STS, 29 de Mayo de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLO :

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Josefina Alonso Argüelles, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de RADIO POPULAR, S.A., CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS (COPE), contra resolución de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 7 de julio de 2010, dictada en expediente num. 47/07, resolución que se mantiene por estimar que es ajustada a derecho; sin hacer especial condena en costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de RADIO POPULAR S.A., Cadena de Ondas Populares COPE, se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

" SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito, por personado al Procurador Manuel Lanchares Perlado que suscribe en el recurso de casación en representación de Radio Popular SA. Cadena de Ondas Populares COPE, y por interpuesto el mismo contra la sentencia dictada el 9 de julio del año en curso por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo 902/2010 frente a la resolución de la Consejería de Administraciones Publicas y Portavocía del Gobierno del Principado de Asturias, de 13 de julio de 2010, por la que se resuelve la admisión previa de las solicitudes de concesión de la gestión del servicio publico de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencias, y tras la tramitación procesal procedente, la case y anule y, en su lugar, dicte otra en la que, asumiendo los motivos de casación aducidos por mi mandante los estime y, con arreglo a la pretensión instada por ella en su escrito de demanda, declare la nulidad de pleno derecho de dicha resolución".

La representación procesal del PRINCIPADO DE ASTURIAS, se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así

"(...) dicte en su día sentencia por la que se desestime el recurso".

La representación procesal de ECONOMÍA POR ONDAS S.L. también se opuso al recurso de casación pidiendo sentencia desestimatoria del mismo, confirmando la recurrida y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 19 de noviembre de 2014, pero hubo de aplazarse la deliberación hasta el 20 de mayo de 2015 por faltar el expediente administrativo y haber tenido que ser reclamado a la Sala de instancia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias publicó en el Boletín Oficial de dicha Comunidad Autónoma de 7 de mayo de 2007 el anuncio de licitación, por procedimiento abierto mediante concurso, de la concesión de la gestión del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en el ámbito de la referida Comunidad Autónoma.

La resolución de 7 de julio de 2010 de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno resolvió la admisión previa de las solicitudes de concesión a favor de las entidades licitadoras que relacionaba en su parte dispositiva, sin que entre ellas figurara RADIO POPULAR SA, Cadena de Ondas Populares COPE.

El proceso de instancia lo inició RADIO POPULAR SA, Cadena de Ondas Populares COPE, mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra la anterior resolución de 7 de julio de 2010, y la demanda luego formalizada dedujo como pretensión la nulidad de esa resolución administrativa objeto de su impugnación jurisdiccional.

La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también RADIO POPULAR SA, Cadena de Ondas Populares COPE, que lo apoya en los motivos que más adelante se expresarán y analizarán.

La sentencia recurrida justifica su pronunciamiento desestimatorio con los cuatro fundamentos de derecho (FFJJ) siguientes.

1. El primero delimita el litigio definiendo la impugnación del recurrente así:

   "La impugnación realizada se basa esencialmente en la nulidad derivada de la elaboración por una consultoría externa de los informes de valoración sin que conste el encargo del órgano de contratación y la asunción por la Mesa de Contratación de los mismos, sin realizar ninguna aportación, con infracción de lo establecido en el artículo 54 de la Ley 30/1992 ;

   en la vulneración de lo previsto en la cláusula novena del pliego de cláusulas administrativas que rigió el concurso y del artículo 88.1 y 2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y del artículo 67,4 b) de su Reglamento, en cuanto que los criterios de selección deben contenerse en el PCAP,

   y con infracción asimismo del artículo 24 de la Constitución en cuanto al tratamiento desigual de los distintos licitadores, habiendo rebasado la Comisión de Valoración el margen de discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas, incurriendo en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución ".

2. El segundo expone inicialmente las concretas razones por las que la actora considera arbitraria la decisión administrativa recurrida.

   "el motivo de impugnación que se denuncia consiste en entender por la actora que la Administración decidió incorrectamente en base a las diversas circunstancias concurrentes con arreglo a las cuales debió resolver el expediente de contratación que nos ocupa y en una decisión que considera arbitraria decidió penalizar a la recurrente otorgándole de manera irracional y arbitraria un valor insuficiente en las distintas demarcaciones en las que participaba, en los bloques relativos a fomento de los valores culturales y sociales del Principado, oferta de contenidos y viabilidad económica del proyecto, siendo subjetivo el criterio denominado pluralismo y acceso de nuevas personas físicas y jurídicas a la oferta de radiodifusión sonora, lo que le hubiera supuesto en otro caso la adjudicación de alguna de las frecuencias solicitadas".

