STS, 4 de Mayo de 2015

Por escrito presentado el 26 de febrero de 2014 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Javier Freixa Iruela, en representación de don Urbano , don Jose Enrique , don Jesús María , don Pedro Francisco , don Alfredo , don Balbino , don Carlos , don Demetrio , don Erasmo , doña Tamara , don Fulgencio , doña María Consuelo , don Imanol , don Justo , don Mario , don Ovidio , don Roman , don Víctor , don Carlos Ramón , don Miguel Ángel , don Ambrosio , don Calixto , don Darío , don Eulalio , don Fructuoso , doña Felisa , don Inocencio , don Leandro , don Nicanor , don Roberto , doña María , don Teodosio , Carlos Manuel , don Juan Carlos , don Adolfo , don Arsenio , doña Salome , don Cecilio , don Edemiro , doña María Milagros , don Florentino , don Higinio , don Jon , doña Bárbara , don Mauricio , don Pedro , doña Coral , don Secundino , don Jose Ignacio , don Luis Alberto , don Pedro Enrique , don Aquilino , don Candido , don Domingo y don Ezequias , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el artículo (sic) 31 del Real Decreto 961/2013, de 5 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por el Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, que la Sala tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 3 de marzo siguiente, requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la parte actora a fin de que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el procurador Sr. Freixa Iruela, en representación de los recurrentes, formalizó la demanda por escrito registrado el 25 de abril de 2014 en el que, después de exponer, dijo, los motivos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) se dicte, en su día, una sentencia, tras los trámites legales oportunos, por la cual se anule o se declaren nulos dicho artículo y disposiciones, todo ello con condena en costas a la demandada".

Por Segundo Otrosí Digo, interesó el recibimiento a prueba y pidió que,

"a tenor de lo estipulado en el art. 317.6 LEC , en relación con los artículos 328 y 332 LEC , sean requeridos a la Dirección General de la Guardia Civil, testimonio de los siguientes documentos públicos obrantes en poder de la demandada:

- Certificado acreditativo de la fecha de perfeccionamiento del derecho preferente generado por cada uno de los recurrentes, con motivo de sus servicios como Guardias Civiles en provincias de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la Comunidad Foral de Navarra, en el Grupo de Acción Rápida o en la Agrupación de Reserva y Seguridad".

Y, por Tercer Otrosí, instó el trámite de conclusiones.

En virtud del traslado conferido por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2015, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 16 de junio de 2014, en el que suplicó a la Sala que desestime la demanda, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

Por Otrosí Digo, solicitó el recibimiento a prueba, a fin de que se tengan por aportados los documentos adjuntados con su escrito de contestación a la demanda.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 7 de julio de 2013 y practicada con el resultado obrante en autos, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 6 y el 15 de octubre de 2014, incorporados al procedimiento.

Conclusas las actuaciones, en cumplimiento del párrafo tercero del Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de la Sala de 20 de febrero de 2013, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, recibidas, mediante providencia de 22 de diciembre de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 29 de abril de 2015, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Los recurrentes, miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, impugnan el apartado 31 del artículo único del Real Decreto 961/2013, de 5 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por el Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, y, también, sus disposiciones transitoria y derogatoria.

Entre las modificaciones que lleva a cabo este Real Decreto en el mencionado Reglamento, se encuentra la de su artículo 44, dedicado a los derechos preferentes. Ese precepto ya había experimentado una modificación por el Real Decreto 88/2005, de 31 de enero , que le añadió el actual apartado 2.b). Tal como lo ha dejado redactado ese apartado 31 del artículo único del Real Decreto 961/2013, dice lo siguiente:

"Artículo 44. Derechos preferentes.

1. Se entiende por derecho preferente el otorgado al personal del Cuerpo de la Guardia Civil para ocupar vacantes de provisión por antigüedad, sin tener en cuenta o alterando tal circunstancia.

2. Tendrá derecho preferente sin tener en cuenta la antigüedad para ocupar vacantes en la misma provincia en la que estuviera la unidad, centro u organismo el personal del Cuerpo de la Guardia Civil que haya cesado en su destino por las siguientes razones:

   1. Disolución o reorganización de unidades, o reducción de dotaciones del catálogo. Si la unidad se encontrara en el extranjero podrán ejercer el derecho preferente sobre la última provincia en la que hayan estado destinados.

      Aquellos que cesaron en una unidad, centro u organismo podrán ejercer el derecho preferente sin tener en cuenta la antigüedad para esa misma unidad, centro u organismo si, en un plazo de dos años desde su cese, aumentara el catálogo o se generara vacante en su mismo empleo, siempre que mantenga los requisitos necesarios.

   2. No haber podido reincorporarse a su anterior destino por haber agotado su plazo de reserva establecido en el párrafo d) del artículo 42.1.

   3. Pérdida, en acto de servicio, de la aptitud psicofísica para el destino que ocupa.

   4. Cumplir la edad máxima exigida para determinados destinos.

      De concurrir en la petición de un destino personal con distintos derechos preferentes generados por situaciones reflejadas en este artículo, el orden de prelación en la asignación será el indicado en este apartado. Si el derecho preferente proviniera de la misma causa, en el caso del apartado a) tendrán preferencia los del segundo párrafo y, para el resto de casos, se aplicará el criterio de empleo y antigüedad establecido en el artículo 24 del presente Reglamento.

3. El Ministro del Interior, en atención a la especial responsabilidad o penosidad que concurra en determinados destinos, podrá establecer, para quienes los ocupan, derecho preferente que altere la antigüedad para todas o algunas unidades, centros u organismos de la Guardia Civil".

   Por su parte, las disposiciones transitoria y derogatoria de este Real Decreto 961/2013 son las siguientes:

   "Disposición transitoria única. Régimen transitorio.

   Los concursos de vacantes que a la entrada en vigor de este real decreto estén anunciados y no resueltos se ajustarán a la normativa hasta ahora vigente.

   Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

   Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este real decreto".

   Conviene añadir que el preámbulo de este Real Decreto 961/2013, explica así el cambio introducido en materia de derechos preferentes:

   "Al margen de otras modificaciones de menor calado concernientes al derecho preferente, se modifica la extensión de este derecho, de manera que, para determinados casos de estancia en unas unidades específicas de especial responsabilidad y penosidad, se pierda la preferencia absoluta que generaba sobre el resto de concursantes a los destinos de provisión por antigüedad, y se opte por una alteración del orden en la preferencia, derivada de la modulación que se desarrolle en la orden ministerial correspondiente".

Explica la demanda que a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 961/2013 los recurrentes habían consolidado ya o estaban en vías de consolidar derechos preferentes conforme al artículo 3.1 a ) y b ) de la Orden INT/3013/2002, de 14 de diciembre, que regula el derecho preferente para ocupar vacantes de provisión por antigüedad del Cuerpo de la Guardia Civil.

Dicha Orden, recuerda la demanda, desarrolla el artículo 44 del Reglamento y su artículo 3.1 dice en sus apartados a) y b):

"1. Tendrá derecho preferente para ocupar vacantes de cualquier unidad, centro u organismo de la Guardia Civil el personal destinado:

1. Al menos, tres años ininterrumpidos, en la misma o en diferentes unidades ubicadas en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la Comunidad Foral de Navarra o en el Grupo de Acción Rápida.

2. Al menos, cinco años ininterrumpidos, en la misma o en diferentes unidades de la Agrupación de Reserva y Seguridad, en vacante con exigencia del título de Control de Masas o del Ecuestre.

Los tres años o los cinco años podrán acreditarse mediante la suma de los tiempos permanecidos en uno o varios empleos, siempre que no medie destino, unidad, centro u organismo distinto de los que generan el derecho".

Para los recurrentes, la falta de previsión de un régimen transitorio específico junto con la fórmula derogatoria utilizada, la genérica que se extiende a las normas anteriores de igual o inferior rango que se opongan a la nueva normativa, produce el efecto de privarlos del derecho preferente que ya tenían consolidado porque parecen entender que los cambios en el artículo 44 conllevan la derogación de facto de la Orden INT/3013/2002. De ahí que afirmen que esta modificación del artículo 44 junto a las indicadas particularidades o a la falta de ellas en el régimen transitorio y derogatorio, en tanto produce la eliminación de su derecho preferente, despliega la retroactividad que prohíbe el artículo 9.3 de la Constitución , vulnera la seguridad jurídica y la confianza legítima en el respeto a situaciones ya consolidadas y es contraria a la buena fe.

Por esas razones, nos piden que anulemos o declaremos nulas las citadas disposiciones del Real Decreto 961/2013.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque, según argumenta en la contestación a la demanda, el Real Decreto 961/2013 no ha producido los efectos a que se refieren los recurrentes. Así, señala que la Orden INT/3013/2002 permanece en vigor y ha sido aplicada en convocatorias de provisión de destinos por antigüedad posteriores a la vigencia del Real Decreto 961/2013.

Destaca, en particular, que la Orden se dictó en virtud de la habilitación concedida al Ministerio del Interior por el apartado 3 del artículo 44, el cual no se ha visto modificado por el Real Decreto 961/2013 y sigue siendo el sustento reglamentario del derecho preferente a que se refieren los actores. De ahí que asegure su plena vigencia jurídica y material de manera que no se han producido las infracciones al ordenamiento jurídico afirmadas por la demanda.

Para el Abogado del Estado la novedad que trae consigo la nueva redacción dada al artículo 44 es la posibilidad de que el Ministro del Interior establezca límites a la preferencia, es decir que ésta no sea absoluta y se pueda modificar el orden en que se aprecia. A ello se refiere, sigue diciendo, el preámbulo del Real Decreto 961/2013 cuando habla de la posibilidad de que, en determinados casos "se opte por una alteración del orden en la preferencia, derivada de la modulación que se desarrolle en la Orden Ministerial correspondiente". Ahora bien, añade, como no se ha dictado ninguna, la Orden INT/3013/2002 mantiene su plena vigencia y quien posea la preferencia que contempla podrá hacerla valer al solicitar destino y quien esté destinado en las unidades en las que se puede generar, podrá seguir acumulando tiempo para perfeccionarla.

Y, además de que no ha producido ningún efecto retroactivo, la contestación a la demanda resalta que no hay tampoco vulneración de los principios de buena fe y de confianza legítima. Indica al respecto que, según la Orden INT/1176/2013, de 25 de junio, la mayor parte de los puestos de trabajo de la Guardia Civil se adjudican en la actualidad por antigüedad y que hay destinos de provisión por antigüedad en las cincuenta y dos provincias entre las que incluye a Ceuta y a Melilla. Asimismo, afirma que "ningún guardia civil que esté en posesión del derecho preferente, que lo esté perfeccionando o que pretenda solicitar destino a una unidad donde pueda generarlo, se ve privado de pasar destinado a una localidad o municipio que sea aquél en el que desee trabajar o que se encuentre muy cercano al que pretenda".

Dice, igualmente, que "algunos recurrentes, con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 961/2013, han solicitado destinos en vacantes por antigüedad anunciadas invocando y haciendo uso legítimamente de su derecho preferente". También, señala que la resolución del Director General de la Guardia Civil 1430003, de 12 de marzo (Boletín Oficial de la Guardia Civil del 18 de marzo de 2014) anunció vacantes de provisión por antigüedad y contempló expresamente el derecho preferente según la Orden INT/3013/2002. En esa convocatoria, precisa la contestación a la demanda, participaron dos recurrentes, don Balbino y don Alfredo e hicieron valer su derecho preferente. Por tanto, no ha habido la derogación de facto de la que habla la demanda.

Termina el Abogado del Estado mencionando que desde la entrada en vigor del Real Decreto 961/2013 se han dictado ocho resoluciones del Director General de la Guardia Civil reconociendo el derecho preferente a 167 miembros del Cuerpo, publicándose la última, a la fecha de la contestación, en el Boletín Oficial de la Guardia Civil de 8 de abril de 2014.

El recurso debe ser desestimado.

Tal como se puede apreciar por la exposición que se ha hecho en el primer fundamento, los cambios que ha supuesto en el artículo 44 del Reglamento de destinos del Cuerpo de la Guardia Civil el Real Decreto 961/2013 son limitados. En su mayor parte, se dirigen a explicitar aspectos que se deducían de la redacción original o a ordenar sus contenidos.

Así, una vez que el Real Decreto 88/2005, de 31 de enero introdujo el apartado b) en el número 2 del precepto, las novedades que trae consigo el Real Decreto 961/2013 consisten en:

(i) Incluir en el apartado 1. las palabras "o alterando"; (ii) añadir al apartado 2. la precisión de que el derecho preferente se disfruta "sin tener en cuenta la antigüedad"; (iii) añadir al apartado 2., letra a), un nuevo inciso considerando "si la unidad se encontrara en el extranjero ..." y un nuevo párrafo sobre el juego de la preferencia para la misma unidad, centro u organismo por su disolución o reorganización; (iv) el anterior apartado 4. pasa a ser el último párrafo del apartado 2. y precisa la anterior prelación de derechos preferentes en el sentido de que, si se originaron en el supuesto de la letra a), es decir, de disolución o reorganización, se atenderá en primer lugar a la preferencia contemplada en su párrafo segundo; (v) por último, en el apartado 3. y respecto de la facultad que se atribuye al Ministro del Interior de establecer un derecho preferente, se añade ahora la frase "que altere la antigüedad".

Por tanto, cabe concluir que las novedades encuadradas como (i), (ii) y (v) no son sustanciales y las comprendidas como (iii) y (iv) no dan lugar a los reproches de la demanda que, a falta de explicaciones, hay que entender que combate el apartado 3, ya que es el único que reproduce en negrita, al igual que las disposiciones transitoria y derogatoria. Así, pues, se puede adelantar una primera conclusión: el Real Decreto 961/2013 no altera o, mejor, no trae, los presupuestos en los que los recurrentes se fijan para atribuirle la eliminación de facto de su derecho preferente mediante una suerte de retroactividad, para ellos, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

De otro lado, es cierto que la Orden INT/3013/2002 se ha dictado en desarrollo del artículo 44.3 cuya única modificación, según se acaba de ver, no implica una innovación relevante ya que todas las preferencias a que se refiere el precepto se producen sobre la antigüedad. En efecto, el preámbulo de la Orden dice:

"El artículo 44 del citado Reglamento se refiere a los derechos preferentes, estableciendo en el apartado 2 que quienes hubieran cesado en su destino, por las causas que se indican en el citado apartado, tendrán derecho preferente para ocupar vacantes en la misma provincia en la que estuviera la unidad, centro u organismo. Igualmente, el citado artículo, en su apartado 3, determina que el Ministro del Interior, en atención a la especial responsabilidad o penosidad que concurra en determinados destinos, podrá establecer, para quienes los ocupan, derecho preferente para todas o algunas unidades, centros u organismos de la Guardia Civil.

Por otra parte, la disposición adicional única del mencionado Real Decreto faculta al Ministro del Interior para dictar las disposiciones que exija el desarrollo del Reglamento de Provisión de Destinos.

Por todo ello, se hace necesario regular en una misma Orden ministerial todo lo relativo a la adquisición, reconocimiento, ejercicio y pérdida del derecho preferente para ocupar vacantes de provisión por antigüedad".

No se advierte, por lo demás, oposición entre las reglas establecidas por la Orden en su artículo tercero y la regulación vigente del Real Decreto 1250/2001 tras su modificación por el Real Decreto 916/2013, precisamente porque aquellas han de entenderse como expresión de la facultad atribuida al Ministro del Interior por el artículo 44.3 del Reglamento. Además, es verdad que se han dictado las resoluciones a las que se refiere la contestación a la demanda --obra copia de algunas de ellas en las actuaciones-- y que, siendo posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto, se remiten --y, por tanto, aplican-- a la Orden INT/3013/2002. Por el contrario, la certificación a la que alude el escrito de conclusiones de los recurrentes --la 01.110.983-- no dice lo que en ese escrito afirman, es decir que varios de ellos han visto eliminado de facto y con efecto retroactivo su derecho preferente ya consolidado. Al contrario, hace constar que, después de la entrada en vigor de la modificación normativa de referencia, los guardias civiles incluidos en dicha relación tienen consolidado o reconocido su derecho preferente y que algunos hicieron uso de él en 2014, o sea cuando ya estaba en vigor la modificación normativa cuestionada por los recurrentes.

En definitiva, a pesar de que no se hayan dictado normas transitorias ni establecido un régimen específico de derogación normativa, no parecen deducirse del Real Decreto 961/2013 las consecuencias para los guardias civiles que tuvieran consolidado o reconocido su derecho preferente que afirma la demanda. O, al menos, consecuencias distintas de las que por sí misma pudiera comportar la redacción vigente con anterioridad del artículo 44 de esa disposición general. En este sentido, el proceder de la Administración, que no sólo ha reconocido en este proceso la vigencia de la Orden INT/3013/2002 sino también ha demostrado que la está aplicando en la práctica, llevan a la conclusión de que no se ha producido el efecto retroactivo al que se refiere la demanda ni se han desconocido los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,