STS, 26 de Mayo de 2015

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se siguió Recurso Contencioso- Administrativo 509/2005 interpuesto por la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN (EUC) DE LA URBANIZACIÓN CAMPODÓN , contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN , adoptado en su sesión de 30 de marzo de 2005, por el que se desestimó el recurso de reposición contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, de aprobación definitiva del Estudio de Detalle del Enclave 21 del Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha de 14 de diciembre de 2007, que fue casada por la STS de 3 de febrero de 2012 , de esta Sala del Tribunal Supremo, ordenando la reposición de lo actuado con la finalidad de que se procediera a la práctica de un medio de prueba.

Dicho Tribunal ---una vez practicada la prueba de referencia--- dictó Sentencia con fecha 8 de febrero de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN DE LA URBANIZACIÓN CAMPODON, representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Heredero Suárez, contra el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Alcorcón, en sesión de 30 de marzo de 2005, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la EUCC Campodón contra el acto de aprobación definitiva del Estudio de Detalle del Enclave 21 del P.G.O.U. de Alcorcón que declaramos nulo por contravenir los retranqueos fijados en la Ordenanza de aplicación .."

- Notificada dicha sentencia a las partes intervinientes ( EUC DE LA URBANIZACIÓN CAMPODÓN y AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN) , la representación procesal de la entidad DAMIRSA, S. L. , se personó en las actuaciones solicitando la notificación de la sentencia, y notificada que fue por la Sala de instancia, presentó escrito preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado en Diligencia de Ordenación de la Sala de instancia de 12 de septiembre de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la entidad DAMIRSA, S.L. , compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 6 de marzo de 2013 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró procedentes, solicitó que se dictara sentencia estimatoria del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y acordándose la retroacción de actuaciones al momento en que debió haber sido emplazada personalmente.

El AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN presentó escrito, con fecha de 21 de noviembre de 2013, solicitando se le tuviera por personado como recurrente, al lado de quien había sido codemandado en la primera instancia; solicitud que fue denegada por Diligencia de Ordenación de 20 de diciembre de 2013.

El recurso de casación fue admitido por Providencia de 12 de febrero de 2014, ordenándose también por Diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2014 la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto, para su sustanciación.

Por Providencia de 17 de abril de 2015, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de mayo de 2015, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

Se impugna en este Recurso de Casación 2884/2013 la Sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 8 de febrero de 2013, en el Recurso contencioso-administrativo 509/2005 , que estimó el formulado por la representación procesal de la entidad EUC DE LA URBANIZACIÓN CAMPODÓN contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN , adoptado en su sesión de 30 de marzo de 2005, por el que se desestimó el recurso de reposición contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, de aprobación definitiva del Estudio de Detalle del Enclave 21 del Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso formulado por la EUC DE LA URBANIZACIÓN CAMPODÓN , anulando el Acuerdo aprobatorio del Estudio de Detalle del Enclave 21 del Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón al acoger uno de los motivos de nulidad esgrimidos por la recurrentes (Incumplimiento de los retranqueos fijados en la Ordenanza de aplicación), en los términos en que se expresa en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia:

"Como segundo motivo, se opone que el Estudio de Detalle incumple los retranqueos fijados en la Ordenanza de aplicación.

En la Memoria se explica que al contrario de la Ordenanza no se obliga a un retranqueo mínimo de la edificación a frente de parcela en la Avd. del Castillo por dos motivos: hacer viable la implantación máxima de viviendas prevista en el planeamiento teniendo en cuenta la caseta del grupo de bombas y servidumbre de acceso y porque un retranqueo de 3 metros a frente de parcela implicaría una proximidad no deseable de las últimas viviendas en sus fachadas posteriores teniendo en cuenta la disposición convergente de los dos volúmenes propuestos.

Las Normas Urbanísticas del PGOU de 1999, clase 17, Unifamiliar Intensivo, establecen en su epígrafe 3, "Condiciones volumétricas", que las alineaciones de edificación serán libres dentro de la parcela y que el retranqueo al frente de parcela será mínimo de 3 m. y máximo de seis. Ahora bien, la ficha del ámbito establece la obligatoriedad de ordenar mediante Estudio de Detalle los volúmenes de la actuación, en particular el retranqueo para la edificación comercial y el local comunitario.

