STS, 28 de Mayo de 2015

La sentencia recurrida tiene una parte dispositiva cuyo tenor litera es el siguiente:

" FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 935/2012, interpuesto por (...) en nombre y representación de D. Luis Angel contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, por ser las mismas conformes con el Ordenamiento Jurídico; y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación don Luis Angel , y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 2 de octubre de 2013, la procuradora doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala

"(...) seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que, se estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida y en su lugar dicte una nueva sentencia por la que se declare nula la exclusión de mi representante en la relación de aspirantes seleccionados del primer ejercicio aprobado por el Tribunal Calificador Único y se le reconozca el derecho a que se le tenga por superado en el proceso selectivo convocado por Orden del Ministerio de Justicia de fecha de 21 de julio de 2011, obligando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, todo ello con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrida".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado en el que interesó a la Sala que

"dicte resolución inadmitiéndolo (...) y, subsidiariamente, desestimándolo por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con condena en costas a la recurrente".

Se señaló para la votación y fallo el día 6 de mayo de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El recurrente en la actual casación , don Luis Angel , participó, en el ámbito territorial de "Resto de Península y Baleares", en el proceso selectivo convocado por la Orden JUS/2371/2011, de 21 de julio, para el ingreso por el sistema general de acceso libre al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia.

La fase de oposición de ese proceso selectivo constaba de dos ejercicios y el primero de ellos se componía de dos pruebas: la primera, de carácter teórico escrito y eliminatorio, consistía en contestar a un cuestionario-test sobre materias del Programa de la Convocatoria, formado por cien preguntas, cada una con cuatro respuestas de las que solamente una era correcta; y la segunda, de carácter práctico, escrito y eliminatorio, también consistía en contestar a un cuestionario-test, pero formado por veinte preguntas y referidas a un caso práctico planteado por el tribunal.

El segundo ejercicio consistía en reproducir en ordenador/procesador de textos un texto en Microsoft Word con los requerimientos de presentación que el Tribunal determinara.

Las bases preveían para la primera prueba la asignación de 1 punto por cada respuesta correcta, la detracción de 0,25 puntos por cada error y que no fueran puntuadas las que no se contestaran. Disponían, también, que la calificación se hiciera de 0 a 100 puntos y facultaban al tribunal calificador para que, atendiendo al número y al nivel de conocimientos de los aspirantes presentados, fijara una puntuación mínima para superar esta prueba en cada ámbito territorial, la cual no podría ser inferior a 50 puntos.

El Tribunal Calificador único, por acuerdos del 21 y 27 de marzo de 2011, acordó la plantilla de respuestas válidas correspondientes al cuestionario test y caso práctico del primer ejercicio, incluyendo la anulación de tres preguntas del cuestionario-test. También dispuso las calificaciones mínimas para superar la primera prueba del primer ejercicio, estableciendo la de 82 puntos para el ámbito territorial "Resto de Península y Baleares"; y fijó como puntuación máxima posible en esa primera prueba del primer ejercicio la de 97 puntos.

Don Luis Angel no figuró en la relación de aprobados del primer ejercicio.

Planteó impugnaciones en la vía administrativa contra su exclusión de los aspirantes que habían superado el primer ejercicio. Así lo hizo primero ante el Tribunal Calificador, que rechazó sus pretensiones el 19 de abril de 2012, y luego mediante un recurso de alzada que le fue desestimado por resolución de 22 de junio siguiente.

En ese recurso de alzada invocó como una de las razones de su impugnación que con una puntuación máxima fijada en 97 puntos le correspondió una calificación de 81,5, pero de haberse efectuado un prorrateo de los 100 puntos de la convocatoria entre las preguntas subsistentes habría obtenido 84,02, nota suficiente para pasar el corte de 82 puntos establecido.

El proceso de instancia lo inició don Luis Angel mediante un recurso contencioso administrativo dirigido contra la actuación administrativa que acaba de mencionarse, y en su demanda reiteró sus pretensiones sobre la nulidad de su exclusión en la relación de aprobados del primer ejercicio y el reconocimiento del derecho a que se le tuviera por superado el proceso selectivo.

Lo principalmente esgrimido con dicha finalidad fue esa argumentación de que la calificación debió hacerse sobre la escala de 0 a 100 puntos a partir de las 97 preguntas válidas y que, de haberse procedido de ese modo, le habrían correspondido 84,02 puntos y habría superado el mínimo establecido para superar el primer ejercicio. Y también adujo que no pudo realizar el segundo ejercicio como consecuencia de lo anterior, pese a estar más que cualificado para ello por tener acreditadas 245 pulsaciones por minuto según el certificado que se acompañaba a la demanda.

La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo y su argumento principal fue el siguiente:

"La doctrina jurisprudencial ha desarrollado el principio de la "discrecionalidad técnica" de la Administración, como característica de los juicios valorativos de las Tribunales Calificadores. Quiere ello decir que los órganos selectivos de la Administración disponen de un margen (dentro de las leyes) de actuación en aspectos técnicos que les son propios, que quedan fuera del control judicial.

Es lugar común de la jurisprudencia más reciente en esta materia que la discrecionalidad técnica no es un obstáculo para el juicio de revisión de los Tribunales de Justicia, por mor de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial, que ha de ser efectiva, y a las potestades de control de la legalidad de la actuación administrativa, así como del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, que el artículo 106.1 de la Constitución EDL 1978/3879 atribuye a los Tribunales, en relación con el artículo 103.1 del mismo texto constitucional.

Es también lugar común distinguir, a los efectos de la posibilidad de los Tribunales de Justicia de penetrar en la decisión administrativa, entre el núcleo material de la decisión técnica y sus aledaños.

En fin, las sentencias de los tribunales establecen que el Tribunal de Justicia siempre puede juzgar la decisión administrativa si resulta manifiesta la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error.

Pero en el caso presente, entendemos que esa discrecionalidad ha sido ejercida dentro de límites razonables, de buena fe y forma igualitaria para todos los aspirantes, y que no contradice lo establecido por la ley del proceso selectivo, que está constituida por sus bases. El Tribunal mantuvo lo que indirectamente indicaban las bases: reconocer a los aspirantes 1 punto por pregunta acertada. No se puede hablar, por lo tanto de incumplimiento de las bases, ya que lo que hizo el Tribunal Calificador fue adaptar lo expresado en ellas (puntuación máxima de 100 puntos, sobre 100 preguntas) a la situación creada por el descubrimiento de preguntas que debían de ser anuladas.

Por lo tanto debemos desestimar la demanda. En este sentido ha habido otros pronunciamientos de esta misma Sala y Sección, referentes a la misma cuestión y proceso selectivo, como la sentencia dictada con fecha 12 de marzo de 2013 que puso fin al recurso 1033/2012 ".

El recurso de casación de don Luis Angel invoca en su apoyo un único motivo, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA ).

Imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 70 del mismo texto legal , por no haber ejercido debidamente el control jurisdiccional que es posible en las actuaciones encuadrables en la llamada "discrecionalidad técnica", y que está referido a constatar si tales actuaciones han respetado, entre otros límites, los que representan la necesidad de respetar las bases de la convocatoria y la interdicción de arbitrariedad; y cita la jurisprudencia constitucional que ha declarado que la discrecionalidad técnica no significa desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

Para desarrollar esa idea inicial de que la Sala "a quo" no ha ejercido debidamente el control jurisdiccional que es posible en relación con la discrecionalidad técnica, se aduce principalmente que el Tribunal Calificador no se ajustó a las exigencias de la convocatoria, que imponían, como norma esencial, que las calificaciones se hiciesen de 0 a 100 puntos y no de 0 a 97 como se hizo a raíz de anularse una pregunta.

Y se sostiene, así mismo, que esa manera de proceder pone de manifiesto una clara modificación de las bases de la convocatoria y del espíritu de las mismas.

En apoyo de su tesis invoca, entre otras, las sentencias de esta Sala Tercera y Sección Séptima del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 (casación 6299/2010 ), 30 de diciembre de 2005 (casación 1691/2000 ) y 18 de mayo de 2007 (casación 4793/2000 ).

El Abogado del Estado alega, en primer lugar, que el recurso es inadmisible, principalmente por invocar el artículo 70 de la LJCA , que carece de sustantividad propia para fundamental una infracción por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA .

En segundo lugar esgrime que en todo caso no hay infracción jurídica en la sentencia recurrida al ser correcto lo que en ella se razona.

Lo que se viene a decir principalmente a este respecto es que la solución aplicada por el Tribunal Calificador, confirmada por la Sala territorial de Madrid, respondió a la necesidad de anular las tres preguntas que adolecían de defectos para que pudiera seguir adelante el proceso selectivo, y consistió en ajustar la puntuación inicialmente prevista a la variación producida por la anulación de las preguntas. Defendiéndose que todo ello es función legal y objetiva del Tribunal Calificador y el criterio así seguido es tan válido u objetivo como cualquier otro y respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Finalmente, aduce que lo que en ningún caso procede es que se declare que el recurrente ha superado el proceso selectivo, pues esto solo puede ser reconocido por el órgano calificador, tras la realización y superación de todas las pruebas y efectuando la clasificación del opositor en función de la puntuación total obtenida en relación con los demás aspirantes y con el número de plazas.

Lo suscitado en el actual recurso de casación coincide en lo sustancial con lo que fue planteado, entre otros, en el recurso de casación núm. 1033/2014 decidido por la reciente sentencia de 23 de marzo de 2015 de esta misma Sala y Sección.

Razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen, como seguidamente se hará reiterar aquí los mismos razonamientos y decisión contenidos en ese anterior fallo que acaba de mencionarse.

El motivo de casación no está incurso en causa de inadmisibilidad. No es ciertamente un modelo, pero no hay duda de que contiene la suficiente crítica a la sentencia de instancia como para tener por cumplida la exigencia mínima que en este aspecto reclama la naturaleza del recurso de casación a la que se refiere la Abogada del Estado. Y le imputa, en efecto, varias infracciones normativas y de jurisprudencia, que derivarían del hecho de no haber ejercido debidamente el control jurisdiccional sobre el respeto de los límites que son obligados en los actos de discrecionalidad técnica y, más particularmente, el que representa la necesidad de que las bases aplicables a la convocatoria sean respetadas.

Debe, pues, entrarse en el examen de las infracciones denunciadas en el motivo de casación, y ya debe adelantarse que son fundadas porque asiste razón al recurso en que la Sala de instancia no ha ejercido debidamente el control jurisdiccional sobre el respeto de los límites que son obligados en los actos de discrecionalidad técnica.

Efectivamente el criterio de puntuación que fue aplicado a la recurrente no puede ser considerado conforme con las bases de la convocatoria, porque en ellas se contempla una calificación entre 0 y 100 puntos y la llevada a cabo se hizo entre 0 y 97, sin cumplir la exigencia que imponía la convocatoria, una vez anulada la pregunta, de transformar la puntuación total correspondiente a esas 97 preguntas válidas en 100 y proceder en consecuencia.

Frente a lo afirmado por la sentencia de instancia, no es igual seguir una u otra solución porque conducen a resultados distintos. No se está ante opciones o alternativas indiferentes. Tal indiferencia no existe desde el momento en que siguiendo el proceder defendido por la recurrente superaría la primera prueba del primer ejercicio, mientras que con el que se eligió, ha quedado eliminado.

De los casos contemplados en las sentencias invocadas por el escrito de interposición solamente el de la sentencia de 18 de mayo de 2007 (casación 4793/2000 ) puede presentar elementos en común con el que aquí se está enjuiciando.

Así, en esa anterior sentencia de 2007, frente al fallo de la Sala de Sevilla que, tras anular seis preguntas de una prueba semejante a la de autos, anuló también la totalidad del proceso selectivo y ordenó su repetición desde el primer ejercicio, dicha sentencia, aplicando el principio de conservación de los actos, considerando que con las 74 preguntas válidas de las 80 formuladas se podía cumplir la finalidad de la convocatoria, dispuso que se hiciera una nueva calificación del primer ejercicio "tomando sólo en consideración para ello las 74 preguntas que conservan su validez, y ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número de preguntas para que la valoración total de dicho primer ejercicio pueda abarcar el tramo de 0 a 10 puntos que igualmente establece la convocatoria".

El mismo criterio seguido entonces ha de observarse ahora, ya que se da la suficiente identidad entre uno y otro caso y, en especial, se trata de hacer valer, ahora, como se hizo entonces, el principio de que las bases de la convocatoria han de regir el proceso selectivo en el aspecto controvertido: la escala en la que se ha de calificar el ejercicio. En este extremo, el caso afrontado en 2007 es coincidente con el que nos ocupa. No existen diferencias suficientes para eludir ahora el criterio entonces observado. Al fin y al cabo, se trata de hacer valer el sistema de calificación previsto en las bases. O sea, entre 0 y 100 puntos o entre 0 y 10 a partir de un número de preguntas que no es ya el previsto, sino uno inferior a consecuencia de la anulación de varias, 97 ahora, 74 entonces.

En consecuencia, el motivo debe prosperar, y esto comporta la anulación de la sentencia y, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , la decisión por este Tribunal Supremo de la controversia en los términos en que está planteado el debate.

Ese enjuiciamiento que aquí ha de efectuarse únicamente conduce a la estimación parcial de la demanda, en el sentido de reconocer al recurrente el derecho a que se le tenga por superada la primera prueba del primer ejercicio de la fase de oposición; también, a realizar, siempre conforme a las bases de la convocatoria, las siguientes pruebas, ejercicios y fases del proceso selectivo; y si la puntuación finalmente obtenida iguala o supera la del último aspirante que obtuvo plaza, el derecho a ser nombrado funcionario con efectos desde que se produjeron para las personas que lo fueron en su momento.

Lo anterior es resultado de lo que antes se ha dicho sobre cual debe ser el sistema de calificación, que comporta tener presentes las siguientes premisas: (i) el tribunal calificador único debió tomar en consideración las 97 preguntas válidas y, ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número, calificar la prueba en la escala de 0 a 100; (ii) la Administración no ha discutido en la instancia, ni en esta fase de casación, el cálculo hecho por el recurrente por el que, aplicando ese criterio, obtiene una puntuación de 84,02 en la primera prueba del primer ejercicio; (iii) ni, tampoco, que, de ese modo, su puntuación superaba el mínimo fijado por el tribunal calificador único para el ámbito en el que concurrió: 82 puntos.

Y es resultado también de que no corresponde a esta Sala calificar directamente las restantes pruebas, ejercicios o fases del proceso selectivo, ni tampoco hay elementos suficientes en las actuaciones que permitan hacerlo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.