto se pretende el reequilibrio por los sobrecostes derivados de: 1- la paralización por problemas con la expropiación de los terrenos; 2- conflictos en la ocupación de los terrenos generando un bajo rendimiento en el movimiento de tierras; 3- gastos en seguridad privada, a petición de la administración; 4- traslado de las plantas de hormigón; 5- alteraciones graves de orden público.

   Como se advierte, y salvo lo que se dirá en el Fundamento de Derecho Sexto, no son reclamaciones que se interfieran, por lo que aquí nos centraremos exclusivamente: 1º) en la determinación de la medición y comprobación de las obras realmente ejecutadas y el modo de su pago y 2º) en los eventuales sobrecostes por actuaciones posteriores a junio 2006, mientras que las del recurso 102/2010 se refieren a los sobrecostes por actuaciones anteriores a dicha fecha o por conceptos distintos de los aquí reclamados".

2. Sobre el rechazo de la impugnación referida a la reconducción del abono por el cauce del enriquecimiento injusto.

   El mismo FJ segundo declara al respecto:

   "(...) a los efectos del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, éste se puede lograr tanto mediante la compensación dineraria inmediata de los sobrecostes, como mediante la introducción de estos sobrecostes en la reformulación del programa económico financiero de modo que se incrementen las tarifas periódicas para compensar el sobrecoste, o alargando el plazo concesional o una combinación de éstas soluciones. Pero en todo caso, el resultado que se persigue es el mismo: el equilibrio económico-financiero como consecuencia de ejecución de obras -encargadas por la administración- y no previstas en el contrato inicial. El elemento nuclear del pleito es determinar el importe del sobrecoste.

   Así pues, entendemos que el pago directo de las obras complementarias es un mecanismo de reequilibrio comprendida como una de las posibles "medidas que en cada caso procedan" conforme al art. 248,3º del RDL 2/2000 EDL 2000/83480 , a la vez que fundamentada en el principio de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, beneficiaria de obras complementarias encomendadas por ella a la concesionaria.

3. Sobre la determinación y valoración de las obras objeto de reclamación.

   El FJ tercero razona, entre otras cosas, lo siguiente:

   "CRITERIOS DE DETERMINACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS.

   Ya hemos dicho que por una parte no se realizaron todas las obras previstas en el proyecto original (en concreto se redujeron las dimensiones del primer kilómetro de acceso al aeropuerto), pero por otra parte se realizaron obras complementarias no previstas en el proyecto original, siendo éstas últimas de mayor entidad que las primeras.

   El Proyecto Modificado núm. 1, recogería estas modificaciones.

   Partiendo de la premisa que no hay discrepancia entre las partes sobre el precio de cada unidad de obra o partida, por estarse a los precios contractuales del proyecto originario, la discusión entre los litigantes parte de la diferente metodología para determinar la cantidad y entidad de las obras realmente ejecutadas.

   Concretamente, la Administración ha efectuado una medición física de la obra ejecutada a fecha 21 de diciembre de 2009, de la que resulta un exceso respecto al proyecto original por importe de 5.207.065,28 Eur.; mientras que la empresa recurrente parte de la premisa de que la totalidad del Proyecto Modificado núm. 1 ha sido ejecutado - más concretamente considera que se han ejecutado obras por importe de 79.440.403,08 Eur. sobre el presupuesto del modificado de 79.512.282,31 Eur.-, por lo que procede el pago de la cantidad de (79.440.403,08 Eur.), de los que se han reconocido económicamente por el Govern la cifra de 71.573.305,07 Eur., restando un remanente de 7.867.097,41 Eur. a favor de la recurrente y que le son adeudadas.

   En este punto, entendemos que una vez que no existen discrepancias sobre los precios y que por tanto el núcleo de la cuestión litigiosa reside en la discrepancia sobre qué obras se ejecutaron realmente, la metodología correcta de valoración es la que deriva de la medición física de la obra realmente ejecutada con independencia de la proyectada (tanto en el proyecto original como en el Modificado). Y en especial, una vez reconocida por las dos partes la "peculiaridad" de la ejecución de la referida obra, en la que se produjeron numerosos incidentes y variaciones en el curso de las obras a petición de los volubles criterios de los sucesivos responsables técnicos y políticos de la Administración.

   El acto administrativo impugnado que valora el sobrecoste en 5.207.065,28 Eur. se fundamenta en un informe de medición de la obra realmente ejecutada suscrito el 21 de diciembre de 2009 por el Ingeniero Director de las Obras en base a una extensa y detallada medición general de la obra (documento núm. 8 del escrito de contestación a la demanda) elaborado por técnicos de la empresa pública TRAGSATEC con la base de un estudio de campo realizado durante aproximadamente un mes, verificando in situ cada partida de obra.

   Frente a ello, correspondía a la parte recurrente desvirtuar el resultado de las referidas mediciones mediante un peritaje o informe que evidenciase qué concretas partidas de las comprobadas por la administración, fueron medidas erróneamente, por ser sus dimensiones distintas de las computadas o por haberse omitido unidades de obra realmente ejecutadas y no computadas.

   El informe del Ingeniero Sr. Antonio adjuntado al escrito de demanda y que supuestamente serviría para acreditar la realidad de las partidas de obras discutidas, carece del valor probatorio que la parte actora pretende darle desde el momento en que no se fundamenta en una medición "in situ" de las obras realmente realizadas, sino de la información que al respecto le facilita AISA y de una argumentación deductiva. Esta última, en referencia a que si el Director de Obra certificaba a 31 de octubre de 2008 que la obra estaba ejecutada al 98,69 % del Proyecto Modificado, no haría falta comprobación "in situ" debiendo estarse a lo reconocido por este Director de la Obra. No obstante, sobre este último esquema argumental, nos detendremos más adelante, para invalidarlo".

4. Sobre el rechazo tanto de las pruebas que fueron esgrimidas por la parte demandante para justificar sus reclamaciones, como de las contradicciones por ella denunciadas en relación con el Informe del Ingeniero Director de las Obras de diciembre de 2009.

   El FJ cuarto aborda lo anterior así:

   "LAS CONTRADICTORIAS ACTAS DE COMPROBACIÓN, EL ALCANCE DEL PROYECTO MODIFICADO Y LAS AUDITORÍAS EXTERNAS.

