STS, 26 de Mayo de 2015

La representación procesal de don Anton interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de la Comunidad Valenciana el recurso núm. 455/2009 contra la resolución del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana de fecha 24 de abril de 2009 por la que se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, presentada con fecha 30 de julio de 2004, reconociendo a favor del Sr. Anton una indemnización de dieciocho mil euros (18.000 euros) por la limitación a la autonomía de la voluntad del paciente que le ha supuesto la ausencia del consentimiento informado escrito, procediendo imputar la suma económica citada a la aseguradora Zurich, S.A.

En su escrito de demanda, de 25 de febrero de 2010, pretendía la parte actora la nulidad de la mencionada resolución por entender que " existía una directa, inmediata y exclusiva relación de causa a efecto entre la intervención quirúrgica realizada con anestesia epidural y la secuela de paraplejia que padece " y que " la responsabilidad de la Administración viene determinada por el incumplimiento de su deber de información (...), que le ha privado de la facultad de elegir y que convierte a la Administración en responsable por los daños ocasionados por la intervención quirúrgica practicada con raquianestesia con catéter epidural ", interesando una indemnización de 1.915.783,95 euros.

Las representaciones procesales de la Comunidad Valenciana y de la compañía aseguradora Zurich interesaron, en sus escritos de contestación a la demanda, la desestimación del recurso.

Concluso el proceso, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia, de fecha 30 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva desestimó el recurso contencioso-administrativo, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada por entender, sustancialmente, que, a tenor de la prueba practicada, no podía afirmarse que se hubiera producido una infracción de la lex artis en la intervención quirúrgica practicada al recurrente con anestesia epidural, añadiendo que, en relación con las consecuencias de la falta de información escrita al paciente sobre los riegos ligados a aquella intervención, " no encuentra la Sala reproche alguno específicamente articulado por el actor sobre tal aspecto, en cuanto no sólo de la articulación probatoria desplegada (...) cuanto de la propia articulación argumental de la demanda, se infiere el debate no centrado propiamente en tal aspecto, cuanto en la cuantificación de los menoscabos físicos y morales derivados de la propia intervención quirúrgica (entendida ésta en sentido amplio, comprensivo de la administración de anestesia)" .

La representación procesal de don Anton ha interpuesto recurso de casación frente a la citada sentencia, aduciendo dos motivos de impugnación: en el primero, al amparo del número 1º, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por entender que la sentencia está viciada de incongruencia omisiva y causa indefensión por cuanto no efectúa valoración alguna sobre el importe, alcance y adecuación de la indemnización establecida a favor del recurrente por la falta de consentimiento informado de la que fue objeto; en el segundo, articulado en base al artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa al consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica, cuya ausencia se califica en sí mismo como infracción de la lex artis .

Admitido el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de este Tribunal de 25 de junio de 2014, tanto la abogada de la Comunidad Autónoma de Madrid como la representación procesal de Zurich, S.A. formularon oposición interesando la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 24 de marzo de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 19 de mayo de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

Como resulta de los antecedentes expuestos, la Sala de instancia fundamentó su decisión desestimatoria en dos proposiciones: la primera, que no se desprendía de la prueba practicada irregularidad alguna en la actuación médica consistente en la operación quirúrgica con anestesia epidural practicada al actor; la segunda, que no se había efectuado por el recurrente un verdadero reproche sobre el quantum de la suma indemnizatoria reconocida por la ausencia de consentimiento informado, ya que la demanda había centrado su impugnación exclusivamente en la cuantificación de los menoscabos físicos y morales derivados de la propia intervención quirúrgica.

Los hechos tenidos en cuenta por la resolución administrativa recurrida y por la propia sentencia impugnada son los siguientes:

1. El 5 de mayo de 2003, el actor, que contaba entonces 30 años, fue ingresado en el Hospital de Sagunto para tratamiento quirúrgico mediante plastia de reconstrucción por lesión de ligamento cruzado anterior (rodilla derecha).

2. El 6 de mayo de 2003 es intervenido, con anestesia epidural a nivel lumbar con ropivacaína al 1% 15 ml e introducción de catéter epidural por el que se perfundió ropivacaína al 0,15% + Fentanili 2 mcg/ml a 10 ml/hora.

3. Sin complicaciones en la operación, es dado de alta hospitalaria el 9 de mayo de 2003, presentándose el 11 de mayo de 2003, ya en su domicilio, dolor en zona de inyección y parestesias en miembros inferiores, que pese a su correcto tratamiento, empeora hasta la advertencia de déficit motor y sensitivo, siendo que en servicio de neurología, en 2 de junio de 2003, tras la realización de diversas pruebas, se advierte la posible existencia de aracnoiditis posteriormente confirmada en su modalidad de "crónica adhesiva", que le ha provocado las secuelas que constan en autos (paraplejia) y el reconocimiento administrativo de la condición de gran inválido.

4. Formulada reclamación por responsabilidad patrimonial (en la que interesaba la suma de 1.915.783,95 euros), le es estimada parcialmente por la resolución recurrida por " ausencia de consentimiento informado escrito ", reconociéndole una indemnización de 18.000 euros.

Antes de analizar los motivos de casación que se alegan, debe rechazarse la petición de inadmisibilidad efectuada por la representación procesal de la Administración demandada.

En contra de lo que se afirma por dicha parte recurrida, el recurso de casación no se limita a reproducir los argumentos de la demanda y su contenido, sino que incorpora una verdadera crítica de la sentencia impugnada, a la que reprocha " no valorar en absoluto la circunstancia de que, con base en la jurisprudencia aplicable al caso, la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ", imputando a dicha resolución la infracción de la regulación contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y el defecto consistente en no tener en cuenta " la insuficiencia, a la vista de los perjuicios sufridos, de la indemnización que se fija en la resolución objeto del recurso ". Añade la parte actora y ahora recurrente en casación que la decisión del Tribunal de instancia es incongruente " puesto que no desarrolla valoración alguna en relación con la determinación fijada por la infracción de la lex artis derivada de la falta de información " y que, en todo caso, infringe la jurisprudencia que cita sobre la calificación de la ausencia de información como causa autónoma de infracción de la lex artis.

No concurre, por tanto, la causa de inadmisión que se aduce.

Para abordar el primero de los motivos de casación articulado por el recurrente (en el que se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia) es necesario advertir, en primer lugar, que tanto en el escrito de demanda, como en el de conclusiones, la parte actora asoció específicamente la infracción de la lex artis a la ausencia de consentimiento informado escrito, y no solo a la deficiente práctica sanitaria al operarle con anestesia epidural.

En el hecho quinto de su escrito de demanda, tras imputar las secuelas que padece a la negligencia en la administración de la anestesia, defendía expresamente que " la omisión de información (reconocida en la resolución impugnada en la instancia) le privó de su facultad de elegir y convierte a la Administración en responsable por los daños ocasionados por la intervención quirúrgica "; en el fundamento de derecho primero del escrito rector señalaba, además, que " la ocultación de los riesgos enormes que el procedimiento (la intervención con anestesia epidural) podía acarrearle supone una causa diferente y añadida de responsabilidad patrimonial sanitaria "; y en su escrito de conclusiones (apartado tercero) afirmaba sin ambages que " la falta de consentimiento informado, en sí misma, es constitutiva de una infracción en el funcionamiento de la Administración que da derecho a ser indemnizado ".

Estas circunstancias adquieren en el caso particular relevancia por cuanto la sentencia recurrida centra el enjuiciamiento de la pretensión exclusivamente en la eventual negligencia en la realización del acto médico, rechazándose finalmente a tenor de la prueba practicada. Y lo hace descartando todo pronunciamiento sobre el alcance que ha de otorgarse, a efectos indemnizatorios, a la ausencia de consentimiento informado por cuanto, según los jueces a quo , no han podido identificar " reproche alguno específicamente articulado por el actor sobre tal aspecto" .

Esta Sala tiene declarado con reiteración (v. sentencias de 4 de abril de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 3926/2011 , y 18 de diciembre de 2010, recaída en el recurso de casación núm. 1544/2010 ) que se incurre en incongruencia omisiva " cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución ". Constituye también jurisprudencia consolidada la que señala que para apreciar la existencia de esta lesión constitucional es necesario distinguir entre las " meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones " y las " pretensiones propiamente dichas o en sí mismas consideradas ", de forma que, aunque respecto de las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las pretensiones stricto sensu, " la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, si bien es posible la desestimación tácita cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ".

En el caso ahora analizado, entendemos que la sentencia, al descartar todo razonamiento sobre la relevancia indemnizatoria de la ausencia de consentimiento informado, ha incurrido en el tipo de incongruencia denunciado en el primer motivo de casación. La lectura de la demanda y del escrito de conclusiones pone de manifiesto, como se ha dicho, que el actor sí efectuó " reproches específicos " a la indemnización derivada de la falta de consentimiento expreso, hasta el punto de que consideró esa omisión como una verdadera causa de responsabilidad de la Administración por los daños irrogados.

La sentencia, por tanto, debió pronunciarse sobre esa concreta pretensión, pues se deducía claramente de aquellos escritos procesales que la parte demandante no solo amparaba su pretensión indemnizatoria en la negligencia médica al efectuar la intervención, sino en la infracción de la lex artis que la falta de consentimiento entrañaba por sí misma.

Ha de acogerse, por tanto, este primer motivo de impugnación y resolver, ya como jueces de instancia, sobre la pretensión ejercitada en la demanda en relación con el alcance indemnizatorio que ha de establecerse por la ausencia de consentimiento informado, en el bien entendido que en la decisión que ahora debemos adoptar no cabe analizar la eventual negligencia en el acto médico, pues el recurrente en casación no efectúa alegación alguna sobre esta circunstancia, limitándose en esta sede a defender la infracción de la lex artis exclusivamente por la falta de consentimiento informado previo, sin que en el escrito de interposición se justifique o fundamente mínimamente en relación con el incorrecto desarrollo de la operación con anestesia epidural a la que fue sometido, al punto de que se acepta tácitamente la valoración de la prueba efectuada por los jueces de instancia.

Resulta un hecho no controvertido que la intervención quirúrgica a la que fue sometido don Anton el 6 de mayo de 2003 no fue precedida de consentimiento informado escrito en el que se hiciera constar la posibilidad del riesgo efectivamente producido, hasta el punto de que la resolución recurrida en la instancia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ausencia de ese consentimiento y reconoce una indemnización al interesado de 18.000 euros " por la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente " que aquella omisión le ha supuesto.

Esta declaración (efectuada por la propia Administración autora del acto recurrido) obliga a descartar los argumentos de la compañía aseguradora recurrida que se defendían en el escrito de contestación a la demanda, según los cuales, tratándose la aracnoiditis de un riesgo atípico, absolutamente infrecuente y extremadamente raro, " no existía la obligación de información, debiendo soportar el paciente el perjuicio causado ". Y es que el reconocimiento por la Administración demandada de que esa falta de información constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial desplaza el debate a la exacta determinación del alcance de esa omisión y de las consecuencias indemnizatorias que la misma entraña, asociadas por el acto impugnado exclusivamente a la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente, único extremo que se consideró digno de reparación económica.

Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en " la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias ".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan " . De esta forma, " causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

Por tanto, partiendo del hecho no controvertido (en cuanto afirmado en la resolución recurrida en la instancia) de que no existió el preceptivo consentimiento informado del paciente, la única cuestión pendiente de examinar es la de si entre la operación quirúrgica con anestesia epidural efectuada al actor y el resultado dañoso producido (la aracnoiditis en su modalidad de crónica adhesiva, que le ha provocado las secuelas que constan en autos) existe una relación de causa a efecto. Y tal interrogante debe merecer una respuesta afirmativa, no solo porque tal vinculación se desprende indubitadamente de lo actuado en autos, sino porque ni siquiera la Administración discute que la lesión derivó de la intervención quirúrgica señalada y de la previa administración de anestesia epidural, reconociendo expresamente su relación causal con aquella operación, aunque descartando la responsabilidad por entender no producida la infracción de la lex artis .

Y en lo que hace a la cuantía de la indemnización que por este concepto reclama la actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado "pretium doloris" , la Sala considera adecuado fijar la suma correspondiente en la cantidad de 300.000 euros, de la que deben descontarse los 18.000 euros ya reconocidos en el acto impugnado y que ha de reputarse actualizada ( artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) a la fecha en que esta sentencia se dicta.

Entendemos procedente fijar en dicha suma el resarcimiento económico en primer lugar por exigencias del principio de congruencia, ya que esa es la cantidad que la parte actora asocia en su escrito interponiendo recurso de casación a la infracción de la lex artis derivada de la falta de consentimiento.

Pero es que, en segundo lugar, algunos de los conceptos que se incluían como secuelas indemnizables por el actor en su escrito de demanda o no han sido ni siquiera mínimamente constatados, como los que se refieren al daño moral por la disfunción eréctil severa que dice padecer el recurrente y que perjudicaría moralmente a su esposa, o afectan a perjuicios padecidos por personas distintas del recurrente (sus padres, la propia esposa y su hijo), o, en fin, resultan una pura duplicación del daño moral derivado de la patología que padece el actor, como aquellas que se asocian a la imposibilidad de desarrollar sus actividades deportivas o su participación como miembro activo de una asociación de ayuda en carretera.

Consideramos, en definitiva, que la cantidad de 300.000 euros se atempera adecuadamente a las secuelas que el interesado padece y, además, es la que efectivamente resulta congruente con la pretensión que la parte actora ejercita y con la que ya fue propuesta, en el procedimiento administrativo, por el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma en el Dictamen que dicho órgano emitió.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , no procede la imposición de las costas procesales causadas, ni las de este recurso, ni las de la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,