STS, 26 de Mayo de 2015

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 23 de mayo de 2013, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 81 de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE IBARLAN S.L. DEBEMOS MANTENER EL ACUERDO DE 25 DE JUNIO DEL 2010 DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, DE APROBACIÓN DEFINITIVA DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN (BOG NÚM. 222 DE 19.11.10); SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS».

Dicha Sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: « El primer motivo impugnatorio alegado por la parte recurrente es la "infracción del principio de igualdad". Se invocan el art. 36.2 del RGU , art. 5 de la Ley 6/98 , arts. 9 y 14 de la CE . Como se indica por el Ayuntamiento, se invoca legislación derogada, puesto que la ley 6/1998 ha sido derogada por la Ley 8/2007 de 28 de mayo.

La invocación de la STS 6.10.10 (rec. 2283/2006 ), y el contexto de la argumentación, parece indicar que el argumento de la parte recurrente es que se incumple el principio de equidistribución de beneficios y cargas. Su argumento central es que a su finca se le asigna "menor edificabilidad" que la atribuida al ámbito de "carretera del faro" o al subámbito "Txapartegui Berri", o incluso a las "villas de Ondarreta". El planteamiento alegatorio sostenido por la parte recurrente es claramente insuficiente para que pudiera prosperar su alegación. Por una parte, la alegación de vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley o de prohibición de tratamientos diferenciados ante supuestos equivalentes, requiere llevar a cabo la verificación de que los supuestos y situaciones de contraste que se quieren traer a la comparación, sean efectivamente iguales. Si la parte pretendía que se efectuara este contraste entre ámbitos concretos, debía efectuar un planteamiento concreto, para poder examinar qué ámbitos se pretenden comparar, y acreditar lo que se afirma. La prueba que se ha aportado en modo alguno resulta concluyente. Cuando se hace referencia al aprovechamiento que se otorga a "Villa Consuelo", resulta que supera la prevista por el planeamiento (0,15 m2t/m2s), y se consolida la existente. Y en el ámbito que denominan "villas de Ondarreta", se consolidan las existentes. El informe pericial cuestiona el planeamiento, pero no permite concluir que el planificador haya incurrido en discriminación.

Los criterios y objetivos generales de ordenación del A.U. "AO.12 Erregenea" (El Antiguo Ondarreta), se explican en el texto normativo:

* Consolidación del desarrollo existente, autorizándose la ocupación de las parcelas no edificadas, así como ampliaciones o desarrollos adicionales en aquellas otras cuya edificabilidad quede por debajo de la asignada con carácter general.

* Con este criterio se delimita el subámbito «AO.12.1 Txapaldegi Berri», en el que además de la implantación de nuevas edificaciones residenciales para unas 25 viviendas, se prevé la ejecución de un nuevo vial que cierre un anillo de acceso al Ámbito, conectando el Camino de Marbil con el que desemboca a la altura de Rekondo.

El citado Subámbito, junto con el Ámbito de Actuación Expropiatoria «AAE.1/AO.14», (emplazado en el Ámbito AO.14), forman parte del Ámbito de Actuación Integrada «AAI.I.5».

* Adscripción al Sistema General de Espacios libres del actual Parque de Erregenea ampliado con otros terrenos limítrofes.