En nuestra anterior sentencia dijimos que "Dado que las condiciones volumétricas afectan tanto a las alineaciones como a los retranqueos, es la propia ficha del Plan la que remite a Estudio de Detalle la fijación de tales volúmenes y por tanto los retranqueos, por lo que en este punto el Plan excepciona al ámbito de las condiciones generales para que sean reguladas por el Estudio de Detalle impugnando, debiéndose añadir que aunque el nº de viviendas fijado sea máximo, en las condiciones particulares también se determina que las condiciones de edificabilidad y aprovechamiento se entenderán acotadas en este enclave por los parámetros de edificabilidad máxima fijados, que son por tanto determinantes, y, en su consideración, la memoria del Estudio de Detalle justifica las razones por las que se dispensa del retranqueo mínimo, razones que se deducen razonables y no han sido desvirtuadas de contrario, por lo que no se acredita que el instrumento impugnado vulnere al planeamiento en esta materia".

Respecto a la edificación comercial, la zona de aplicación de la Ordenanza, clave 31 figura en el plano de alineaciones y rasantes con un retranqueo a parcelas colindantes de 2 metros, como se hace constar también en la Memoria, y respecto al llamado Local Comunitario no se identifica como tal local en aquél plano, constando únicamente una zona de grupo de bombas (que se desconoce si se pudiera corresponder con el citado Local Comunitario) a la que se dota de una servidumbre de paso y separadora, pero es que además, una de las razones para no retranquear la edificación frente a la Avd. del Castillo es la existencia de dicha caseta, evitándose con el ello la excesiva proximidad, factores ambos que contribuyen a garantizar la distancia con la edificación y a establecer de hecho un retranqueo en relación al grupo de bombas".

Examinaremos a continuación si la exención de retranqueo constituye una ilegal reserva de dispensación, al comportar un trato urbanístico desigual y discriminatorio de unos propietarios respecto de otros tal y como alega la recurrente.

En aplicación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, establece el artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (de recobrada vigencia tras la STS 61/1997 ) que "serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los planes u ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren".

Esta prohibición de dispensa esta formulada de modo positivo en el artículo 3.1.e) del anotado texto refundido (nuevamente vigente también), al afirmar que la competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá la facultad de "establecer zonas distintas de utilización según la densidad de población que haya de habitarlas, porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, número de plantas, clase y destino de los edificios, con sujeción a ordenaciones generales uniformes para cada especie de los mismos en toda la zona". En similar sentido del art. 40 de la LSM resulta que la delimitación de zonas o zonificación implica definir recintos de suelo con ordenación pormenorizada para los cuales es de aplicación un mismo régimen normativo, en especial en lo relativo a las condiciones sobre las parcelas, la edificación y los usos e intervenciones admisibles.

Cuando las reservas vienen establecidas en el propio Plan, pueden darse dos situaciones: la dispensa estricto sensu, cuando se regula con carácter general una determinada situación y, al mismo tiempo, se excepciona de manera injustificada su aplicación a algún supuesto subsumible en aquella situación, o con una reserva de dispensación, propiamente dicha (o habilitación para dispensar), constituida cuando se establece la posibilidad de que la aplicación de aquella regulación pueda ser dispensada por la Administración en casos particulares.

Pues bien, mientras que las reservas de dispensación están vedadas en los casos en los que exista prohibición legal expresa, como sucede en el ámbito urbanístico (artículo 57.3 TRLS 76, citado), la ordenación singular o para un supuesto concreto efectuada por la propia norma resulta en principio admisible (nos encontramos ante la figura de los Reglamentos singulares), como lo demuestra la regulación del artículo 3.1.e), de acuerdo con el cual la ordenación ha de ser necesariamente homogénea, pero solo para edificios de la misma especie y dentro de la misma zona. En cambio, la regulación divergente de parcelas de distinta especie en la misma zona o de edificios que no estén en la misma zona no constituirá esta figura.

La posibilidad de que la edificación principal ocupe el espacio mínimo de retranqueo no se encuentra prevista en las condiciones generales, ni en las particulares de los usos, ni en la Norma Zonal del Plan General de Ordenación Urbana, por lo que la pretendida alteración de las condiciones de ocupación mediante la disminución de la distancia mínima de retranqueo no tiene amparo en el artículo 4.21 de las Normas Urbanísticas y contraviene los artículos 4.22 y 4.273 de las citadas Normas, así como el artículo 53 de la Ley 9/2001 , que prohíbe que los Estudios de Detalle vulneren las disposiciones del planeamiento superior, al que se encuentran subordinados".

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad DAMIRSA, S. L. recurso de casación, en el que esgrime un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte--- por infracción de los artículos 48 y 49 de la citada LRJCA en relación con el artículo 24 de la Constitución y la jurisprudencia dictada sobre estos preceptos, por falta de emplazamiento de la entidad DAMIRSA, S L , impidiéndose, de ese modo, la comparecencia en los autos de la citada entidad.

En el único motivo que sustenta esta casación la entidad DAMIRSA, S. L. alega, al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la LRJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con el resultado de indefensión, no haber sido emplazada en la instancia para comparecer y ser parte en el procedimiento, debiéndolo haber sido; de lo que infiere que vino así a infringirse el mandato dispuesto por el artículo 49 de la LRJCA .

El motivo expuesto ha de ser acogido.

No existe constancia, en efecto, en los autos de la existencia del debido emplazamiento personal a la entidad DAMIRSA, S. L . Pues bien, ante la falta de emplazamiento de la indicada entidad, procede deducir de nuestra propia jurisprudencia y de la que asimismo ha elaborado el Tribunal Constitucional las consecuencias procedentes.

Ciertamente, a los planes urbanísticos, tratándose de normas reglamentarias, no les son exigibles los mismos requisitos que los que rigen para el emplazamiento personal de los interesados en el caso de los actos administrativos (cuya omisión determina la nulidad de lo actuado, como, por ejemplo, señalamos en nuestras recientes SSTS de 3 de julio de 2014 ---RC 317/2012 --- y 2 de octubre de 2014 ---RC 1338/2012 ---), por el carácter general y ámbito de destinatarios indeterminado propio en principio de las normas jurídicas.

Así lo vino a destacar el Tribunal Constitucional ( SSTC 61/1985 y 133/1986) y este Tribunal Supremo ( SSTS de 24 de septiembre de 2002 ---RC 10090/1998 ---, 28 de junio de 2011 ---RC 3239/2007 --- y 12 de marzo de 2013 ---RC 6400/2009 ---).

Ahora bien, no menos cierto es que, como también han venido a resaltar ambos Tribunales, el rigor de la regla así enunciada debe ser atemperado en aquellos supuestos en que, aun tratándose de planes, no concurren las notas de generalidad e indeterminación antes indicadas.

La jurisprudencia constitucional vino a resaltarlo en el sentido expresado ya en su STC 125/2000 , en la que entendió contrario al artículo 24 CE la ausencia de emplazamiento en los procedimientos relativos a la aprobación o modificación de los planes generales de ordenación urbana, cuando los interesados fueran identificables por la Administración o por el órgano judicial en función de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

Posteriormente, en la STC 242/2012 , el Tribunal Constitucional estableció las condiciones requeridas para la exigencia del emplazamiento personal en estos supuestos, apoyándose en las SSTEDH Cañete de Goñi c. España, de 15 de octubre de 2002 y Agapito Maestre Sánchez c. España, de 4 de mayo de 2004 .

Y, en fin, la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido a consolidarse con la STC 76/2013 ---acogiendo un recurso de amparo formulado contra anterior STS de esta Sala y Sección---, en la que se analiza la falta de emplazamiento del titular de una estación de servicio localizada en unos terrenos recalificados en la revisión del planeamiento general. El Tribunal Constitucional recuerda que:

"En el caso de autos se impugna una modificación del planeamiento urbanístico; es decir, una norma de carácter general. Respecto de este supuesto la STC 242/2012, de 17 de diciembre , FJº 5, declaró que «"el deber de emplazamiento personal puede quedar excluido cuando el recurso contencioso-administrativo se dirija contra una disposición de carácter general ( STC 61/1985, de 8 de mayo , FJ 3) o contra "un acto general no normativo" o "un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos" ( STC 82/1985, de 5 de julio , FJ 3) si esa misma indeterminación de los posibles afectados impide su emplazamiento personal (en el mismo sentido STC 133/1986, de 29 de octubre , FJ 4; y ATC 875/1987, de 8 de julio , FJ único). Pero de existir interesados identificados o susceptibles de serlo, que tenga una singular posición con el objeto del proceso, lo procedente será, obviamente, el emplazamiento personal de los mismos, para permitir su personación a fin de sostener la conformidad a Derecho de la disposición impugnada"». Asimismo, la STC 125/2000, de 16 de mayo , en la que se enjuició la ausencia de todo emplazamiento, personal o edictal, en un proceso contencioso-administrativo derivado de la impugnación de una modificación de un plan general de ordenación urbana, el Tribunal declaró que lo esencial es si los interesados son identificables por la Administración o por el órgano judicial en función «"de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda»".

Así sucedió en el supuesto que nos ocupa en el que lo controvertido en los autos sustanciados ante la Sala de instancia era la conformidad a derecho la modificación de un instrumento de ordenación ---el Estudio de Detalle de ordenación de volúmenes del enclave 21 "Avenida del Castillo de Villaviciosa de Odón" del Plan General de Alcorcón--- que había sido promovido, precisamente, por la entidad ahora recurrente en casación.

El Tribunal Supremo, asimismo, ha venido a concretar las exigencias para que pueda considerarse lesionado el derecho a la tutela judicial por falta de emplazamiento personal en estos supuestos. Así, en la STS de 8 de noviembre de 2012 (RC 12/2011 ), con cita en otra anterior de 8 de abril de 2011 (RC 1705/2007) ---cuyo tenor literal también recuerda la antes citada de 3 de julio de 2014---, lo hizo en los siguientes términos:

"Como hemos recordado en sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2011 (casación 1705/07 ), la doctrina del Tribunal Constitucional se resume hoy en las SsTC 79/2009, de 23 de marzo (FºJº 2 ) y 166/2008, de 15 de diciembre (FºJº 2) que declaran que se produce la lesión del derecho constitucional a una tutela judicial cuando se dan los tres requisitos siguientes:

1. Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

2. Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

3. Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extra procesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extra procesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones".

Concurren también estas circunstancias en el supuesto que nos ocupa.

Los derechos de la entidad mercantil concernida estaban afectados en el curso del proceso desarrollado en la instancia; era posible identificar a dicha entidad a partir de los datos obrantes en el expediente; y se ha producido una situación de indefensión material, en la medida en que la entidad DAMIRSA, S. L . no pudo traer ni hacer valer en el proceso los argumentos que hubiera considerado procedentes en su defensa y que, por lo mismo, no pudieron ser tenidos en cuenta al resolver.

El conocimiento extraprocesal del litigio, por otra parte, no ha quedado acreditado, siquiera sea mediante algún indicio sobre el que, en su caso, pudiera llegar a fundarse algún género de presunción al respecto, debiendo precisarse que, en su caso, la carga de la prueba hubiera correspondido a quien hubiere alegado dicho conocimiento extraprocesal, aunque no llegue a precisarse una prueba concluyente, conforme a lo establecido por nuestra propia doctrina que antes dejamos transcrita.

En definitiva, en el caso que nos ocupa no fue emplazada personalmente al proceso la entidad promotora de la modificación del Estudio de Detalle de ordenación de volúmenes del enclave 21 "Avenida del Castillo de Villaviciosa de Odón" del Plan General de Alcorcón, objeto de impugnación en los autos seguidos ante la Sala de instancia. Y, como ya hemos indicado, para poder afirmar que, pese a la falta de emplazamiento no se le ha causado indefensión, no basta con la mera sospecha, incluso fundada, de que tuvo conocimiento extraprocesal del litigio. Para excluir la indefensión habría sido necesaria una cumplida acreditación de ese conocimiento extraprocesal, lo que no ha sucedido en el caso que examinamos.

Por todo ello debemos concluir que, con acogimiento del motivo de casación único del recurso interpuesto por la entidad DAMIRSA, S. L , la sentencia recurrida debe ser casada. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la LRJCA , procede asimismo mandar reponer las actuaciones al momento anterior al de contestación a la demanda, para que, con entrega del expediente administrativo, se otorgue a la mencionada entidad mercantil el plazo legalmente establecido para la contestación a la demanda; y verificado el cumplimiento del indicado trámite, se prosiga con posterioridad la tramitación del proceso.

En fin, estimado el recurso en los términos expuestos, no procede la imposición de las costas de este recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . Y puesto que se ordena la retroacción de actuaciones, tampoco procede que hagamos pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.