   La recurrente, que renuncia a reclamar conforme a la metodología que estimamos correcta (medición física de la obra realmente ejecutada frente a la negada existencia de determinadas partidas), argumenta que salvo muy concretos apartados (500 ml de cuneta tipo I, pasarela, instalaciones FT3, protección contra el ruido,..) todo el resto del Proyecto Modificado núm. 1 se habría completado como lo demuestran:

   1. ) Las propias actas de comprobación parcial suscritas por el Ingeniero Director de las Obras, como en concreto la cerrada a fecha 31 de octubre de 2008, en las que se reconoce obra ejecutada al 98,69 % y por tanto en mayor cantidad a la que se describe en diciembre de 2009.

   2. ) Que el Proyecto Modificado núm. 1 se redactó a la vista de las obras complementarias ya ejecutadas, por lo que dicho Proyecto -redactado por la propia Administración- ya recoge unas obras cuya existencia se negará después.

   3. ) Los informes de auditoría externa, como la realizada por Ernst & Young por encargo del Govern.

   Con respecto a lo primero, es cierto que en el acta de comprobación parcial cerrada a 31 de octubre de 2008 el mismo Ingeniero Director de las Obras reconoce la ejecución parcial de unas obras que, en diciembre de 2009, negará que se hayan realizado en la misma cantidad reconocida un año antes. Concretamente, en octubre de 2008 afirma que se han ejecutado obras de drenaje por importe de 6.326.070,31 Eur., pero luego en diciembre de 2009 nos indicará que las ejecutadas lo son por importe de 4.270.832,48 Eur., lo que constituye una más que notable discrepancia.

   Siendo evidente que una de las dos mediciones es errónea, no es admisible la tesis de la recurrente de que necesariamente lo ha de ser la segunda porque en la primera ya se reconoció una obra como ejecutada. La prueba practicada en el presente pleito nos indica las razones por las que el error es más factible que esté en la primera (octubre de 2008). En concreto, la primera acta no se realizó en base a un informe de mediciones detallado e "in situ" como la segunda, sino sobre un porcentaje estimativo derivado de la puesta en funcionamiento del tronco de la carretera. Es decir, si quedaba operativo el 98 % del tronco de la carretera y era susceptible de abrir al tráfico un determinado porcentaje de la longitud de la carretera, se estimaba ejecutada la obra en el mismo porcentaje.

   Este carácter estimativo y genérico se advierte en la propia acta cuando se inserta la siguiente previsión: "valoración a resultas de la medición definitiva una vez finalizada la obra", lo que implica advertencia del carácter provisional de los porcentajes de ejecución del acta de comprobación parcial.

   La recurrente sostiene que la expresión" valoración a resultas de la medición definitiva una vez finalizada la obra" simplemente significa advertencia de que quedan obras pendientes de ejecutar y de valorar una vez finalizada la obra. No obstante, no compartimos esta interpretación ya que si se está hablando de un acta de "comprobación parcial a 31 de octubre de 2008" ya es evidente, y no hace falta precisarlo, que no es la valoración definitiva ni contempla las que se ejecuten con posterioridad a dicha fecha. La expresión indicada, como afirma la administración, tiene el sentido de que se hace sin comprometer el resultado de la medición definitiva a realizar y a la que habrá que estarse, en más o en menos.

   Por otra parte, es razonable la explicación ofrecida por el Ingeniero Director de las obras en el sentido de que el acta de comprobación parcial de octubre de 2008 tenía el objetivo de fijar que el tronco de la carretera había quedado abierto prácticamente al 100% para con ello permitir a la concesionaria la percepción de la casi totalidad de la 100% de la tarifa, no siendo su objeto el de determinar la medición de los concretos capítulos y partidas ejecutados.

   La recurrente argumenta que el Proyecto Modificado núm. 1 -aprobado técnicamente en abril de 2008, con las obras prácticamente concluidas y ya abierta la circulación en gran parte- recogería todas las obras ejecutadas hasta el momento y por tanto incluyendo aquellas cuya existencia ahora se niega. No obstante, en la Memoria del indicado Proyecto Modificado ya se advierte que el mismo incorpora todas las mejoras técnicas incluidas en la oferta de la adjudicataria, así como aquellas obras ya ejecutadas -en todo o en parte- y distintas o complementarias de las del proyecto original, además de otras nuevas pendientes de ejecución. Igualmente contempla reducción en algunas partidas, como la derivada de la modificación de cuatro a dos carriles en primer kilómetro de acceso al aeropuerto. Pero en concreto, el proyecto no distingue entre aquellas obras que considera ejecutadas de aquellas que considera pendientes de ejecutar, sino que las contempla todas globalmente. Ello impide sostener lo que la recurrente pretende: que todas las obras del Proyecto Modificado estaban ya realizadas a la fecha de su aprobación técnica. Es más, ha de reconocer que no es así en muchas partidas (500 ml de cuneta de desmonte tipo I, 40 ml de canalización 1, puente peatonal, pantallas antirruido,...), por lo que volvemos al punto de partida: determinar qué obras del Modificado núm. 1 se realizaron y cuales no. Para resolver esta pregunta nos remitimos a lo arriba argumentado con respecto a la mayor fiabilidad de la medición detallada real realizada en 2009.

   Con respecto a que la medición del acta de comprobación parcial de octubre de 2008 estaría ratificada por el informe de auditoría de ERNST & YOUNG que sobre la base del mismo habría aceptado la reformulación del Programa Económico Financiero de la concesión interesada por la recurrente AISA, debe precisarse que dicho informe de auditoría no efectúa una comprobación de la obra ejecutada, sino que se centra en los aspectos económico-financieros de la alteración, pero sin incidir en la discrepancia que aquí nos ocupa, es decir, la relativa a si se realizó o no toda la obra por la que reclama la concesionaria. Es decir, el informe se emite sobre la hipótesis de la ejecución total de la obra proyectada en el Modificado. La controversia, como se ha visto, radica en determinar si esta hipótesis era o no cierta".

5. Sobre la respuesta que la sentencia recurrida ofrece para los sobrecostes reclamados:

   Está principalmente en los FFJJ quinto (en su parte final), sexto, séptimo y octavo, cuyo contenido es el que continúa.

   EL FJ quinto diversifica cuales son los distintos sobrecostes reclamados:

   "Siguiendo el esquema del informe pericial, estos sobrecostes se desglosan en:

   1. ) Sobrecostes motivados por el incremento de plazo de ejecución de las obras.