Cuando la parte recurrente argumenta que dentro del mismo ámbito se establecen "enormes diferencias" de aprovechamiento urbanístico, se refiere, como se indica por el Ayuntamiento, a desarrollos preexistentes (singularmente la Torre Erregenea), que no coinciden con la voluntad del planificador para el desarrollo del ámbito. Según resulta de la ordenación propuesta 66.774 m2 se califican como zona "A.40/A0.12-residencial de Bajo Desarrollo), y dentro de esta zona, se distingue el subámbito A0.12.1 Txapaldegi Berri (12.353m2). El resto de la zona residencial (54.421 m2), se contemplan parcelas a.30 y parcelas a.40. Es preciso indicar que se contempla un Plan especial para el desarrollo del subámito Txapaldegi Berri. Se procederá a la elaboración y tramitación de un Plan Especial referido al subámbito «AO.12.1 Txapaldegi Berri», a los efectos de la determinación de su ordenación pormenorizada, que, en su caso, podrá incluir también al Submbito «AO.14.1 Villa Txiki». Según resulta del contexto, Villa Consuelo se encuentra dentro del "resto zona residencial", parcela a.40, desarrollo residencial baja densidad, consolidando el aprovechamiento existente (que es superior al 0,15 m2s/m2t asignado), y afectado por las determinaciones relativas a parcela mínima de 2000 m2. Desde la perspectiva del principio de igualdad, no existen datos que permitan concluir que ante realidades fácticas iguales, se estén dando respuestas urbanísticas discriminatorias, en este caso, respecto de la parcela de la recurrente. La comparación con el subámbito Txapaldegi Berrio choca con el hecho de que este ámbito queda pendiente de un Plan Especial, y se contempla una actuación integrada.

La STS de 27.3.91 (Pte. Sr. Delgado Barrio) decía que:

"Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administratíva se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, tal decisión resultará viciada por inftingir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - art.9.13 de la Constitucion - que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justiticadas.

Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia - Sentencias de 22 de septiembre y 15 de diciembre de 1986, 19 de mayo y 21 de diciembre de 1987 , 18 de julio de 1988 , 23 de enero y 17 de junio de 1989 , 20 de marzo y 22 de diciembre de 1990 , 11 de febrero y 11 de marzo de 199 1, etc.

Y será de añadir que en esta invocación de los principios generales del derecho para actuar el control jurisdiccional de la discrecionalidad del planeamiento no podrá ser olvidado el principio de igualdad.

Ciertamente el Plan, decisión eminentemente discrecional, es ante todo desigualdad: dibuja el modelo territorial elegido como marco fisico de la convivencia y para ello atribuye al suelo el destino urbanístico en cada caso más conveniente desde el punto de vista del interés público. Y en cuanto al clasificar y calificar el suelo el Plan no atiende a los intereses de los propietarios, es claro que éstos verán sometidos sus terrenos a muy diferente suerte urbanística.

Pero naturalmente esta desigualdad - art.14 de la Constitución - ha de ser una desigualdad "justificada "y "compensada "justificada, en el momento del plancamiento, y compensada, en el momento de la ejecución.

También la jurisprudencia es constante en este sentido -así, Sentencias de 22 de diciembre de 1990 , 11 de febrero de 199 1, etc.y desde luego cuando la desigualdad no aparece justificada sus pronunciamientos anulan las determinaciones discriminatorias -así, Sentencia de 20 de marzo de 1990 ."

La parte recurrente argumenta que se ha vulnerado el principio de justificación de las actuaciones urbanísticas e interdicción de la arbitrariedad. En su opinión, está insuficientemente justificado,que se haga referencia a las condiciones paisajísticas; tampoco se justifica la negativa en el Plan a los usos hoteleros; ni lo relativo a la "parcela mínima".

En relación con la primera cuestión, la argumentación carece de desarrollo alegatorio. Parece subyacer la idea de que puesto que existen edificios como la Torre Erregenea, que ya comprometen las condiciones paisajísticas de la ladera, no existirían razones para su protección. Pero no se presenta como una opción del planificador arbitraria o disconforme con los hechos, el que se contemplen desarrollos de baja densidad en el entorno y la ladera del Monte Igeldo, como resulta de las propias fotografías que constan en los autos. Debemos señalar que no es objeto de este recurso el tratamiento urbanístico conferido a la mencionada Torre, en el PGOU que nos ocupa.