   Luego expone que la premisa de que ha de partirse para dar respuesta a la impugnación planteada es la función que corresponde a los informes técnicos que precedan a la valoración técnica que determine la adjudicación

   "Para responder a este motivo de impugnación debe subrayarse inicialmente cual es el alcance que corresponde a los informes técnicos en los concursos donde la adjudicación debe ser decidida mediante una valoración de esa naturaleza técnica, y cuya elaboración en el caso enjuiciado fue llevada a cabo por la consultora "Aggaros Serveis Avançats de Telecomunicacions, S.L.", a instancia de la Dirección General de Modernización (Servicio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información), que en cumplimiento del encargo que le había sido solicitado por la Mesa el 21 de junio de 2007, elaboró el oportuno informe técnico de valoración de las diferentes ofertas presentadas al concurso, informe que fue asumido por la Mesa en su reunión de 16 de junio de 2010, elevando a su vez el correspondiente informe-propuesta al órgano de contratación, con la relación de los licitadores por orden de prioridad, en función de la puntuación total obtenida por cada uno de ellos con arreglo a los criterios de valoración de las ofertas que se establecen en la cláusula novena del pliego aprobado por resolución de 2 de mayo de 2007, que rige el concurso.

   Pues bien, el alcance es suministrar a la Mesa, primero, y más tarde al órgano que había de decidir la adjudicación, los conocimientos especializados que resultaban inexcusables para la valoración técnica de las ofertas que han de ser finalmente seleccionadas en el acto de adjudicación".

   Finalmente, destaca que es lo que ha de considerarse relevante para dar validez a esos informes técnicos.

   "Esos informes técnicos cumplen, pues, una función de asesoramiento que está destinada a contribuir a formar la voluntad que ha de plasmarse en el acto de adjudicación, ofreciendo a los órganos administrativos que intervienen en la adopción de esa decisión unos conocimientos especializados que no poseen y les son imprescindibles.

   Por todo lo cual, lo relevante para apreciar la validez de esos informes técnicos será constatar si fueron emitidos en condiciones y términos que permitan comprobar que cumplieron esa función de asesoramiento técnico que les correspondía.

   Y la respuesta habrá de ser afirmativa para esa validez cuando el tan repetido informe técnico haya sido emitido con anterioridad a la actuación de los órganos que habían de considerarlo para su decisión respectiva; cuando se haya ajustado a los patrones o criterios de evaluación que se hayan predeterminado con esa finalidad; y cuando las conclusiones finales que siente como resultado de la valoración efectuada se vea precedida de una explicación de los datos o extremos considerados en cada oferta y de los criterios con los que todos ellos han sido evaluados".

3. El tercero desarrolla, primero, las razones por las que la Sala de instancia rechaza que la Administración haya rebasado la llamada discrecionalidad técnica e incurrido en arbitrariedad en su decisión de resolver el concurso litigioso conforme al informe propuesta elevado por la Mesa.

   "Con el planteamiento anterior no puede darse virtualidad a las razones invocadas para intentar sostener que se ha rebasado ampliamente la llamada discrecionalidad técnica de la Administración, incidiendo en arbitrariedad al resolver el procedimiento de contratación del servicio de referencia conforme al informe-propuesta elevado por la Mesa, pues como bien apuntan las partes codemandadas en casos como el presente, en los que la valoración de las ofertas con base a criterios diversos resulta de complicada objetivación, ha de estarse no a la valoración de parte sino a la más objetiva e imparcial realizada por la Mesa de contratación con arreglo a un informe de los servicios técnicos de la Administración elaborado con la ayuda de una consultoría externa e independiente, el cual fue emitido en tiempo oportuno para cumplir su función de asesoramiento, con un contenido en el que se consignó con claridad el procedimiento de evaluación seguido, las operaciones llevadas a cabo durante esa actividad, los puntos y datos sobre los que se proyectó la valoración, los criterios empleados para ello, los resultados obtenidos en esos aspectos y las conclusiones finales.