   2. ) Sobrecostes motivados por las aperturas parciales al tráfico sin estar concluida la totalidad de las obras.

   3. ) Otros sobrecostes.

   Los analizaremos separadamente a continuación".

   El FJ sexto se expresa así:

   " LOS SOBRECOSTES POR INCREMENTO DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS.

   Conforme a la cláusula 30.2.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, los retrasos por fuerza mayor dan derecho a prórroga en el plazo de ejecución de la obra y si dichas causas implicasen mayores costes "se procederá a restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión en los términos previstos en el presente pliego".

   Antes de su análisis particularizado, conviene aclarar nuevamente que aquí sólo analizamos los sobrecostes por eventuales retrasos no imputables a la contratista posteriores a junio de 2006, por cuanto en el recurso contencioso administrativo núm. 102/2010 que se sigue ante esta misma Sala se cuestionan los anteriores a dicha fecha o por causas distintas, como en concreto: 1- la paralización por problemas con la expropiación de los terrenos; 2- conflictos en la ocupación de los terrenos generando un bajo rendimiento en el movimiento de tierras; 3- gastos en seguridad privada, a petición de la administración; 4- traslado de las plantas de hormigón; 5- alteraciones graves de orden público.

   Si el plazo de ejecución de las obras era de 20 meses y se admite que el 2 de enero de 2006 se firmó acta de comprobación de replanteo con fecha de conclusión de obras a 20 de junio de 2007, aquí nos centraríamos en los supuestos retrasos producidos con posterioridad al 30.06.2006, no imputables a la contratista, y que motivaron que la recepción final de la obra se efectuase el 22 de abril de 2009.

   La contratista solicitó varias prórrogas para la ejecución de las obras. En el período que nos ocupa interesó -y se le concedió por la Administración- una prórroga para finalizar a 01.06.2008, luego otra para finalizar el 30.11.2008 y otra para concluir el 30.05.2009.

   Centrados en los eventuales sobrecostes por los retrasos producidos a partir de junio de 2006, según la recurrente y con base al informe del ingeniero Don Antonio (doc. núm. 9 de la demanda) éstos se habrían producido como consecuencia de: 1º) el incremento de obras y modificación respecto a las previstas inicialmente y que condujeron a lo que fue el Proyecto Modificado; 2º) incremento de plazo de ejecución porque la Administración no disponía de los terrenos propiedad de AENA para ejecutar las obras en esta zona y variación del trazado del primer kilómetro; 3º) la aparición de numerosos yacimientos arqueológicos no previstos en el proyecto constructivo.

   La Administración demandada admite implícitamente la existencia de retrasos no imputables a la contratista y, en informe del Ingeniero Director de las Obras adjunto al escrito de contestación a la demanda (doc núm. 1) se reconoce que " desde el inicio, se produjeron numerosas vicisitudes como resistencia de los expropiados a abandonar edificaciones y terrenos afectados así como cambios en las características de las obras y procedimientos constructivos, además de problemas con yacimientos arqueológicos que alteraron el devenir de las obras".

   Entrando en las causas del retraso por hechos posteriores a junio de 2006, el primero que procede analizar es el derivado de la ejecución de obras complementarias y no inicialmente previstas. No obstante, y una vez que se opta por abonar las obras complementarias mediante el pago directo de los 5.207.065,28 Eur. contra factura 5/2009 de 22 de diciembre de 2009, ya no es necesario reformular el programa económico financiero porque la concesionaria no asume el coste de financiar dichas obras durante el período concesional por la sencilla razón de que las obras complementarias ya han sido pagadas de aquel modo. Se descarta así la procedencia de restablecimiento del equilibrio económico-financiero por retraso derivado de la ejecución de tales obras complementarias.

   Pues bien, según el informe del Sr Antonio los retrasos por incremento de obras y modificaciones respecto a las inicialmente previstas supondría un incremento de plazo de ejecución de 4,63 meses que, evidentemente, no sería imputable a la contratista sino a la Administración que introdujo las modificaciones. Ahora bien, no procedería compensación por sobrecostes por retraso de este período -o el que resultara inferior al reconocerse obras por importe menor- por la sencilla razón de que las obras suplementarias ejecutadas durante el indicado período ya han sido abonadas. No procede, por ejemplo, abono de las obras suplementarias y además compensación "por sobrecoste de mayores gastos de personal" que se ha tenido que contratar para la ejecución de las mismas, por cuanto es obvio que el pago de las obras comprende la del personal.

   En el informe del Ingeniero Don Antonio se admite lo anterior y se cifra el retraso no imputable al contratista en 17,44 meses, descontados los 4,63 meses derivados del incremento de obras.

   En el propio informe de fecha 13 de diciembre de 2011 adjunto al escrito de contestación a la demanda, suscrito por el Ingeniero Director de las obras, ya se reconoce que una de las incidencias relevantes eran los " problemas con yacimientos arqueológicos que alteraron el devenir de las obras" y que, consecuentemente supusieron algún tipo de retraso. No obstante, estos yacimientos obligaron a modificaciones en el proyecto originario, luego recogidas en el Modificado y que han sido oportunamente abonadas, por lo que -en parte- el retraso provocado por las alteraciones en la programación ya ha sido compensado mediante el abono de las obras provocadas por tales hallazgos. Nuevamente no puede pretenderse pago complementario a obras ya pagadas. Consta en el modificado una partida de "limpieza arqueológica" y pintura de muros" por importe de 1.028.408 Eur. Es decir, el retraso por tener que ejecutar estos trabajos ya se compensa en parte con el abono de los mismos. No obstante, es justo reconocer que es incidencia que, al margen de motivar obras ya abonadas, supuso una alteración en la programación general de la obra por causas no imputables a la concesionaria, causando un quebranto no completamente compensado con el pago de las obras extras.

   El problema está en acreditar que la totalidad del retraso de 17,44 meses es exclusivamente imputable al "incremento de plazo de ejecución porque la Administración no disponía de los terrenos propiedad de AENA para ejecutar las obras en esta zona y variación del trazado del primer kilómetro" y, en parte, a los "problemas con los yacimientos arqueológicos".

   Admitimos que la primera circunstancia debió provocar una alteración en el programa de ejecución de la obra que dificultaría la ordenación general de la misma con el consiguiente retraso, pero no con la entidad suficiente como para que el retraso lo fuese de casi año y medio.

   En definitiva, la dificultad radica en cuantificar el retraso imputable a estas causas. Por una parte la contratista afirma que todo el retraso (los 17,44 meses) son imputables a las mismas, mientras que la Administración, pese a admitir retrasos por estas causas, no los cuantifica ni indemniza. Es decir, los fija en "0".

   A falta de mayores elementos probatorios y reconociendo la inseguridad propia de toda fijación a "tanto alzado", estimamos que las indicadas causas de retraso no imputables al contratista y reconocidas por la Administración demandada, no debieron provocar un retraso superior a 4 meses. El resto de retraso lo sería imputable al contratista, a la ejecución de obras suplementarias ya abonadas, o a otras incidencias que corren a riesgo y ventura del contratista. Para fijar estimativamente el indicado período de retraso, tomamos en consideración que a pesar de que no se certificó el fin de las obras hasta abril de 2009, no puede la concesionaria desconocer que las obras estaban prácticamente concluidas a julio de 2008, por lo que el retraso generador de sobrecostes ya no sería de los 17 meses reclamados.

   Lo anterior, aplicado a las tablas de cálculo de sobrecoste contenidas en el informe (doc. núm. 9) Don Antonio , supone:

   _* sobrecoste en construcción (costes indirectos): 4 meses x 116.350 euros/mes = 465.400,00 Eur.

   _* sobrecostes de la concesionaria. Si se solicitan 868.288,52 Eur. para retraso de 17,44 meses, para un retraso de 4 meses, ello supone la cantidad de 199.148,74 Eur.

   _*sobrecoste por incremento general de precios. Mismo cálculo que apartado anterior, supone 38.984,60 Eur.

   _*sobrecoste incremento precio del betún. Mismo cálculo que apartado anterior, supone 51.878,67 Eur.

   _*sobrecoste por disponibilidad de planta asfáltica. Mismo cálculo que apartado anterior, supone 91.734,44 Eur.

   En total 847.146,45 Eur.".

   El FJ séptimo tiene este contenido:

   " SOBRECOSTES MOTIVADOS POR LAS APERTURAS PARCIALES AL TRÁFICO SIN ESTAR CONCLUIDA LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS.

   Afirma la recurrente que desde el mes de febrero de 2007 se vinieron produciendo diversas aperturas parciales al tráfico a petición de la Administración demandada, lo que obligó a la concesionaria dotar tanto de personal de explotación y conservación como de maquinaria, además de dotar de medios de medición de tráfico sin estar finalizada la pavimentación de la calzada. Se afirma que la capa de rodadura definitiva inutilizó las instalaciones ya ejecutadas para medir el aforo del tráfico, obligando a la ejecución de otras nuevas después. Ello supuso un sobrecoste de 148.470 Eur.

   También se argumenta que la apertura provisional, sin terminación completa de obras de drenaje, provocó inundaciones que obligó a trabajos adicionales por valor de 140.975 Eur.

   Se invoca que la solicitud administrativa de apertura al tráfico del falso túnel 5 antes de la fecha de finalización, obligó a habilitar equipamientos de seguridad y control provisionales alimentados mediante grupos electrógenos sobrecargados provocando averías y costes por importes de 160.356,54 Eur.

   Por último se invoca que al amparo de la cláusula 44 del Pliego, la apertura por tramos finalizados genera el derecho a la explotación parcial, y consiguiente percepción parcial de la tarifa. Se invoca en el dictamen que " la puesta en servicio parcial de la carretera ha supuesto una pérdida de ingresos debido a la percepción parcial de la tarifa y unos sobrecostes de mantenimiento, que en conjunto ascienden a la cantidad de 2.748.944,52 Eur.

   Con base a las justificaciones contempladas en los anexos del dictamen (doc. núm. 9) adjunto a la demanda, se admiten como procedente la indemnización por las tres primeras partidas, lo que suma la cantidad de 449.801,54 Eur.

   No obstante, no se admite la indemnización por supuesta pérdida de ingresos derivada de la percepción parcial de la tarifa ya que no se comprende la razón de su reclamación. Concretamente, la apertura parcial por tramos no sólo beneficia a la Administración, sino también a la concesionaria que así puede percibir de inmediato la tarifa de los tramos abiertos. Si no se percibe la tarifa completa ello lo es porque el resto de tramos no estaban completados y ya se ha fijado indemnización por los retrasos no imputables a la contratista, por lo que computar al 100% la tarifa supondría doble indemnización por la misma causa".

   EL FJ octavo declara lo siguiente:

   " OTROS SOBRECOSTES.

   La recurrente invoca que la instalación provisional de bombeo de pluviales, con entrada en funcionamiento en mayo de 2007, supone un coste mensual de 67.345 Eur./mes. Habida cuenta que desde enero de 2008 se ha mantenido solo una de las instalaciones provisionales de bombeo, se indica que el coste adicional es de 22.448,33 Eur. al mes, lo que supone un sobrecoste desde enero a 2008 hasta la fecha de elaboración del dictamen (julio de 2010) de 31 meses por 22.448,33 Eur., es decir 695.898,33 euros.

   En este punto entendemos que no procede indemnización alguna en esta sentencia sin perjuicio de posible reclamación posterior. Concretamente, con el pago de la factura por importe de 5.207.065,28 Eur. recogida en el acto administrativo aquí impugnado, se incluye el pago de 282.444,96 Eur. por las bombas provisionales para el saneamiento, se entiende por el período comprendido hasta la fecha en que se emite dicha factura. Si con posterioridad -y tal vez incluso en la actualidad- se mantienen en funcionamiento las instalaciones de bombeo de pluviales provisionales, son gastos posteriores al acto administrativo que motiva el presente recurso y que deberán ser objeto de reclamación separada".

El recurso de casación de ACCESOS IBIZA S.A. invoca en su apoyo los motivos que siguen.

1. - El primero, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora del orden jurisdiccional (LJCA ), denuncia la infracción de la .jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el abono de intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre [por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales].

   En su desarrollo argumental se aduce inicialmente que lo pretendido con este motivo es que, cualquiera que acabe siendo el importe correcto de la condena, los intereses por la demora en el pago se calculen al rédito de la Ley 3/2004 y no al rédito del interés legal del dinero.