En cuanto a los "usos hoteleros", la parcela del recurrente es de tipología a.40, residencial de bajo desarrollo, en los términos que se definen en el propio PGOU (art. 14). Según se indica por el Ayuntamiento, el PGOU autoriza la implantación de usos no residenciales en determinadas condiciones en parcelas de esta tipología. De ello no se extrae ninguna otra conclusión que la que resulta de las determinaciones del PGOU, sin que pueda considerarse como un reconocimiento expreso de que se autorizará dicho uso en la parcela de los recurrentes; más limitadamente lo que se reconoce es que las parcelas de esta tipología a.40, permiten en determinadas condiciones, el uso hotelero. Finalmente, en lo relativo a la parcela mínima (2000 m2), se mantiene como determinación en la zona desde el PGOU 1962, 1995, y se consolida en el PGOU que se impugna. El argumento de que la fijación de parcela mínima hace inviable cualquier edificación en la parcela de autos, no permite extraer ninguna conclusión sobre la adecuación o no a derecho de la limitación, más allá de que afecta a los recurrentes. Su parcela cuenta con 3.850 m2, y tiene una edificación que se consolida. Las determinaciones urbanísticas contemplan como condiciones de parcelación superficie mínima de parcelas a.40, de 2000 m2, consolidando las parcelas existentes que cuenten con una superficie inferior a la citada. Pero del hecho de que esta limitación afecte a los recurrentes, no se extrae automáticamente la conclusión de que resulte inadecuada o arbitraria. La alegación del art. 77 de la LS 2/2006 resulta inadecuada puesto que se trata de un suelo urbano consolidado, y no de un suelo urbano no consolidado. En cuanto a la alegación referida a la Ley 15/2007 de Defensa de la competencia y desviación de poder, sustentada en que el Ayuntamiento tiene interés en limitar la oferta hotelera, se trata de una mera alegación en la que se supone un proceso de intenciones carente de respaldo probatorio.

Debemos concluir, por lo tanto, desestimando el recurso interpuesto por la representación de los recurrentes, sin que proceda efectuar ningún pronunciamiento que pudiera entenderse como situación jurídica individualizada, por lo que no debe, como sostiene la parte recurrente en su escrito de conclusiones, "estimarse el apartado d) de nuestro suplico". Sólo si se hubiera efectuado un pronunciamiento anulatorio resultaría posible un pronunciamiento de reconocimiento de la situación jurídica individualizada. En este caso, como hemos indicado anteriormente, lo que se aclara por el Ayuntamiento es que las parcelas de tipología a.40, posibilitan, en determinaciones condiciones, el uso hotelero. Y no, como sugiere el recurrente, un reconocimiento expreso de su pretensión».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación, de fecha 18 de junio de 2013, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de San Sebastián, representado por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, y, como recurrente, la entidad mercantil Ibarlan S.L., representada por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 3 de septiembre de 2013.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Ibarlan S.L. se basa en tres motivos, el primero esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los otros dos al del apartado c) del mismo precepto; el primero porque la Sala de instancia ha conculcado lo establecido en el artículo 14 de la Constitución , dado que, como se ha acreditado con el informe pericial aportado y reconoce el propio Ayuntamiento, dentro del ámbito A.U. A=.12 <<Erregenea>>, en el que se incluye la finca de la demandante, se ha procedido, bajo el criterio de la consolidación, a "legalizar" situaciones diametralmente opuestas, de manera que a la entidad recurrente no se le reconoce aprovechamiento alguno por encima del ya ejecutado, que es una vivienda de bajo desarrollo, y, sin embargo, se consolida lo edificado en la parcela colindante que da nombre a la A.U., Erregenea, en donde se han ejecutado una de las mayores torres de la ciudad con ocupación de la totalidad de la parcela, decisión que resulta completamente arbitraria; el segundo por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva con vulneración de lo establecido en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 de la Ley de esta Jurisdicción y, por consiguiente, del artículo 24 de la Constitución , que garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva, ya que, en el apartado c de la súplica de la demanda se solicitó expresamente que se declarase que la edificación existente en la finca de autos está incorporada al patrimonio de su titular desde el año 1990, en virtud de la Ley 8/1990, no pudiéndose por ello detraerse la edificabilidad de la misma de la de la parcela, a pesar de lo que la sentencia no aborda tal cuestión, que no cabe considerar examinada de forma implícita; y el tercero al haberse inadmitido por la Sala de instancia medios de prueba de forma injustificada con infracción de lo establecido en los artículos 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 60 de la Ley de esta Jurisdicción , vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución , y concretamente las pruebas propuestas en los apartados 1.1 y B del escrito presentado, pruebas no admitidas que hubiesen permitido corroborar la edificabilidad de los ámbitos colindantes y demostraban la desigualdad de trato respecto de las edificabilidades ordenadas, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a Derecho resolviendo de conformidad con lo solicitado en la súplica de la demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 16 de enero de 2014, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, donde se convalidaron por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2014, en la que se mandó dar traslado a la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que se llevó a cabo mediante escrito presentado con fecha 4 de abril de 2014.