   Lo cual descarta que pueda ser calificado de inmotivado, porque explicó y justificó sus conclusiones y, de esta manera, ofreció elementos bastantes para poder ser impugnado con plenitud de garantías. Así, el informe permite apreciar los diferentes aspectos examinados en relación al proceso de valoración de las ofertas presentadas, las propuestas de valoración de esas ofertas y el resumen final de la valoración.

   Luego hace referencia al contenido del informe que determinó la decisión administrativa

   "Dicho informe consigna la metodología seguida y explica las tareas principales que comprende el trabajo realizado: el análisis y evaluación de las ofertas y el informe final con propuestas de valoración.

   Señala a continuación que para la evaluación, cumpliendo lo establecido en el Pliego, se tienen en cuenta siete grupos de evaluación (fomento cultural, contenidos de la programación, pluralismo informativo, viabilidad económica del proyecto, viabilidad técnica del proyecto, explotación de la emisora, y acceso a nuevas personas).

   Detalla también la documentación a tener en cuenta en cada uno de esos grupos de evaluación, los puntos o apartados que cada uno de dichos grupos comprende y el factor de ponderación fijado para cada apartado.

   Por otra parte, en cuanto a las propuestas de valoración, describe, en relación a cada una de las ofertas, la evaluación obtenida en los distintos apartados o puntos comprendidos en cada uno de los siete grupos de evaluación, y detalla el contenido o las características que presentan las ofertas respecto de esos concretos puntos o apartados.

   Por último, en un resumen final de la valoración, se expresa la puntuación obtenida por cada una de las ofertas en cada uno de los siete grupos de evaluación, así como la puntuación total correspondiente a cada oferta.

   Lo que acaba de exponerse es una descripción de ese informe técnico que avala la resolución combatida, ciertamente resumida pero bien expresiva de cuales son sus líneas básicas; y lo que evidentemente descarta es que ese informe no haya explicado ni motivado el trabajo de valoración que a través de él fue realizado.

   Por último, sienta la conclusión final de que ese informe descarta la arbitrariedad y falta de motivación denunciada.

   "Por lo cual, siendo este repetido informe técnico el principal fundamento o soporte de la resolución ahora impugnada que decidió la adjudicación, la censura de arbitrariedad y falta de motivación que se le dirige es claramente injustificada.

   Respecto de esta conclusión final debe añadirse algo más. La valoración de las ofertas es una tarea inequívocamente técnica que requiere saberes especializados que no están al alcance del órgano administrativo que ha de decidir la adjudicación. Y le es por ello de aplicación lo que reiteradamente el Tribunal Supremo viene declarando sobre las actuaciones que se incardinan en la llamada discrecionalidad técnica, que el órgano jurisdiccional debe respetar esa valoración mientras no se acredite de manera eficaz su evidente error, entendiendo la Sala que en este proceso no hay base para apreciar esa clase de error".

4. El cuarto se limita a declarar la improcedencia de un pronunciamiento especial sobre costas.

El recurso de casación de RADIO POPULAR S.A., Cadena de Ondas Populares COPE, desarrolla en su apoyo los tres motivos que continúan.

1. - El primero, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), denuncia en su inicial enunciado la infracción del artículo 81 de la Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP], en relación con el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

   La posterior explicación que se realiza de esas infracciones arranca de la referencia que el FJ segundo de la sentencia de instancia hace a que la Dirección General de Modernización (Servicio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información), para cumplir el encargo que le hizo la Mesa de contratación de elaborar el informe técnico de elaboración de las ofertas, se apoyó en la valoración efectuada por la consultora "Aggaros Serveis Avançats de Telecomunicacions, S.L.".

   Y con ese punto de partida se dirigen dos censuras o críticas a la sentencia recurrida.

   La primera es que sí consta, porque así resulta del acta de la Mesa de Contratación de 10 de marzo de 2010, que el Servicio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información para elaborar su informe técnico estuvo asistido de una consultora externa, pero no así que el encargo a la consultoría se llevara a cabo siguiendo el preceptivo procedimiento de contratación con respeto a los principios de publicidad y concurrencia.

   La segunda crítica a la sentencia "a quo" es que yerra cuando considera conforme a Derecho la asunción sin más, por la Mesa de Contratación, del contenido del Informe técnico; y se dice a este respecto que la Sala de Asturias ha orillado la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo en las reiteradas sentencias que confirmaron las previas sentencias de la Sala de esta jurisdicción de las Palmas de Gran Canaria que anularon adjudicaciones de canales digitales de televisión digital terrestre y ordenaron la retroacción de actuaciones para que la Administración motivara su decisión con arreglo al Pliego de Condiciones al que estaba sujeta.

   Como expresiva de esa jurisprudencia se menciona la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2012 (casación 717/2009 ), confirmatoria de la sentencia de las Palmas de Gran Canaria de 5 de diciembre de 2008 (dictada en el recurso 866/2007 ); y también las posteriores que han reiterado el mismo criterio (entre otras, la STS de 22 de febrero de 2013, dictada en la casación 536/2011 ).

2. - El segundo, formalizado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , invoca la infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del poder Judicial (LOPJ ), en relación con el artículo 24.1 de la Constitución (CE ).

   El alegato inicial para sostenerlo es que el fallo combatido ha incurrido en incongruencia omisiva por no analizar que los criterios de selección basados en los medios de acreditar la solvencia económica, financiera y técnica de los licitadores, en los contratos de gestión de servicios públicos que se adjudiquen mediante concurso, deben contenerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares; y que el criterio denominado "pluralidad y acceso de nuevas personas físicas y jurídicas a la oferta de radiodifusión sonora" confiere, per se , una mayor puntuación a unos licitadores que a otros vulnerando el principio de objetividad y el artículo 86 del TR/LCAP .

   Luego explica cuales fueron en la demanda esas dos impugnaciones cuyo silencio, por parte de la sentencia recurrida, se califica de constitutivo de la incongruencia omisiva.

   Una de ellas fue -se dice- la denuncia que se hizo en la demanda sobre que los criterios valorativos recogidos en los llamados Informes propuesta fueron aprobados después de conocerse las ofertas de las licitadoras y, por tal razón, han podido ajustarse a tales ofertas.

   Se subraya al respecto [con la cita del artículo 67.4 b) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ] que el lugar idóneo para determinar los criterios de selección de los licitadores en los contratos de gestión de servicios públicos que se adjudiquen mediante concurso) el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares al que debe darse publicidad antes de la presentación de las ofertas.

   Y se añade que ciertamente las Mesas de Contratación pueden dotarse de criterios y subcriterios adicionales de puntuación (en desarrollo de los establecidos en el Pliego), pero sólo vincularán en tanto se acuerden antes de la presentación de las ofertas.

   La otra fue la denuncia, también realizada en la demanda, sobre que el criterio denominado "pluralidad y acceso de nuevas personas físicas y jurídicas a la oferta de radiodifusión sonora" es un criterio externo a los proyectos presentados que confiere una mayor puntuación a unos licitadores que a otros con independencia del contenido de sus ofertas.

   Y se señala, en relación con la misma, que el hecho que se haya premiado a empresas que no dispongan de concesiones en el Principado de Asturias contraviene la objetividad y vulnera lo previsto en el artículo 86 del TR/LCAP .

3. - El tercero, deducido de nuevo al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , reprocha la infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ] en relación con el artículo 9.3 de la Constitución .

   Su desarrollo argumental después de ese enunciado arranca de lo declarado por la sentencia de instancia en su FJ tercero sobre que

   "las propuestas de valoración, describe, en relación a cada una de las ofertas, la evaluación obtenida en los distintos apartados o puntos comprendidos en cada uno de los siete grupos de evaluación, y detalla el contenido o las características que presentan las ofertas respecto de esos concretos puntos o apartados".

   Y sobre

   "lo que reiteradamente el Tribunal Supremo viene declarando sobre las actuaciones que se incardinan en la llamada discrecionalidad técnica, que el órgano jurisdiccional debe respetar esa valoración mientras no se acredite de manera eficaz su evidente error, entendiendo la Sala que en este proceso no hay base para apreciar esa clase de error".

   Tras lo anterior, se concreta el reproche en la falta de correlación demostrada por la Administración en la ponderación que efectúa de la oferta de COPE entre estos dos extremos: los datos que tiene en cuenta cuando realiza esa ponderación y el real contenido de esa oferta; falta de correlación que se dice es especialmente notoria en los apartados "fomento de los valores culturalesy sociales del Principado de Asturias", "oferta de contenido y viabilidad económica", y provoca que la discrecionalidad sea inadmisible por incontrolable.

   Se dice más adelante que la arbitrariedad de la Administración se demuestra en la valoración de cada uno de los apartados fijados en la cláusula novena del Pliego; y se cita como ejemplo que en la página 13 de su oferta COPE especifica que de 12 a 13 emitirá un magazine e informativo local y de la Comunidad de Asturias, de 15 a 16 un programa local-regional sobre la Comunidad de Asturias y de 16 a 20 un programa magazine regional.

   A lo que se añade que COPE ha dejado de obtener cinco puntos en todos los informes propuesta en el apartado "concreción de programas para el fomento del patrimonio cultural e histórico del Principado" cuando sí concreta los horarios en que fomenta el patrimonio cultural e histórico del Principado.

   Denuncia a continuación que en el bloque relativo a la oferta de contenidos COPE obtiene 16,99 puntos de los 20 posibles y se le escamote un punto porque se dice que no se concretan los programas culturales o educativos de forma inequívoca, cuando COPE sí lo hace en sus ofertas.

   Se vuelve de nuevo al apartado " fomento de los valores culturalesy sociales del Principado de Asturias", y se censura que en los Informes Propuesta se diga que COPE prevé un doce por cien de programación a ese destino por ser "rotundamente falso" puesto que el porcentaje dedicado es el 20.

   Posteriormente se dice que en la parte relativa a la viabilidad del proyecto se han otorgado 5,34 puntos de los diez posibles; y se señala que en el subapartado de inversiones COPE ha obtenido un 75 por cien de la valoración porque en la oferta se indica que están previstas renovaciones que no se concretan en el plan de inversiones.

   Y la censura que aquí se efectúa es que COPE obtiene una valoración del 75 por cien y no del 90, a pesar de que el informe propuesta señala que el licitador obtendrá un 90 por cien si sólo prevé las inversiones del primer año de la concesión sin tener en cuenta las posibles renovaciones.

   Finalmente, con base en todo lo anterior, se dice que esa falta de correlación entre el contenido de las ofertas y las premisa de las que ha partido la Administración rebasan lo discrecional para llegar a lo arbitrario en la actuación administrativa que ha privado a COPE de la adjudicación de emisoras en las que licitó; y se invoca la jurisprudencia que permite la revisión de lo discrecional en los casos que se manifiesta un resultado manifiestamente erróneo y una apreciación de los hechos a todas luces errónea.

Entrando en el análisis de esos motivos de casación, ya debe decirse que la incongruencia omisiva denunciada en el segundo motivo de casación merece ser acogida.

Así debe ser, en primer lugar, porque la lectura de la demanda formalizada en el proceso de instancia efectivamente revela estas dos cosas;

(I) en el hecho segundo se hizo constar que los informes de valoración para la adjudicación fueron elaborados por una consultoría externa y, en el primero de los fundamentos jurídicos sustantivos, se denunció expresamente que la elaboración de los informes por una auditoría externa y la asunción por la Mesa de contratación sin realizar ninguna aportación suponen una omisión absoluta del procedimiento establecido, citándose en el desarrollo posterior de dicha denuncia el criterio aplicado a tal cuestión por la sentencia de 5 de diciembre de 2008 de esta jurisdicción la Sala de Las Palmas en el recurso 866/2007 ); y

(II) en el hecho tercero se alegó la absoluta falta de coincidencia de los criterios de valoración aplicados en los informes con los criterios contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y, en el fundamento jurídico sustantivo tercero, se invocó la vulneración del artículo 67.4.b) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Y, en segundo lugar, porque la sentencia recurrida, como resulta de la transcripción de su contenido que antes se hizo, no dio respuesta a ninguna de esas dos cuestiones.

Lo cual determina que la sentencia de instancia deba ser anulada y que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia suscitada en la instancia en los términos que dicho debate ha sido delimitado por el recurso de casación [ artículo 95.2, c ) y d) de la LJCA ]; debate que, así delimitado, tiene por objeto principal esas dos cuestiones referidas a si la Mesa de Contratación cumplió o no debidamente las funciones que legalmente le corresponden y si la valoración de las ofertas determinante de la adjudicación respetó o no los criterios de valoración establecidos en la regla 9 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Condiciones Técnicas aplicables a la concesión.

La decisión de la primera de esas cuestiones requiere partir de la doctrina de esta Sala sobre las funciones de la Mesa de Contratación, contenida sobre todo en la sentencia de 4 de diciembre de 2013 (casación 1649/2010 , cuyo fundamento jurídico cuarto se expresa así:

La decisión a ese problema principal que ha sido apuntado pasa por examinar cuales son los cometidos que corresponden a las Mesas de Contratación y, más particularmente, qué finalidad o alcance ha de reconocerse a los asesoramientos técnicos que tales Mesas pueden recabar para el mejor desempeño de sus cometidos.

La doctrina de esta Sala, reflejada en la sentencia de 13 de marzo de 2013, Casación núm. 100/2011 (que cita varias anteriores , entre ellas dos de 28 de diciembre de 2012, Casaciones 573/2011 y 4506/2011 , y la de 11 de enero de 2013, casación 4506/2011 ), ha desarrollado, respecto de los cometidos y exigencias de las Mesas de Contratación, las siguientes ideas básicas:

1.- La obligación de partir de lo que establece el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], que claramente exige que en el procedimiento conste la concreta fundamentación que ha determinado la adjudicación del contrato:

"La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte".

2.- La conveniencia también de señalar que los procedimientos de selección del contratista y adjudicación de los contratos del sector público hacen necesaria la realización de constataciones y calificaciones que, por requerir saberes especializados, son encuadrables en la denominada discrecionalidad técnica; que esto es lo que justifica que sea la Mesa de Contratación el órgano a quien se asigna la valoración de las ofertas, de conformidad con la Ley y lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a fin de seleccionar la más idónea; y que todo ello determina, así mismo, que esa valoración de la Mesa será la que constituirá el principal elemento de fundamentación de la adjudicación que finalmente se decida.

Así lo fue en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 89 [que pasó, con el mismo contenido, a ser el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -TR/LCAP-]. Dicho precepto establecía:

"1. La Mesa de contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá en todo caso la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato.

2. La Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 87, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego".

Y esa misma Mesa de Contratación, con funciones de asistencia a los órganos de contratación, ha sido regulada posteriormente en el artículo 295 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [que ha pasado a ser el artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre].

3.- La pertinencia de resaltar que la Mesa de Contratación es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada; unas garantías, además, que se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros de ese órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad.

4.- La precisión de destacar que el recurso por la Mesa de Contratación a un asesoramiento externo es posible cuando la especificidad de la materia a valorar así lo requiera; pero subrayando, simultáneamente, que la valoración realizada directamente por una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible, no tiene las notas de objetividad e imparcialidad que son propias de los órganos técnicos de la Administración y carece, por tal razón, de esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto que se viene reconociendo a los órganos administrativos de calificación técnica.

5.- La necesidad de subrayar, como una obligada consecuencia de lo que acaba de afirmarse, y con especial énfasis, que cuando la Mesa se haya servido de ese asesoramiento externo no puede asumir sin más la valoración hecha por la consultoría externa, pues si así aconteciera sería de apreciar un incumplimiento, por la Mesa de Contratación, de la función de valorar las ofertas que le corresponde como propia e indelegable; y que tiene atribuida precisamente con la finalidad de que quede salvaguardada y justificada la objetividad e imparcialidad que deben presidir estas adjudicaciones.

La Mesa puede ciertamente servirse de un asesoramiento técnico, pero debe consignar su propio juicio sobre cada uno de los criterios que según la ley o la convocatoria deban determinar la adjudicación y, más particularmente, debe expresar, las concretas razones que le llevan a considerar que tales criterios se individualizan o concurren en mayor medida en las ofertas que finalmente incluya en la propuesta de adjudicación que eleve al órgano de contratación.

Esto último lo que conlleva es lo siguiente: (a) que la Mesa no puede limitarse a reproducir literal y acríticamente el informe que haya sido emitido por ese asesoramiento externo que haya recabado, pues, si lo asume, habrá de expresar sus propias razones de por qué lo asume; y (b) que si en el expediente alguno de los interesados ha formulado reparos al contenido de ese informe externo, la Mesa habrá de consignar su concreta posición o respuesta a tales reparos

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Partiendo de la doctrina de esta Sala que acaba de recordarse, el análisis de las sucesivas actas de la Mesa de Contratación que obran en el expediente administrativo permite constatar que dicho órgano, en el actual caso, no cumplió debidamente con las funciones que legalmente le corresponden. Y no cumplió porque tales actas contienen unas referencias totalmente abstractas o genéricas a los criterios que deben ser aplicados para decidir la adjudicación, aluden en esos mismos términos de generalidad al Informe Técnico del Servicio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, se refieren expresamente a que para la realización de ese Informe se contó con la asistencia de una Consultoría externa y, tras todo lo anterior, se finaliza con la declaración de que se acuerda asumir el Informe de valoración y elevar al órgano de contratación la correspondiente propuesta; pero la Mesa no expresa su particular opinión de por qué los criterios de evaluación contenidos en el repetido Informe son coincidentes con los previstos en el Pliego, esto es, no enumera ni identifica cuales son estos y cuales los útilizados por el Informe Técnico, mediante una confrontación de ambos que ponga de manifiesto que estos últimos respetaron las específicas previsiones del Pliego.

Por otro lado, la lectura de esos Informes Técnicos, asumidos por la Mesa, permite constatar que en ellos se utilizan unos criterios de evaluación que no son coincidentes en algunos aspectos con los del Pliego, y tanto en cuanto a la enumeración de los conceptos que los constituyen como en lo concerniente al tope máximo de puntuación global que a cada uno de esos conceptos se aplica. Así, utilizando como muestra los Informes referidos a Oviedo 101.1 y Gijón 94.8 (tomos IV y V del expediente), se advierte que toman en consideración como criterios de valoración diferenciados, cada uno con un tope máximo de puntuación de 10 puntos, estos dos: el "Pluralismo informativo" y "La Pluralidad de acceso de nuevas personas físicas o jurídicas a la oferta de radiodifusión sonora"; mientras que el Pliego, respecto del valor del pluralismo subyacente en esos dos criterios, tan solo incluye un criterio denominado "Pluralidad de la Oferta Informativa", para el que se establece un tope máximo de 10 puntos; y se comprueba también la falta de coincidencia en los topes máximos de puntuación establecidos para los criterios referidos, separadamente, al Fomento de los valores culturales, históricos y sociales del Principado y al Horario de Emisión y Porcentaje de Emisión con Producción Propia.

Mas lo anterior no es suficiente para la anulación de la adjudicación aquí controvertida, desde el momento que lo preconizado en la demanda es que se valoren para ello como prioritarias las ofertas de la recurrente.

Para ello habría sido necesario que la parte actora hubiera desarrollado estas dos clases de actuaciones procesales: primero unas alegaciones en las que, confrontando en cada uno de los criterios de valoración previstos en el Pliego todas y cada unas de las ofertas, pusieran de manifiesto las concretas razones técnicas que llevarían a la necesaria conclusión de que las de la recurrente merecían una puntuación superior a las obtenidas por las adjudicatarias y a las que corresponderían a las restantes licitadoras; y, después, la proposición y practica de una prueba, con garantías suficientes de su solvencia técnica, objetividad e imparcialidad, que llevara a la conclusión inequívoca de que, en una valoración técnica de las distintas ofertas, constituía un patente error no otorgar prioridad a las de la recurrente.

Así lo imponen elementales criterios de proporcionalidad y racionalidad, inherentes a los mandatos constitucionales de interdicción de la arbitrariedad y eficacia administrativa ( artículos 9.3 y 103.1 CE ), que aconsejan justificar rigurosamente la necesidad de la nulidad de actuaciones administrativas que sea solicitada cuando su declaración concierne a importantes intereses sociales y a intereses de terceros que son ajenos al proceder seguido por la Administración.

A lo que ha de añadirse que, siendo técnica y no jurídica esa valoración, el cometido del órgano jurisdiccional no es realizarla directamente (pues carece de formación especializada para ello) sino decidir si hay justificaciones técnicas que permitan apreciar la existencia de esa clase de error a la que se ha hecho referencia.

Y lo cierto es que en el proceso de instancia la recurrente no cumplió con las exigencias anteriores porque, con independencia de que son incompletos los alegatos de su demanda que se refieren a las puntuaciones pretendidas para sus ofertas, tampoco propuso y practicó esa clase de prueba a cuya necesidad antes se ha hecho referencia.

Procede , pues, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).