   Luego se señala que la sentencia recurrida condena al pago de los intereses pero no determina cuál es el rédito sobre el que los mismos se calcularán; y se sostiene que ello no puede dejarse para ejecución de sentencia y, por tal razón, se debió condenar a la Administración a que los intereses por la demora en el pago se calcularan con arreglo al rédito establecido en el artículo 7 de la Ley 312004 y no con arreglo al rédito del interés legal del dinero.

   Y se invoca genéricamente la jurisprudencia que ha declarado aplicable la mencionada Ley 312004 a los contratos administrativos y se termina citando el criterio contenido en el fundamento de derecho -FJ- quinto de la sentencia de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2012 (casación num. 1085/2011 ).

2. - El segundo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la .LJCA , censura la infracción del artículo 248 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 212000, de 16 de junio [TRILCAP de 2000].

   En su defensa se arguye principalmente que la sentencia recurrida debió recocer el derecho de la recurrente al reequilibrio del contrato en relación con la partida que reclamaba por el tiempo en que la explotación de la carretera fue solamente parcial.

   Se recuerda que se está ante un contrato de concesión de obra pública y que la sentencia descarta tal pretensión al considerar que la apertura por tramos de la carretera no sólo beneficia a la Administración sino también a la concesionaria que puede percibir la tarifa por dicho tramo.

   Y la recurrente considera tal planteamiento equivocado porque, por causas imputables a la Administración, la obra se alargó, y esto supuso que la explotación total de la carretera no se pudiera producir a los 20 meses desde el acta de comprobación de replanteo (26 de abril de 2007), que era lo previsto en el contrato, dándose lugar así a que la explotación tan sólo haya sido parcial durante una parte del periodo concesional; y aclara que no reclama el cien por cien de los ingresos que correspondían por la explotación de la carretera completa sino únicamente la diferencia entre ese cien por cien y lo que únicamente se percibió.

3. - El tercero, formalizado por el cauce de la letra c) de artículo 88 1 c) de la LJCA reprocha la infracción de los artículos 24 de la Constitución (CE ), 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 218 de la LJCA .

   Para darle sustento se imputa a la sentencia recurrida incongruencia omisiva, por haber dejado de responder a la reclamación de pago como consecuencia de los gastos de organización y mantenimiento correspondientes a la adaptación del Proyecto de Modificado al Real Decreto 635/2006 [sobre requisitos mínimos de seguridad en los túneles del Estado].

   Se dice al respecto, primero, que la Administración ordenó acometer determinadas instalaciones no previstas en el contrato cuyo coste de ejecución ha sido reconocido por la Administración y luego se añade que el coste total correspondiente a esas nuevas instalaciones no se acaba o termina con la construcción de la instalación misma porque esos mecanismos suponen para la concesionaria unos gastos de conservación posterior que no habría tenido que soportar si los mecanismos de seguridad se hubieran instalado.

   Y se finaliza diciendo que la sentencia omite todo pronunciamiento expreso o implícito sobre esta cuestión.

4. - El cuarto se formaliza por el cauce de la letra d) del articulo 88 1 de la LJCA y denuncia la infracción del articulo 248 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 212000, de 16 de junio [TR/LCAP de 2000].

   Para justificarlo se invoca el impago de ese concepto al que iba referida la incongruencia denunciada en el anterior tercer motivo de casación, y se formaliza de modo subsidiario respecto del mismo para el caso de que se considerase que la petición fue respondida y denegada implícitamente por la sentencia de instancia.

   Se argumenta, junto a lo anterior, que ese invocado artículo 248 obliga a dejar indemne al contratista, y se cita la STS de 18 de junio de 2012 (casación núm. 3614/2009 ).

5. - El quinto, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia de nuevo la infracción del artículo 248 del TR/LCAP de 2000 .

   Se esgrime para justificar esta denuncia que la sentencia recurrida no ha condenado a la Administración contratante a abonar los gastos por seguros derivados y otros sobrecostes debidos al alargamiento de la obra 4,63 meses para ejecutar obras adicionales. Se dice que la Administración reconoció el derecho de la recurrente a cobrar por las obras adicionales correspondientes a los 4,63 meses que se alargó el plazo de ejecución de la obra, pero hay un concepto que no ha sido cubierto con el pago de esas obras adicionales y es el constituido por mayor coste correspondiente a seguros de explotación de esos 4,63 meses.

   Se añade que las mismas razones que llevaron a la Sala a reconocer ese mismo derecho en relación con los cuatro meses adicionales de demora debido a la no disponibilidad de terrenos o a problemas con yacimientos arqueológicos deberían haber dado lugar a que se reconocieran tales costes.

   Como también se aduce que los gastos de personal que la sentencia recurrida cita pueden subsumirse dentro del pago de las obras adicionales, pero el pago de esas mayores obras no paga los seguros de explotación (de la Parte de concesión).

6. - El sexto, deducido por el cauce de la letra c) del artículo 88 de la LJCA , imputa al fallo de instancia la infracción de los artículos 24 CE , 248 LOPJ y 218 LEC .

   El reproche se le hace por la conclusión a que llega de que sólo resultan indemnizables 4 meses de demora y no los 17,44 meses que se reclamaron en la instancia; y lo que se esgrime es que tal conclusión no está debidamente motivada, es patentemente errónea y contradictoria con lo que la propia sentencia expresa en su FJ cuarto (pues es contradictorio decir que las obras concluyeron en julio de 2008 si ese FJ cuarto declara que fue en octubre de 2008 cuando estaba hecho el 98,69 por cien.

7. - El séptimo acusa de incongruencia omisiva a la sentencia recurrida, con infracción de los artículos 24 CE , 248 LOPJ y 218 LEC .

   Se aduce que, sin entrar en la valoración de fondo de las pruebas, sí puede reprocharse a la Sala de instancia no haber efectuado el enjuiciamiento congruente y razonado que le era exigible para respaldar la conclusión que alcanza cuando da validez a la medición efectuada por la Administración en diciembre de 2009.

   Y se señala a ese respecto que la sentencia omite todo análisis, aunque fuera implícito, de las consideraciones que la recurrente efectuó en conclusiones sobre la referida medición de diciembre de 2009, por lo que no resuelve el debate tal y como fue planteado por la parte recurrente; y se dice que la. Sala de instancia debió analizar y responder especialmente a si la medición de diciembre de 2009 era aceptable a pesar de que en ella se eliminaban partidas que el propio Director de la obra había reconocido y firmado un año antes, y que él mismo había declarado de imposible comprobación con la obra acabada en 2009.

8. - El octavo, amparado en la letra d) del artículo 88.1. de la LJCA , invoca la infracción de los artículos 3 y 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], y 147 del Real Decreto 109812001, de 12 de octubre [por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas]; del apartado 35.6 del Pliego administrativo del contrato; y de la jurisprudencia sobre el obligado respeto a los actos propios, buena fe y confianza legítima.

   Su desarrollo argumental comienza señalando que lo establecido en ese artículo 147 del RD 1098/2001 significa que es un imperativo legal que las certificaciones que se van expediendo a lo largo de una obra respondan a mediciones reales, y que la medición final sea la mera comprobación de los eventuales ajustes puntuales entre lo ya medido y lo que arroje la medición final; y afirma también que en ello abunda el artículo 35.6 del Pliego de condiciones del contrato litigioso.

   Desde la anterior premisa, se censura a la sentencia recurrida que venga a admitir la posibilidad de que la Administración mida libérrimamente la obra al final sin atención alguna a las certificaciones que fueron emitidas a lo largo de la realización de la obra, e incluso aunque el propio Director de la obra haya reconocido que no pueden ya comprobarse parte de esas obras.

   Se añade que en ese tipo de situaciones los anteriores preceptos dan razón al contratista que esgrime en su favor las certificaciones anteriores.

   Se dice también que en ello abunda el principio de obligado respeto a los actos propios y también la buena fe, como así mismo la confianza legítima que el contratista deposita en las certificaciones.

   Finalmente, se afirma que es evidente que, si el propio Director de la obra no puede medir una parte de ella obra, no cabe exigir al contratista que se aporte una prueba pericial que la mida.

9. - El noveno, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1.d) de la LJCA , aduce la infracción de los artículos 51 del Real Decreto Legislativo 2/2000 [TR /LCAP], 149 y 166 del Real Decreto 109812001 y 63 de la Ley 3011992.

   Se argumenta para defenderlo que no puede darse validez a la medición de 2009 practicada por el Director de la obra ya que en ella no tuvo intervención la contratista, a diferencia de lo que acaeció en la de octubre de 2008, en la que sí intervino; y, por ello, al no haberse seguido el procedimiento legalmente previsto en los preceptos invocados se le ha generado a la recurrente indefensión.

10. - El décimo, amparado en la letra c) del articulo 88.1 de la LJCA , denuncia la infracción del artículo 24.2 CE , aduciendo para justificarlo habérsele denegado a la parte recurrente determinada prueba con un resultado de indefensión.

    Se explica que este motivo de casación no fue preparado porque, al tiempo de formular el escrito de preparación, se desconocía la infracción que ahora se hace valer.

    Se señala, en relación con lo anterior, que habiendo solicitado de la Sala de instancia que por la Administración se incorporara un informe que, según conocían, había emitido y daba al traste con las conclusiones alcanzadas por el Director de la obra en diciembre de 2009, la Sala de instancia lo denegó mediante providencia al considerarlo "supuesto e inmotivado", que para ello tuvo en cuenta las alegaciones de la Administración que, como mínimo, con una mala fe palmaria, contestó a la petición formulada por la recurrente negando la existencia de tal informe, lo que forzó a la recurrente a asumir tal dato y dar por bueno que tal informe no existía.

    Y se dice que, sin embargo, en los autos 10212010 que se siguen ante el mismo TSJ por otros problemas relacionados con el mismo contrato de concesión de obra pública, es la propia Administración la que, en septiembre de 2013, ha aportado ese informe a dichos autos.

    Con base en lo anterior, se alega que en septiembre de 2013 (dos meses después de la preparación del presente recurso de casación) la recurrente descubre que dicho informe reclamado existía y había sido ocultado por la Administración; así como que esa ocultación que le ha causado indefensión porque en dicho informe la propia Administración reconoce que la obra realmente ejecutada es bien diferente que la que consideró el Director de las obras en la medición de diciembre de 2009, que es la que ha tomado en consideración la sentencia recurrida.

    Se termina diciendo que la recurrente conoce que, como regla, no cabe en casación aportar elementos documentales nuevos, y a pesar de lo cual aporta dicho informe porque es imprescindible para demostrar la indefensión que le ha generado la denegación de la aportación de un informe que, pese a su existencia, la Administración negó conocer empleando una "mala fe inexplicable".

El recurso de casación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS se apoya en un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , en el que se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en directa infracción de lo dispuesto en los artículos 98 , 149 , 220 , 239 , 240 y 248 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 212000, de 16 de junio [TR/LCAP de 2000].

El posterior desarrollo argumental de este motivo se inicia con unas consideraciones sobre el principio de riesgo y ventura que rige en la contratación administrativa y sobre su aplicación a la modalidad de contrato de concesión de obras públicas en la que, según la Administración recurrente, resulta encuadrable el contrato aquí litigioso; y se invoca especialmente lo que sobre la aplicabilidad de aquel principio a esta específica modalidad contractual establecen los artículos 220.2 y 239 del TR/LCAP de 2000 .

Se dice a continuación que el principio de enriquecimiento injusto no es aplicable a los supuestos en los que debe regir el de riesgo y ventura.

Tras lo anterior, se afirma que la sentencia recurrida, pese a proclamar tales principios, incurre en contradicción con ellos en la aplicación práctica que hace de los mismos.

Esa contradicción, según el recurso, se debería a estas dos razones. (1ª) La sentencia, en su FJ cuarto, efectúa una serie de declaraciones sobre la el Proyecto de Modificado y sobre las obras que cabe considerar comprendías en el mismo, y también niega valor probatorio al Informe del Ingeniero Sr. Antonio que se adjuntó a la demanda; y (2ª) reconoce conceptos a partir de esa prueba pericial, cuales son, de un lado, los sobrecostes por incremento del plazo de ejecución de las obras por importe de 847.146,45 euros y, de otro, los conceptos vinculados a la circunstancia de la apertura parcial al tráfico de la carretera. reconocidos hasta el importe de 449.801, 54 euros.

Desde ese planteamiento inicial del reproche, se combaten seguidamente de manera separada esas dos partidas.

1. Respecto del reconocimiento a favor de la demandante de los sobrecostes por incremento del plazo de ejecución de las obras por importe de 847.146,45 euros, la censura que se hace a la sentencia es, en esencia, la siguiente: su contradicción en dar valor a estos efectos a ese informe pericial que en otras de sus declaraciones negó fuerza probatoria; aferrarse a un reconocimiento de los retrasos por parte de la Administración que no tiene la significación que la sentencia pretende atribuirle; incluir alguna partida que ya se había contemplado en el proyecto modificado y estaba pagada; y reconocer conceptos cuyo pago no puede admitirse por que supone ignorar la aplicabilidad del principio de riesgo y ventura. (esta ultima censura es referida a los conceptos reconocidos en las sumas de 38.984, 60 51878,67 y 91734,44 euros).

2. En cuanto a los conceptos vinculados a la circunstancia de la apertura parcial al tráfico de la carretera, reconocidos hasta el importe de 449.801,54 euros, las criticas son muy similares a las anteriores. Se dice que esta compensación es reconocida con único fundamento en lo solicitado por la empresa y sin que exista una base objetiva que justifique un desequilibrio indemnizable. Se reprocha también que algunos de tales conceptos estarían comprendidos en otros cuyo pago ya ha sido avalado por la propia sentencia. Y se dice que se obvia que el canos de la explotación retribuye los elementos fungibles del túnel.

Abordando ya el análisis de los motivos del recurso de casación de ACCESOS IBIZA S.A., lo que procede resolver sobre cada uno de ellos es lo que sigue.

1. - El primer motivo no puede ser acogido, por no ser de apreciar la infracción del artículo 7 de la Ley 3/2004 que en él es denunciada.

   Dicha ley, en su artículo 2, delimita en su apartado 1 el ámbito de aplicación de lo establecido en la misma "a los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas (...) entre empresas y Administración (...)" ; y en el apartado 2.b) declara fuera de dicho ámbito de aplicación "Los intereses relacionados con (...) los pagos de indemnizaciones por daño (...)" . Y así lo hace reiterando casi literalmente lo que sobre tales cuestiones declara su exposición de motivos.

   Y los intereses reconocidos por la sentencia recurrida no lo son en relación al precio de la obra que como contraprestación tenía que pagar la Administración en virtud del vínculo contractual que le unía con la concesionaria, sino como indemnización de los efectos lesivos que ha causado a dicha concesionaria la modificación del inicial contrato.

2. - En lo que respecta al segundo motivo, el punto de partida para decidir lo que en él se plantea debe ser este concreto razonamiento de la sentencia recurrida contenido en la parte final de su FFJJ séptimo:

   "No obstante, no se admite la indemnización por supuesta pérdida de ingresos derivada de la percepción parcial de la tarifa ya que no se comprende la razón de su reclamación. Concretamente, la apertura parcial por tramos no sólo beneficia a la Administración, sino también a la concesionaria que así puede percibir de inmediato la tarifa de los tramos abiertos.

   Si no se percibe la tarifa completa ello lo es porque el resto de tramos no estaban completados y ya se ha fijado indemnización por los retrasos no imputables a la contratista, por lo que computar al 100% la tarifa supondría doble indemnización por la misma causa ".

   Lo subrayado en negrita pone de manifiesto que la argumentación empleada por la Sala de instancia, para rechazar lo reclamado en concepto de reequilibrio por perdida de ingresos durante el tiempo en que sólo una parte de la carretera fue explotada, se asienta en dos ideas. Una es que mientras no está totalmente finalizada la obra (al estar pendientes algunos de sus tramos) no hay derecho a la explotación de los tramos no realizados. Y la otra es que cosa distinta serán los daños derivados de los retrasos en la realización de esos tramos no imputables al contratista, cuya indemnización, ya reconocida, comprende la compensación por la diferencia que, en cuanto a ingresos, haya podido darse entre los obtenidos con la explotación parcial de tan sólo unos tramos y los que se habrían producido con la carretera terminada en la totalidad de sus tramos.

   Esta segunda idea no es eficazmente rebatida por el motivo de casación, pues lo en él razonado para defender su reproche prácticamente se limita a decir que durante un parcial lapso de tiempo, del total periodo de explotación, tan solo se cobró una parte en relación con lo que se habría ingresado con la carretera al cien por cien y lo que se reclama es la diferencia existente entre aquella parte y el cien por cien; mas no se combate esa afirmación de la sentencia "a quo" de que "ya se ha fijado indemnización por los retrasos no imputables a la contratista".

   Lo cual significa que el motivo no argumenta convincentemente sobre que durante ese lapso de tiempo, en el que tan solo se explotaron unos tramos de carretera, hubieron unos perjuicios económicos para la recurrente que no fueron compensados y, por tal razón, le deben ser reconocidos y abonados por la vía del reequilibrio económico del contrato que regula el artículo 248 del TR/LCAP de 2000 .

   El motivo debe ser desestimado.

3. - El motivo tercero censura que ha habido silencio sobre la reclamación de la recurrente por los gastos de organización y mantenimiento por las instalaciones de los mecanismos de seguridad que hubieron de ser realizadas. Pero no es así, porque dicha reclamación ha tenido respuesta, en sentido negativo, mediante las declaraciones de la sentencia recurrida que rechazan a estos efectos el informe pericial en el que la reclamación de esta partida pretendía apoyarse, y con una explicación en la que la Sala de instancia expone las razones por las que niega fuerza probatoria a dicha pericia.

   El motivo debe ser desestimado, al ser injustificada, por lo acabado de afirmar, la incongruencia omisiva que en él ha sido denunciada.

4. - El motivo cuarto combate que la sentencia recurrida no haya reconocido a la recurrente esos gastos de organización y mantenimiento por las instalaciones de los mecanismos de seguridad que hubieron de ser realizadas, lo que califica de infracción del artículo 248 del TR/LCAP de 2000 .

   Pero esta infracción tampoco es de apreciar, porque lo que la sentencia hace es negar, como ya se ha dicho, la premisa fáctica de la que pretendía derivarse el reequilibrio dispuesto en el artículo 248 del TR/LCAP cuya infracción se señala en este motivo, y lo hace privando de fuerza probatoria, en cuanto ese elemento fáctico, al informe pericial con el que se quería acreditar. Lo cual significa que no se le puede reprochar que haya vulnerado o dejado de aplicar de manera indebida aquel precepto legal.

   Por lo cual, también este motivo ha de ser desestimado.

5. - El motivo quinto contiene un reproche similar al del cuarto, aunque referido a lo reclamado como gastos de seguros y otros sobrecostes derivados del alargamiento de la obra por la realización de las obras adicionales.

   Merece una respuesta desestimatoria similar a la dada al anterior motivo. La sentencia recurrida circunscribe los sobrecostes que reconoce por incremento del plazo de la obra a la concreta convicción que forma respecto de ellos como consecuencia de la valoración probatoria que efectúa del informe pericial que fue aportado para intentar justificarlos. Lo cual también aquí descarta que el fallo "a quo" haya vulnerado o dejado de aplicar de manera indebida el precepto legal al que es referida la infracción denunciada en este motivo.

6. - El sexto motivo tampoco puede alcanzar éxito, pues esos FFJJ de la sentencia recurrida que antes se transcribieron revelan que dicho fallo explica razonadamente por qué llega a la convicción del único retraso que aprecia, y en esa explicación no es de advertir nada ilógico o arbitrario. Y a este respecto no puede compartirse la contradicción que se denuncia entre los FFJJ cuarto y sexto, porque decir que las obras estaban prácticamente concluidas en julio de 2008 no es decir que tuvieran terminadas en su absoluta totalidad, y esto no es incompatible con que en octubre de 2008 todavía estuviese pendiente un pequeño porcentaje.

7. - El motivo séptimo igualmente debe fracasar, porque la lectura del FJ cuarto de la sentencia recurrida pone de manifiesto el esfuerzo y detalle desplegado por la Sala de instancia para explicar el valor que da a la medición de diciembre de 2009, lo que hace injustificado ese reproche que se le hace en este motivo de que no ha efectuado el enjuiciamiento congruente y razonado que resulta obligado. A lo que debe añadirse que la recurrente, en lugar de analizar y rebatir cada unas de las concretas razones desarrolladas por la Sala de instancia, se limita a descalificarlas por no ser coincidentes con la diferente valoración que preconiza para la misma cuestión.

8. - El motivo octavo debe ser así mismo desestimado. Primero, porque la Sala de instancia explica suficientemente el valor no definitivo que tuvo el acta de octubre de 2008, lo que descarta que la posterior medición de diciembre de 2009 pueda ser considerada una conducta contraria a los actos propios; y, en segundo lugar, porque la propia sentencia explica las razones de la referida acta de octubre de 2008 y que su objeto no era la medición de la obra ejecutada.

9. - El motivo noveno igualmente debe desestimarse, por haber sido eficazmente rebatida en el escrito de oposición de la demandada, con base en lo razonado en la sentencia recurrida, esa falta de su intervención en la medición de 2009 que la concesionaria denuncia en este motivo para sostener la falta de validez de dicha medición. Pues ha de coincidirse con ese escrito de oposición en que, una vez notificado a la recurrente el acuerdo litigioso y conocido el Informe del Ingeniero Director sobre la medición de que se viene hablando, la recurrente ha podido efectuar cuantas alegaciones y pruebas conviniesen a sus intereses.

10. - El motivo décimo reconoce que se aquietó a la denegación de una determinada prueba acordada por la Sala de instancia ante la manifestación de la Administración de la inexistencia del informe a que se refería, y afirma que con posterioridad ha conocido que el informe existía y fue ocultado por la Administración. Y sobre esa base se asienta la indefensión que es aducida para sostener la infracción del artículo 24 CE denunciada en el motivo.

    Con dicho planteamiento este motivo tampoco puede ser compartido, porque olvida lo que es la naturaleza propia del recurso de casación, esto es, que no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia. Pues se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones jurídicas sustantivas o procesales, esto es, en vicios "in iudicando" o "in procedendo"; infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en el que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se reputen infringidas [ artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA -].

    Mientras que lo pretendido en este último motivo no es corregir la actuación de la Sala de instancia, sino la seguida por la propia Administración mediante esa ocultación que se dice realizó de un documento que sería relevante para decidir la validez de la actuación administrativa objeto de impugnación. Y esa corrección de la actuación de la Administración no tiene su cauce en el recurso procesal de casación sino en el recurso administrativo extraordinario de revisión regulado en el artículo 118 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ].

El recurso de casación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS también debe ser desestimado.

Lo primero que debe decirse es que los conceptos que reconoce la sentencia recurrida, en los términos que en ella son descritos, no forman parte del "alea" que inherente al principio de riesgo y ventura que rige en la dinámica del cumplimiento de las obligaciones del contratista. Y así debe ser considerado porque no se trata de gravámenes o sacrificios económicos que deba soportar el contratista por tratarse de hechos derivados del azar y ajenos a la Administración, sino de lesiones económicas que tienen su causa en una modificación contractual llevada a cabo por iniciativa de la propia Administración contratante.

Lo segundo a subrayar es que el resto de las argumentaciones del recurso lo que pretende es, bien una revisión de las apreciaciones fácticas de la sentencia, o bien un nuevo y directo examen por este Tribunal Supremo de la controversia de instancia. Y una y otra cosa son improcedentes por apartarse de lo que es la naturaleza propia del recurso de casación: un medio de impugnación extraordinario que tiene por objeto directo la sentencia impugnada y no el litigio promovido en la instancia; y en cuyo enjuiciamiento debe ser respetada la convicción fáctica del tribunal "a quo", salvo que su valoración probatoria haya sido impugnada autónomamente por el adecuado cauce casacional y con la invocación de las concretas normas jurídicas que hayan sido infringidas en esa operación valoratoria.

Por último, y a pesar de no ser necesario por lo acabado de razonar, ha de hacerse constar que no cabe advertir contradicción en la valoración de un informe pericial cuando es rechazado en una parte de sus conclusiones referidas a unos específicos conceptos y se le otorga valor en otras referidas a extremos o conceptos distintos.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar a los recursos de casación y, en cuanto a costas procesales, no se aprecian circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general establecida en el artículo 139.2 de la LJCA .

Pero, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA de 1998 , se señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas la de seis mil euros para cada recurso de casación. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a que la cuestión planteada y a la dedicación requerida para formular la oposición.