STS, 11 de Mayo de 2015

En el recurso nº 1119/2011, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 20 de septiembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Desestimamos la inadmisibilidad del recurso alegada por la Administración demandada.

Estimamos el recurso interpuesto por la Procuradora doña Rosa Correcher Pardo, en nombre y representación de la Federación de Servicios Públicos de la Unión general de Trabajadores (FSP-UGT), contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de la Vall D'Uixó nº 1552, de 1 de julio de 2011, cuya nulidad declaramos, sin hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia prepararon recurso de casación el Ayuntamiento de la Vall d'Uixó y don Bartolomé , que la Sala de Valencia tuvo por preparados por diligencias de ordenación de 11 y 17 de octubre de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 2 de diciembre de 2013, el procurador don Isacio Calleja García, en representación de don Bartolomé , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que

"(...)

(2) (...) estime íntegramente el primer motivo casacional y declare la Nulidad de actuaciones desde el mismo momento que se produjo la vulneración del artículo 49 de la LJCA , con los efectos que constan solicitados en el cuerpo del presente escrito, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los responsables de la infracción sufrida por mis mandantes, (sic) y acuerde remitir a la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCV los autos originales para una tramitación del proceso respetando las garantías mínimas del proceso, y subsidiariamente entre a conocer sobre los motivos 2º y 3º y case la Sentencia, y en todo caso se efectúe expresa imposición de las costas causadas a mi mandante".

Por decreto de 24 de febrero de 2014, se declaró desierto el recurso preparado por el Ayuntamiento de la Vall d'Uixó y se dispuso continuar el procedimiento respecto del también recurrente don Bartolomé .

Presentadas alegaciones por la parte recurrente sobre la oposición a la admisión del recurso planteada por la recurrida, por auto de 3 de julio de 2014 la Sección Primera de esta Sala dispuso:

"Primero.- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida --Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores--.

Segundo.- Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé , contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1119/2011 . Y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Tercero.- Imponer a la parte recurrida --Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores-- las costas de este incidente, a tenor de lo expresado en el Razonamiento Jurídico Tercero".

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Federico Pinilla Romero, en representación de FSP-UGT, se opuso al recurso por escrito registrado el 17 de octubre de 2014 en el que suplicó a la Sala su desestimación, declarando no haber lugar, dijo, al recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Declarado caducado y perdido el trámite de oposición concedido a la recurrida Ayuntamiento de la Vall d'Uixó, por providencia de 12 de enero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 6 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (UGT) interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto nº 1552, de 1 de julio de 2011, del Alcalde de la Vall dŽUixó por el que se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a 2011 (Boletín Oficial de la Provincia de Castellón de la Plana, nº 83, del 7 de julio). Entre otras razones la impugnación descansaba en que esa oferta --que incluía cuatro plazas-- superaba el límite del 10% de la tasa de reposición de efectivos impuesto por el artículo 23.1 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011 .

En efecto, esa oferta comprendía cuatro plazas, dos de agente de la Policía Local, una de inspector de obras y otra de técnico de administración general incluida en el último momento y, según la demanda, en el ejercicio anterior no se habían producido cuarenta vacantes en la corporación municipal, de manera que se superaba el indicado límite legal.

La sentencia ahora recurrida rechazó las causas de inadmisibilidad opuestas por el Ayuntamiento. Así, no tuvo al decreto del Alcalde por reproducción de un acto anterior firme por consentido --la aprobación de los presupuestos municipales, de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo-- con los cuales, decía la contestación a la demanda, la oferta está íntimamente vinculada. La Sala de Valencia explicó al respecto que se había impugnado la aprobación definitiva de la oferta y que no se suscitaba su conformidad con los actos referidos. Además, subrayó que la cuestión del respeto al límite del 10% de la tasa de reposición de efectivos tiene entidad propia. Por lo que hace a la falta de agotamiento de la vía administrativa, la sentencia señala que el decreto recurrido es el que aprobó definitivamente la oferta.

Sobre la cuestión de fondo, la Sala de Valencia consideró que, efectivamente, el Ayuntamiento superó el límite que le imponía la Ley 39/2010 en su artículo 23.1 , pues en el conjunto de la corporación municipal, no se habían producido en el año precedente entre jubilaciones, fallecimientos o excedencias cuarenta vacantes. Y es que para la sentencia bajo la expresión "plazas de nuevo ingreso" han de reunirse las existentes que quedaron vacantes y las de nueva creación que no se han provisto. Así, pues, declaró nulo el decreto explicando al respecto lo siguiente;

"La impugnación de la Oferta de que se trata sólo cabe entenderla, a la vista de la demanda, referida a su totalidad, o sea, a las cuatro plazas incluidas en la misma aunque se haya hecho referencia particular a la plaza de Técnico de Administración General a efectos de argumentar sobre el cuestionado exceso, por ello, dada la pretensión deducida en la demanda y explícita en su Suplico, no se puede sostener, como alega la Administración demandada, la oferta de las otras tres plazas por aplicación de conservación de los actos administrativos puesto que la nulidad afecta a la Oferta en su conjunto, o sea, a la totalidad de las plazas que incluye y no sólo a la inclusión de una de ellas".

De los dos recursos de casación preparados en su momento solamente pende ante nosotros el de don Bartolomé , pues el Ayuntamiento de la Vall dŽUixó dejó transcurrir el plazo para interponerlo.

El primer motivo del Sr Bartolomé , interpuesto por el cauce del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , nos dice que no fue emplazado para comparecer ante la Sala de Valencia y que no tuvo conocimiento del recurso de UGT hasta que vio la sentencia. Explica el Sr. Bartolomé que él fue nombrado funcionario de carrera por el Ayuntamiento de la Vall dŽUixó tras superar el proceso selectivo que se convocó para la plaza de técnico de Administración General incluida en la oferta declarada nula. Y que, por estar directamente interesado, se le debió emplazar para que pudiera defenderse. Al no habérsele llamado para que compareciera como recurrido, prosigue, se le ha causado la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución . En consecuencia, nos pide que anulemos la sentencia y retrotraigamos las actuaciones para que, ya con su participación, la Sala de instancia resuelva el recurso contencioso-administrativo de UGT.

Los otros dos motivos de casación se fundamentan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Para el segundo la sentencia vulnera el artículo 23.1 de la Ley 39/2010 . A su entender, el precepto refiere el límite del 10% de la tasa de reposición de efectivos a las nuevas plazas, no a las vacantes que se produzcan como consecuencia de fallecimientos, jubilaciones o traslados, sino a las que efectivamente se creen de nuevo. Por eso, sostiene que se podían incluir en la oferta las cuatro vacantes finalmente ofrecidas y una de nueva creación.

El tercer motivo --de nuevo segundo para el escrito de interposición-- sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 71.1 de la Ley de la Jurisdicción y los artículos 62.2. b ) y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Nos dice el Sr. Bartolomé que, pese a no haber podido acceder al expediente, le consta que en el año anterior hubo en el Ayuntamiento de la Vall dŽUixó veinte vacantes que no han sido amortizadas de manera que, incluso, conforme a la interpretación del artículo 23.1 de la Ley 39/2010 realizada por la sentencia se podían ofrecer al menos dos plazas. A este respecto, nos pide que, de no acoger los argumentos de sus anteriores motivos, nos dirijamos al Ayuntamiento para que certifique cuántas vacantes se produjeron efectivamente en 2010 y si alguna plaza se amortizó.

Asimismo, alega que, en todo caso, la sentencia se excede al declarar la nulidad del decreto en su totalidad porque, habiéndose producido vacantes en la corporación, lo que en todo caso procedía era anularlo en parte. Explica que, aunque se aceptara que concurrió la infracción apreciada por la sentencia, no es de las contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992 ni estamos ante un acto contrario al ordenamiento por el que se hubiera adquirido una facultad careciendo de los requisitos esenciales para ello. Y, en esta línea de razonamiento, añade que su plaza, la de técnico de Administración General, no se debía anular habida cuenta de su importancia para el Ayuntamiento, corroborada por la rapidez con que procedió a convocar el correspondiente proceso selectivo y a nombrarle cuando lo superó.

Por todo ello, nos pide con carácter subsidiario respecto del primer motivo que resolvamos estos dos conforme a sus argumentos y pretensiones.

UGT se ha opuesto al recurso de casación.

Sobre el primer motivo, niega que el Sr. Bartolomé desconociera la impugnación del decreto del Alcalde que aprobó la oferta de empleo público. Eso no es posible, explica UGT que, además, acompaña su escrito de oposición de numerosos documentos para acreditarlo, porque el Sr. Bartolomé ha sido, desde el 16 de junio de 2009 en que fue nombrado Director del Área de Personal, Seguridad Ciudadana y Tráfico, pasando el 30 de septiembre de 2011 a ser Gerente de Servicios Generales del Ayuntamiento, el que siempre ha dirigido su área de personal. Señala UGT que cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo tenía a su cargo los expedientes de personal y que le correspondía efectuar los emplazamientos por lo que "es Don Bartolomé y a sabiendas el responsable de dicha ausencia de emplazarse a sí mismo" en cumplimiento del requerimiento que hizo la Sala de instancia al Ayuntamiento al admitir a trámite el recurso. De ahí que no considere creíble que desconociera su interposición.

Nos informa también que el Sr. Bartolomé ya había adquirido en ocasión anterior la condición de funcionario de carrera del Ayuntamiento de la Vall dŽUixó, pero que renunció a ella y el Ayuntamiento aceptó su renuncia en vísperas de la aprobación de la oferta de empleo público cuestionada, después de que la sentencia nº 261 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Castellón de la Plana de 18 de julio de 2011 (recurso 339/2010 ) anulase las bases del proceso selectivo en el que fue nombrado funcionario por primera vez. Así, la plaza que desempeñaba de técnico de Administración General, inicialmente no incluida en la oferta de empleo público, tras su renuncia se incorporó a ella, inmediatamente se convocaron las pruebas selectivas correspondientes y el Sr. Bartolomé volvió a ser nombrado funcionario.

A lo anterior, antes de concluir insistiendo en que el Sr. Bartolomé estuvo al tanto de todo desde el primer momento, añade UGT que es correcta la interpretación de la sentencia sobre qué ha de entenderse por plazas de nuevo ingreso, que no hubo cuarenta vacantes en la corporación municipal en 2010 y que procedía, en consecuencia, anular la oferta en su totalidad. Asimismo, resalta que en su elaboración se infringieron las normas que reservan a los discapacitados un número de plazas.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que entre los documentos que acompañan a la demanda figura con el nº 8 copia del decreto del Alcalde nº 1979/2011, de 12 de septiembre, de nombramiento del Sr. Bartolomé como técnico de Administración General del Ayuntamiento de la Vall dŽUixó. Sin embargo, no consta que esa plaza fuese una de las incluidas en la oferta de empleo público recurrida ni tampoco se menciona esa relación en ningún otro momento del proceso hasta que el Sr. Bartolomé anuncia su recurso de casación. Sucede, pues, de una parte que el objeto del recurso de UGT era el decreto que aprobaba definitivamente una oferta de empleo público, no la convocatoria de los procesos selectivos para proveer las plazas que incluía. Y, de otra, que no estaban identificados en el expediente ni en las actuaciones interesados que debieran ser llamados a comparecer. Significativamente, la contestación a la demanda no hace ninguna referencia a que se hubiera convocado alguna de las plazas incluidas en la oferta ni a que el Sr. Bartolomé hubiera obtenido una de ellas.

Así, pues, no puede reprochársele a la Sala de instancia no haberle emplazado y resulta decisivo resolver si el ahora recurrente pudo o no haber tenido noticia del litigio sobre la oferta de empleo público.

A tal efecto se debe destacar que en su contestación a la demanda el Ayuntamiento de la Vall dŽUixó, en el Segundo Otrosí Digo, dirigió esta petición a la Sala:

"Se solicita el recibimiento a prueba, cuya prueba deberá versar sobre la legalidad del acto recurrido, la falta de impugnación del presupuesto y la RPT del año 2011, así como la del ejercicio del 2.010 sobre las vacantes producidas en el ejercicio del 2.010 y el hecho de cumplir el Ayuntamiento demandado con la normativa relativa al personal con discapacidad, y para ello esta parte propondrá en su momento la testifical del actual Director del Área de Personal y de Seguridad Ciudadana y Tráfico del Ayuntamiento de Vall dŽUixó D. Bartolomé ".

Este dato nos parece decisivo para resolver la duda en sentido contrario a cuanto mantiene el recurrente. No es creíble que el Director del Área de Personal del Ayuntamiento, a quien la propia corporación pretende proponer como testigo para ofrecer a la Sala de Valencia elementos de juicio que le sirvan para resolver el recurso contencioso-administrativo, desconozca que ese mismo recurso se dirige contra el decreto que aprobó la oferta de empleo público en la que se incluía la plaza de técnico de Administración General que, tras el correspondiente proceso selectivo, está ocupando. Desde ningún punto de vista racional cabe aceptar la ignorancia del Sr. Bartolomé sobre este proceso con independencia de que los documentos que UGT ha presentado con su escrito de oposición corroboren su posición relevante en el área de personal del Ayuntamiento de la Vall dŽUixó.

En consecuencia, el primer motivo debe ser desestimado porque ni la Sala de instancia tenía obligación de emplazarle ni es verosímil que el Sr. Bartolomé ignorara que se había recurrido el decreto del Alcalde nº 1552, de 1 de julio de 2011, que aprobaba la oferta de empleo público en la que figuraba la plaza de la que él mismo tomó posesión el 12 de septiembre siguiente, tras superar el proceso selectivo convocado el 8 de julio anterior.

El segundo motivo debe ser desestimado también porque la sentencia no infringe el artículo 23.1 de la Ley 39/2010 . Este precepto, cuando habla de plazas de nuevo ingreso está considerando las que sean objeto de convocatoria y no se detiene en si han sido creadas ex novo o en si, existiendo con anterioridad, quedaron vacantes por cualquier causa. El objetivo del legislador es limitar la incorporación de nuevo personal y, por eso, habla de "nuevo ingreso" en vez de utilizar otra expresión. Además, este artículo se preocupa de explicar que la oferta de empleo público, en principio, "incluirá los puestos y plazas desempeñados por personal interino por vacante, contratado o nombrado con anterioridad (...)" pero siempre dentro del límite del 10%.

La jurisprudencia que invoca el motivo no ampara el argumento del recurrente. En particular, nuestra sentencia de 27 de marzo de 2006 (casación 515/2000 ) confirmó, desestimando las pretensiones del Abogado del Estado, la interpretación de la Sala de instancia según la cual el límite que nos ocupa comprende la convocatoria tanto de las plazas vacantes como de aquellas de nueva creación. En esa ocasión seguimos el criterio ya establecido en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2005 (casación 3557/2001 ). Por tanto, la jurisprudencia alegada dice lo contrario de lo que defiende el motivo.

Tampoco cabe acoger el tercer motivo de casación. Aun aceptando que en el año precedente se hubiesen producido esas veinte vacantes a las que se refiere el Sr. Bartolomé y que, por tanto, dentro del respeto al límite establecido por el artículo 23.1 de la Ley 39/2010 , se pudieran incluir dos plazas en la oferta de empleo público, esa circunstancia no conduce a la conclusión defendida por el motivo: la de que, a lo sumo, procedía una anulación parcial del decreto nº 1552.

Al margen de que se hubiera o no demostrado ese hecho, lo cierto es que la oferta de empleo público incluía cuatro plazas que habían quedado vacantes: dos de agente de la Policía Local (una por fallecimiento y la otra por excedencia del titular), una de inspector de obras (por invalidez permanente absoluta del titular) y la de técnico de Administración General (por renuncia del titular, el Sr. Bartolomé ). Es decir, que superaba el límite del 10% y, en consecuencia, incurría en infracción de la legalidad. Y, aunque fuera cierto, insistimos, que hubo esa veintena de vacantes en 2010, faltan en las actuaciones y en el expediente criterios que permitan saber cuáles de esas cuatro plazas deberían mantenerse y cuáles suprimirse de la oferta.

No sirven a este respecto las razones que esgrime el recurrente en casación pues la celeridad con que se hizo la convocatoria de la plaza a la que renunció y volvió a desempeñar poco tiempo después no demuestra que fuera más urgente o necesario proveerla que las demás. De ahí que la sentencia hiciera lo correcto y evitara decidir, sin fundamento en que apoyarse, en un extremo que afecta a la potestad de organización de la corporación municipal.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos las costas del recurso de casación a la parte recurrente pues no se aprecian razones para no hacerlo. Asimismo, en virtud de la autorización concedida por el apartado 3 de ese artículo 139 fijamos como cantidad máxima por todos los conceptos a que asciende esa imposición la de 3.000 €. Para su determinación nos hemos guiado por los criterios seguidos habitualmente por la Sala en consideración a la dificultad que comporta el recurso y de la utilidad del escrito de oposición para resolverlo.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,