La representación procesal del Ayuntamiento de San Sebastián se opone al recurso de casación porque, en cuanto a la torre Erregenea se pronunció este Tribunal declarando su ilegalidad en sentencia de 18 de noviembre de 1981 , al mismo tiempo que declaró que tal ilegalidad carecía de relevancia para permitir nuevas infracciones urbanísticas, ya que el principio de igualdad debe tener apoyo en la previa existencia de un acto ajustado al ordenamiento jurídico, y, en cuanto a la edificabilidad que el Plan impugnado reconoce a la finca de la recurrente, la sentencia recurrida declara que supera la prevista por el planeamiento, de modo que no cabe concluir que incurra en ilegalidad, y por tanto, no cabe considerarla arbitraria, y, respecto al segundo motivo de casación, no concurre la denunciada incongruencia omisiva, ya que en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero la Sala de instancia examina la cuestión planteada por la demandante, y, finalmente, en cuanto al tercer motivo de casación, tampoco se causó indefensión a la recurrente mediante el auto de fecha 17 de octubre de 2012, en el que la Sala rechaza la formulación de preguntas complementarias, ya que el Ayuntamiento dio respuesta a las formuladas que fueron declaradas pertinentes, pero, en cualquier caso, la prueba solicitada era irrelevante para decidir puesto que la Sala tuvo en cuenta la edificabilidad resultante en los ámbitos urbanísticos y, además, valorando la pericial propuesta por la propia demandante, declara que cuestiona el planeamiento pero no permite concluir que el planificador haya incurrido en discriminación, resultando, en todo caso, la valoración de la prueba ajena a la casación, y así finalizó con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Examinaremos, en primer lugar, los dos motivos de casación en los que se reprocha a la Sala sentenciadora el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión para la recurrente.

En el segundo de los motivos alegados se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia, al haber omitido el examen de la cuestión, expresamente planteada por la representación procesal de la entidad mercantil demandante, acerca de que la edificación existente en la finca de su propiedad estaba incorporada a su patrimonio desde el año 1990 en virtud de la Ley 8/1990, no pudiendo detraerse la edificabilidad de la misma de la de la parcela, con lo que dicha Sala ha infringido lo establecido en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 33 de la Ley de esta Jurisdicción y 24 de la Constitución , sin que tal cuestión quepa considerarla resuelta de forma implícita, y ello en contra de lo declarado por esta Sala, entre otras, en la sentencia que se cita y transcribe.

La pretendida incongruencia omisiva de la sentencia recurrida no es apreciable, dado que en su parte dispositiva desestima íntegramente la acción ejercitada, entre otras razones porque no considera que deba excluirse del cómputo de la edificabilidad el edificio preexistente, y ello por cuanto "su parcela cuenta con 3.850 m2 y tiene una edificación que se consolida" , y antes ha declarado que, « según resulta del contexto,Villa Consuelo se encuentra dentro del "resto zona residencial", parcela a.40, desarrollo residencial baja densidad, consolidando el aprovechamiento existente (que es superior al 0,15 m2s/m2t asignado), y afectado por las determinaciones relativas a parcela mínima de 2000 m2».

En el tercer motivo de casación, también esgrimido por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión para la recurrente, se asegura que el Tribunal "a quo" ha conculcado lo establecido en los artículos 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 24 de la Constitución , al haber inadmitido determinadas preguntas para que fuesen contestadas por el Ayuntamiento demandado.

Este motivo de casación tampoco puede prosperar porque, cuando la representación procesal de la entidad mercantil demandante, ahora recurrente en casación, propuso una serie de preguntas para que fuesen contestadas por el Ayuntamiento demandado, la Sala de instancia consideró inadmisible la interesada en el apartado B) por no corresponder a los servicios técnicos municipales elaborar informes a instancia de parte, y declaró impertinente el inciso final del apartado 1.1, decisión que no fue impugnada por dicha representación procesal, si bien, una vez cumplimentado el interrogatorio por el Ayuntamiento, al estimar la proponente de la prueba que la respuesta no era comprensiva de lo interesado, presentó nuevo interrogatorio, que la Sala rechazó al no ser procedente formular preguntas complementarias, decisión ésta que, recurrida en reposición, fue confirmada por auto de la Sala de fecha 17 de octubre de 2012, debido a que el interrogatorio propuesto y admitido había quedado cumplimentado.

La ausencia de respuesta a la primera inadmisión de dos preguntas del interrogatorio propuesto impide apreciar que concurra el requisito exigido por el número 2 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , ya que el solicitante de la prueba se aquietó con tal decisión para, una vez que el Ayuntamiento cumplimentó las preguntas admitidas por la Sala de instancia, reaccionar e interesar que se formulasen las dos preguntas rechazadas, cuando lo procedente hubiese sido recurrir en reposición aquella primera decisión.

En todo caso, la falta de respuesta a esas dos preguntas no ha causado indefensión alguna a la recurrente dado que, como se declara en la sentencia recurrida, " si la parte pretendía que se efectuara ese contraste entre ámbitos concretos, debíaefectuar un planteamiento concreto, para poder examinar qué ámbitos sepretenden comparar, y acreditar lo que se afirma ", mientras que, como también se declara en la misma sentencia, resulta que el aprovechamiento que se otorga a la parcela de la demandante supera el previsto por el planeamiento y el informe pericial que ha presentado cuestiona el planeamiento pero no permite concluir que el planificador haya incurrido en discriminación.

Finalmente, en el primer motivo de casación se aduce que la Sala sentenciadora ha conculcado el principio de igualdad al posibilitar consolidaciones con edificabilidades distintas perjudicando a quien, como es el caso de la demandante, ha ejecutado una edificabilidad razonable en su parcela.

Según acabamos de indicar al desestimar el tercero de los motivos de casación invocados, la Sala de instancia declara abiertamente en la sentencia recurrida que la demandante no ha sufrido trato discriminatorio alguno dado que el aprovechamiento que se otorga a su parcela supera el previsto por el planeamiento aunque se consolide el existente, y cuando se refiere a "enormes diferencias" se está refiriendo a desarrollos preexistentes (singularmente la Torre Erregenea), que no coinciden con la voluntad del planificador para el desarrollo del ámbito, para concluir que "desde laperspectiva del principio de igualdad, no existen datos que permitan concluir que ante realidades físicas iguales, se estén dando respuestas urbanísticas discriminatorias, en este caso, respecto de la parcela de la recurrente", razones todas por las que el primer motivo de casación debe ser desestimado al igual que los otros dos examinados.

La desestimación de los tres motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de costas a la entidad mercantil recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada para oponerse a dicho recurso, sin que proceda incluir en la tasación de costas los derechos arancelarios de la Procuradora representante de éste al no ser preceptiva su intervención.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .