STS, 29 de Mayo de 2015

La sentencia recurrida en su parte dispositiva establece lo siguiente: " FALLAMOS que debemos desestimar y desestimarnos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, SA., representada por el Sr. Procurador DON SANTIAGO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, frente a la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado frente al acto de 17 de febrero de 2012 de la Dirección General de Planificación e Innovación Sanitaria de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Se imponen las costas a la parte recurrente, con un limite máximo de 600 E".

- Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 5 de marzo de 2014, el Procurador de los tribunales Don Santiago Rodríguez Rodríguez en nombre y representación de la entidad mercantil JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A., formalizó su recurso de casación, en el que tras alegar cuantos motivos estimó conveniente terminó solicitando que se condene a la Administración demandada a abonar a esta parte la cantidad de ochenta y un millones cuatrocientos noventa mil tres euros con veintidós céntimos de euros (81.490.003,22 euros) más los intereses devengados más los intereses de los intereses ya generados, que se devenguen y más los gastos de gestión de cobro que han sido necesarios, los cuales se cuantifican en 280.863,31 euros.

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 8 de octubre de 2014, se formaliza la oposición al recurso de casación por el Letrado de la Junta de Andalucía en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente terminó solicitando desestime dicho recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida. Todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Se fijó para votación y fallo el día 20 de mayo de 2015, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero analiza el objeto del recurso:

" Describe la recurrente en su demanda la formalización de los contratos a los que se refiere el encabezamiento de la presente por un precio total de 258.245.825,28 euros y un total de 1.439.577,60 Unidades de Producto Concertado (UPCs). para cuatro años de vigencia a un promedio de 29.991, 20 UPCS/mes, el primero; y, por un precio total de 134.853.831, 33 euros y un total de 75 73 3 UPCs para los cuatro años de vigencia, a un promedio de 17.418, 5 UPC/ mes, el segundo. Ambos contratos extenderían su vigencia hasta el 30 de de septiembre de 2011, pero fueron modificados en el modo que igualmente se describe, a fin de incrementar las UPCs. La forma de abono consistiría en el pago mensual de la totalidad de las facturas emitidas por la recurrente en cada una de las mensualidades, según el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En el anterior escenario, alega la recurrente que la suma de la totalidad de las UPCs que han sido prestadas a lo largo de la vida de los contratos comportaron un exceso de servicios prestados por un total de 427.627, 74 UPCs, lo que comporta un exceso de valor económico por importe de 81.490.003, 22 euros Este desequilibrio en las prestaciones no fije expresamente aceptado por la recurrente al firmar los conciertos, pues en ellos únicamente se establecía la obligación de soportar ti disponibilidad asistencial y de servicios contratados adicional, cuya valoración conjunta en UPCs no superara el 7% o el 5% de lo previsto en cada tipo de los contratos, respectivamente, así como el exceso sobre la actividad concertada relativa a urgencias ambulatorias y a la observación de urgencias durante las primeras 24 horas, que han sido descontados de la reclamación formulada. Reclama pues la recurrente el valor económico del descrito exceso en la prestación desempeñada".

.- En el fundamento jurídico tercero la sentencia recurrida añade lo siguiente:

"Sobre el fondo de la controversia, sostiene la Administración demandada que la normativa aplicable, según relaciona, regula la concreción de las UPCs, lo que se llevará a efecto multiplicando el valor de aquéllas por las unidades que se van a contratar. De este modo, el precio de estos contratos se establece atendiendo a la relación entre el valor de cada unidad y el número de asistencias previstas para cada centro; precio cierto y determinado que no puede ser alterado por las partes. Así, se afirma que cada UPC tiene asignada una cuantía, que se multiplicará por el número de actuaciones sanitarias estimadas para fijar el precio del contrato. En la medida que resulta imposible determinar a priori la cantidad de UPCs y siendo exigencia necesaria que el precio del contrato sea cierto, será preciso constituir unos criterios a partir de los cuales va a resultar la cantidad económica objeto del contrato.

De este modo, afirma esta parte que el número de UPCS ejecutadas durante la prestación de servicio resulta irrelevante y no influye en el precio del contrato, que debe permanecer con rigurosa firmeza. Incluso en el supuesto de superarse el numero de unidades concertadas para cada centro, salvo las excepciones justificadas contempladas en la norma y relativas a la imposibilidad por parte del contratista de la prestación de un exceso de unidades por falta de medios personales o materiales - que. en este caso, no concurre-, el contratista estaría obligado a prestar el servicio bajo los principios esenciales de la disponibilidad asistencial e integridad.

En todo caso, sostiene la Administración que cualquier alteración de las condiciones contractuales, como la que se pretende la demanda, debía haberse puesto de manifiesto por la entidad recurrente en su momento al órgano administrativo, no pudiendo modificarse el contrato por la voluntad unilateral de una de las partes, sin que conste que hasta el momento se haya planteado reclamación alguna referida al exceso de unidades por la contratista.

Por último, remite la Administración demandada a ]a razones expuestas en el informe de 9 de agosto de 2012, obrante a los folios 580-587 del expediente administrativo, en el que se explica la inexistencia de exceso alguno de UPC's, sino más bien al contrario, esto es, que no se han alcanzado las unidades previstas".

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se sostiene lo siguiente:

" En el marco de la controversia descrita, resulta interesante destacar, como se hace en la contestación a fa demanda, la ausencia a priori de razones que justificaren la formulación de la reclamación deducida, esto es del importe correspondiente a los excedentes de servicios prestados por parte de la recurrente, cuando, según admite esta misma parte, en los contratos suscritos en el año 2003 el mecanismo de contratación empleado entrañaba el concierto de disponibilidad asistencial por precio cierto y determinado. Así la normativa reguladora de esta materia resulta ser la misma y la sentencia dictada por esta Sección en el mes de junio del año 2009, que se esgrime como elemento motivador de la presente resolución, es de fecha notoriamente posterior a la de suscripción de los conciertos a los que se refiere la presente controversia, en el año 2007.

En cualquier caso, no es posible desconocer que el objeto del recurso contencioso-administrativo en aquella sentencia estaba constituido por una resolución que aprobaba precisamente la modificación del contrato, variando su objeto y precio a causa de la Asunción por el sistema sanitario publico de la responsabilidad de prestar asistencia sanitaria a la población que hasta ese momento asumía el mencionado Instituto Social de la Marina. De este modo. la controversia que se suscitó en aquel supuesto resultó sustancialmente diversa, pues se centraba la misma en la identificación del verdadero alcance y entidad de la de la modificación adoptada por razones de interés publico y la necesidad aun de compensar contratista por dicho motivo, en mayor medida necesariamente que la introducida en el precio del contrato a partir de la ampliación de su objeto.

En el presente supuesto empero es la propia Administración demandada la que rechaza la adecuación de la pretensión deducida a los cauces contractualmente previstos a fin de modificar el contrato, sin que resulte admisible -según alega, a tenor de la normativa reguladora y de los pliegos de contratación, el incremento en el presupuesto establecido como límite máximo a fin de compensar, según el razonamiento dado por parte de la recurrente, el excedente de los servicios efectivamente prestados por su parte.

En el fundamento jurídico quinto la sentencia recurrida sostiene:

"El aspecto sustancial de la presente controversia radica, por tanto en el alcance de la prestación concertada. Sostiene, por una parte, la recurrente que los módulos determinantes del valor económico del concierto son los módulos determinantes del valor económico del concierto son los relativos a la actividad asistencial. Concertada, empleados en los pliegos para determinar el precio. como cuestión diferente, resalta el concepto de disponibilidad asistencial concertada, en relación con el anterior que se constituye en una garantía de los hospitales concertados han de disponer de modo permanente y sistemático de una capacidad asistencial suficiente para asegurar el normal desarrollo de la actividad prevista para cada periodo mensual.

En sentido contrario, sostiene la Administración demandada que, con arreglo a la normativa reguladora de estos conciertos, el precio de este tipo de contratos se establece atendiendo a la relación entre el valor de cada UPC y el numero de asistencias previstas para cada centro, precio cierto y determinado que no puede ser alterado por las partes.

Pues bien, con independencia del alcance interpretativo que se de a las citadas cláusulas reguladoras del concierto, lo cierto es que como ya se apuntó en aquella sentencia nuestra de 18 de junio de 2009,recurso 171/2006 . la introducción de modificaciones o alteraciones en la configuración inicial del concierto. De modo que se incremente el alcance de la prestación originariamente convenida, impone el deber de la Administración pública de compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como adjudicación de contrato.

No existe en los pliegos una absoluta exclusión del deber de la Administración contratante de restablecer el equilibrio económico financiero del contrato como consecuencia de circunstancias que no fueron inicialmente contempladas con ocasión de su firma. Y, a ello no puede resultar óbice, en principio y con carácter general, que el incremento en la prestación de la actividad asistencial por parte de la recurrente no se adecuare al procedimiento de modificación del contrato, con arreglo a la mecánica de cláusulas adicionales empleada con anterioridad, o que no se siguiere el procedimiento de liquidación anual del mismo, pues lo cierto es que con arreglo al sistema de derivación de pacientes el sistema sanitario público de Andalucía. y según admite fa propia Administración demandada en sus conclusiones se habría venido igualmente beneficiando del continuo funcionamiento del sistema sin abono por ello de una contraprestación superior a la fijada con arreglo a las previsiones iniciales del contrato.

En este contexto, resulta nuevamente preciso traer a colación la conocida doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto, que implica el derecho del cobrador de los servicios a su cobro, aun cuando no se hubieran cumplido con las exigencias formales de la contratación administrativa, que, en este supuesto no resulta necesariamente excepcionada por el mecanismo de tarificacion empleado por la Administración, como se puso igualmente de manifiesto en aquella sentencia nuestra de junio de 2009.

Los preceptos que, en el anterior sentido, esgrime la Administración en su contestación a la demanda, ilustran acerca de la ausencia de un óbice o límite normativo a la posibilidad de que se incrementen los servicios inicialmente contratados a tenor de los conciertos suscritos, como, por otra parte se ha producido efectivamente a lo largo de la vigencia de los anteriores, si bien siguiendo el procedimiento convencionalmente establecido de las cláusulas adicionales, pero que, en cualquier caso, ilustra acerca de la posibilidad de incrementar las previsiones originariamente contempladas en el contrato a fin de justificar una adecuación del precio. El artículo 17 del Decreto 16511995, de 4 de julio, por el que se regulan los procedimientos de homologación de centros hospitalarios y de suscripción de convenios y conciertos entre la Consejería o el Servicio Andaluz de Salud y entidades. tanto públicas como privadas, para la prestación de asistencia sanitaria en los mencionados centros, se refiere exclusivamente a la unidad como instrumento de medida a utilizar para la fijación de presupuesto global del concierto; y, por otra parte. El artículo 2.4 de la Orden de 23 de octubre de 1998, si bien contempla la posibilidad de concertar la disponibilidad asistencial de servicios desde una visión de integridad no excluye la posibilidad de su alteración o modificación, circunstancia que además, como se ha expuesto se pone de manifiesto la previsión de su modificación a tenor de los pliegos de cláusulas particulares en este caso convenidos.

Por lo tanto, no consta impedimento alguno en la normativa reguladora o en el pliego de cláusulas a la posibilidad de adecuar el precio del contrato a la incidencia 4 generada como consecuencia de una alteración el en numero de asistencias previstas para cada centro, parámetro fundamental para la tarificacion de este tipo de conciertos, y a fin de ajustar el equilibrio económico- financiero de los mismo y evitar situaciones de enriquecimiento injusto proscritas por nuestro ordenamiento".

Finalmente, pese a lo dicho en los anteriores fumdamentos, en el sexto la sentencia justifica los motivos para la desestimación del recurso en el caso enjuiciado de la siguiente forma:

"Expuesto lo anterior, resulta no obstante preciso aclarar que en el supuesto analizado en el recurso 171/2006 la razón justificativa de la modificación se ilustraba de un modo objetivamente constatable a partir incremento de los pacientes del sistema sanitario publico andaluz que podían resultar derivados de los hospitales hospitales gestionados por la entidad contratista como consecuencia de la asunción por parte de aquella de las responsabilidades del Instituto Social de la Marina. En el mismo sentido, la razón justificativa de las cláusulas adicionales adoptadas en modificación de las previsiones originarias de estos conciertos radicaba en la necesidad de ampliar el concierto a fin de dar cobertura a las necesidades provinciales existentes para la realización de intervenciones quirúrgicas como consecuencia de la existencia de acumulaciones de la demanda no absorbibles en un corto espacio de tiempo por los servicios sanitarios públicos.

Sin embargo, en el presente supuesto y a partir de la documentación justificativa de la reclamación interesada que presenta la actora ya junto con su recurso de preposición, frente a liquidación de los conciertos, se pone de manifiesto que la base material de la misma atañe a un mero incremento numérico o cuantitativo de la actividad asistencial prestada. En este extremo, por tanto, surge un elemento de controversia material que no concurría en los anteriores y que resulta fundamental a la hora de resolver sobre la procedencia de tal reclamación. Pues atañe a la propia necesidad y justificación médica del excedente (le servicios prestados, o al menos, en su totalidad.

Se hace preciso, por tanto, identificar la base material en que se ampara el importe del exceso de prestación reclamado por parte de la recurrente. En aquella documentación obrante en et expediente administrativo que aporta el contratista a fin de documentar rnaterialmente su reclamación frente a las liquidaciones impugnadas además de las facturas por los servicios prestados, se acompañan en calidad de Anexo II los diversos ajustes de las unidades por los servicios efectivamente prestados y no concertados correspondientes a cada una de las facturas. Y, frente al quantum reclamado, la Administración toma en cuenta las consideraciones expuestas en el informe de 9 de agosto de 2012, obrante a los folios 580-587 del expediente administrativo, en se que se concluye que no se han alcanzado las unidades inicialmente previstas y destacando la e' de numerosos errores en de cálculo y defectos en la acreditación de los datos.

En este escenario y si bien es cierto, como se decía, que el sistema de tarificacion no puede impedir que un exceso en la prestación resulte debidamente compensado, también lo es que para el computo de la prestación resulta fundamental el citado mecanismo de cuantificación propio de este tipo de conciertos que aparece ya estipulado como aspecto sustancial de los mismos Tal sistema de presupuestación no se ampara en el número de actos médicos asistenciales realizados por la empresa contratista, sin más, sino en los módulos asistenciales empleados, esto es, unidades de productos concertados, pues ésta responde a una determinada distribución de la actividad asistencial concertada, como se expone en el informe elaborado por la jefa del servicio de conciertos sanitarios el 9 de agosto 2012. De otro modo, no resultaría posible delimitar inicialmente los términos en que se desplegaría la necesidad de atención asistencial durante la vigencia del concierto sanitario.

El artículo 4 de la Orden de 23 de octubre de 1998 dispone que la equivalencia en Unidades de Producto Concertado para los servicios sanitarios objeto de contratación en función del grupo en que se encuentre clasificado el Centro, es la que se recoge en e Anexo III de la presente Orden.

Esta es, en definitiva, a única formula concertada de identificación y valoración de los servicios prestados y ello sobre la base de 'os módulos de asistencia inicialmente estipulados, pues, como se expone en aquel informe, de otro modo, no seria posible determinar a priori y tornando en consideración las especialidades que presente supuesto -que igualmente se mencionan- el alcance o entidad de los servicios contratados, lo que afectaría ineludiblemente a la determinacion del objeto del contrato cono presupuesto fundamental del mismo.

La recurrente aporta los diversos ajustes de las unidades por los servicios efectivamente prestados y no concertados correspondientes a cada una de las facturas, pero nada consta acerca de aquel extremo de controversia material, que esgrime la Administración, no solo a partir de los informes obrantes en el expediente administrativo sino a tenor de las alegaciones dadas en la contestación y conclusiones, y que atañe a la propia necesidad y justificación medica del exceso de servicios prestados y su adecuación en definitiva, al sistema de módulos estipulado.

Por lo tanto y si bien es cierto que un exceso en el alcance y entidad de los servicios concertados debe de ser compensado a fin de evitar un enriquecimiento injusto, también lo es que la mecánica propia de presupuestación y tarificación de este tipo de conciertos obliga a reconducir estas alteraciones a través de los cauces específicamente previstos en el contrato para la modificación del mismo, lo que no se ha producido en el presente supuesto; y, eso redunda ineludiblemente en la propia justificación de la necesidad de la prestación de todo o parte de estos servicios, que. por otra parte, constituye igualmente aspecto de preciso control por parte de la Administración contratante y parte fundamental del concierto que resultaría desconocida en caso de estimarse sin más la reclamación formulada a partir de un mero incremento en el número de asistencias. No habiéndose articulado, de este modo, el exceso en la prestación de servicios a través de los cauces convencionalmente establecidos y ante la ausencia de otro elemento material que justifique la procedencia y alcance de los anteriores, se hace preciso de resolver desfavorablemente la pretensión deducida".

La recurrente alega como primer motivo de casación , al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , la infracción de los artículos 13 , 49.1 , 155 y 158 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , en relación con el articulo 67 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y todo ello considerando que los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumen las partes. Sin embargo, sin dudar de este principio, y admitiendo las sentencias de esta Sala que lo interpretan citadas por la recurrente, lo cierto es que según la sentencia recurrida, y la interpretación que la misma da a las cláusulas citadas, no existe vulneración de las mismas. No debe olvidarse que en la sentencia se subraya que no han quedado acreditados los excesos sobre las UPCs que la Administración sostiene, y esta valoración de la prueba no puede ser revisada en casación, según reiterada jurisprudencia que excusa su cita, salvo que sea arbitraria, ilógica o vulnere las normas de la sana crítica.

Por esta misma razón tampoco puede acogerse el motivo segundo, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional por supuesta vulneración de los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil , como el tercero, al amparo del mismo precepto procesal por vulneración de la jurisprudencia acerca del enriquecimiento injusto, pues la sentencia parte de que el precio era cierto y determinado, y no se ha acreditado el exceso de UPCŽs por parte de la Administración, todo ello sin negar en sus fundamentos dos principios que entiende son de aplicación, de un lado , precisamente el derecho a no soportar un enriquecimiento injusto por parte del contratista, y a solicitar y obtener el equilibrio económico financiero. Circunstancias que sin embargo entiende que en el caso analizado no se han producido.

En consecuencia procede desestimar el presente recurso de casación, lo que conlleva la imposición de las costas procesales a la recurrente hasta la cantidad máxima de 6000 euros, siguiendo la práctica habitual en este tipo de procesos, y a tenor de la habilitación del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .