ATS, 7 de Mayo de 2015

PRIMERO .- Por la representación procesal de la entidad "Glaxo Smithkline Biologicals S.A.", se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 17 de julio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª), en el recurso nº 1425/2012 , en materia de patentes, siendo parte recurrida en el presente procedimiento la Administración del Estado.

SEGUNDO .- Por providencia de 11 de febrero de 2015 se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para alegaciones sobre la posible inadmisibilidad de los motivos de casación 1º y 2º, desarrollados en el escrito de interposición al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por manifiesta carencia de fundamento derivada de su evidente falta de prosperabilidad ( art. 93.2.d] LJCA ) por cuanto que denunciándose en ambos motivos la incongruencia omisiva y la falta de motivación de la sentencia, resulta evidente que tales infracciones no se dan en el caso examinado, habida cuenta que la Sala dio respuesta, expresa o implícita, a las alegaciones a que se refiere la parte recurrente en ambos motivos; siendo el desacuerdo o discrepancia frente a esa respuesta una cuestión atinente al tema de fondo y no reconducible al supabartado c) del artículo 88.1 LJCA al que ambos motivos se acogen. De hecho, la propia parte recurrente ha planteado en el motivo siguiente, con amparo en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , las mismas cuestiones a que se refiere en esos dos primeros motivos.

Han presentado alegaciones las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora recurrente en casación contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas dictada el 19 de junio de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada promovido contra la resolución de 11 de abril de 2012, por la que se denegó el certificado complementario de protección número 201000017, "vacunas combinadas que comprenden antígeno de superficie de la hepatitis B y otros antígenos".

La sentencia, tras identificar el acto impugnado en su fundamento jurídico primero, recoge en sus fundamentos segundo y tercero las razones en las que basó su decisión la Administración:

"Segundo.- La Oficina Española de Patentes y Marcas desestimó el recurso de alzada fijando como hechos relevantes los siguientes: 1º ) El 29 de marzo de 2010 se presentó una solicitud de Certificado Complementario de Protección (CCP) al que le correspondió el número 201000017. En dicha solicitud se identificaba la patente de base (n° de solicitud 97204034) y en el apartado de la Autorización de Comercialización (AC) sólo se consignaba la fecha de la primera AC en la Comunidad Europea (23/10/2000). En cuanto al resto de datos de la misma, el solicitante se remitía a la hoja complementaria que adjuntaba. El documento adjunto hacía referencia exclusivamente al producto " INFANRIX PENTA", cuya AC era del 23/10/2000. 2º ) El mismo 29 de marzo de 2010 y el mismo titular solicitó otro CCP al que le correspondió el número 201000016. Dicha solicitud tenía igual patente de base que la del expediente controvertido y la misma fecha de primera AC en la Comunidad. El producto solicitado con dicha solicitud era " INFANRIX PENTA".3º) El 9 de marzo de 2011 el examinador de h Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) encargado del expediente (y que también llevó a cabo la tramitación del CCP 201000016) dictó un suspenso en el que se advertía que faltaba la primera AC del producto en la Comunidad. El solicitante contestó el 12 de abril de 2011 presentando la AC del producto " INFANRIX HEXA" 4º) El 14 de diciembre de 2011 el examinador dictó un segundo suspenso en el cual se advertía de la "incongruencia entre el producto solicitado" (" INFANRIX PENTA") "y la primera autorización del producto en la comunidad aportada en la solicitud de CCP" (" INFANRIX HEXA"). El titular contestó el de 23 de marzo 2012 (después de ser solicitada y concedida una prórroga del plazo para contestar), presentando documentación referida a " INFANRIX HEXA".5º) El 11 de abril de 2012 se acordó la denegación de la solicitud del CCP al existir incongruencia entre el producto solicitado y la primera autorización del producto en la Comunidad aportada en la solicitud CCP y el 23 de mayo siguiente se interpuso el presente recurso alegando fundamentalmente que el examinador del expediente debió ser consciente de que se cometió un error en la presentación del CCP al ser igual la documentación presentada en los CCP n° 201000016 y 201000017 y que debió haber otorgado un plazo para subsanarlo de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Tercero.- Conforme a dichos hechos se desestimo el recurso de alzada al entender la Oficina Española de Patentes y Marcas que a la vista de las alegaciones realizadas y los antecedentes de hecho expuestos debemos advertir que si bien el titular reconoce un primer error cometido en el presente expediente como es la presentación de la misma documentación en dos expedientes distintos, posteriormente trata de eximirse de responsabilidad trasladándola al examinador encargado de la tramitación de ambos y amparándose en el artículo 71 de la LRJAP - PAC. Pues bien, tal y como se deduce de los hechos probados por la documentación existente, el titular presentó una solicitud de CCP para el producto " INFANRIX PENTA", de acuerdo con la instancia presentada y la documentación adjunta aportada. A la vista de la misma el examinador consideró adecuadamente el dictar un suspenso de acuerdo con el artículo 10 del Reglamento (CE ) n° 469/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, relativo al certificado complementario de protección' para los medicamentos (en adelante, Reglamento (CE) n° 469/2009). Al contestar el solicitante al mismo, presentó una documentación que en lugar de referirse a " INFANRIX PENTA" se refería a " INFANRIX HEXA". A la vista de ello, el examinador dictó un nuevo suspenso en el que se advertía de la incongruencia entre el producto solicitado y la AC presentada. Posteriormente, y siendo ya consciente del error cometido, el solicitante lo puso en conocimiento del examinador, no pudiendo éste cualquiera de los suspensos ya se encuentran fuera del plazo de los 6 meses para solicitar el CCP ( artículo 7 del Reglamento (CE ) n° 469/2009), no podría admitirse en ningún caso dicha nueva solicitud. Por lo tanto, se considera que fue correcta la no aceptación de la nueva documentación.-En conclusión, el titular presentó una solicitud de CCP referida a " INFANRIX PENTA" cuando realmente quiso que fuera para " INFANRIX HEXA". Posteriormente, y a través de la contestación a dos suspensos, trató de modificar el producto para el cual se realizó la solicitud, lo que daría lugar a una nueva solicitud con una nueva fecha de presentación que, en todo caso, estaría fuera de plazo. Visto todo lo cual se considera que en la tramitación del actual expediente no se ha incurrido en causa de nulidad ni anulabilidad ".

A continuación, en el fundamento de Derecho cuarto, la Sala entra en el examen del tema de fondo debatido en el litigio, señalando que

"El recurso contencioso-administrativo se articula por la parte alegando la infracción del artículo 71 apartado 1º de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece que si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42 . Sin embargo la presunta mejora de la solicitud que realizó la actora no es tal pues lo que en esencia realizó una nueva solicitud que no se refería al INFANRIX PENTA " inicial " INFANRIX HEXA", por lo que en realidad no es que no se permitiera la subsanación de deficiencias sino que aunque dicha subsanación fuera permitida, ocurría una modificación sustancial de la solicitud cuya fecha de presentación no podía ser la original sino aquella en la que se produce la nueva presentación con la documentación completa como se indica en el informe que se integra en la solicitud dicha solicitud daría lugar a una nueva fecha de presentación (en el presente caso no es relevante considerar la fecha de contestación al primer suspenso o al segundo como veremos más adelante), tal y como se deriva de la aplicación del artículo 22.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes ( "Si durante el procedimiento de concesión se modifica total o parcialmente el objeto de la solicitud de patente, se considerará como fecha de presentación la de introducción de la modificación respecto a la parte afectada por ésta ") Esta norma interna que constituye Ley especial respecto de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil provoca que la fecha a tomar en cuenta es la de la presentación de la modificación sustancial de la primera solicitud. Como indica el el Abogado del Estado el artículo 7 del el Reglamento (CE ) 469/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, establece que: La solicitud de certificado deberá presentarse en un plazo de seis meses a partir de la fecha en la que el producto , como medicamento, haya obtenido la autorización de comercialización a que se refiere el artículo 3, letra b). No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando la autorización de comercialización sea anterior a la expedición de la patente de base, la solicitud de certificado deberá presentarse en un plazo de seis meses a partir de la fecha de expedición de la patente , estableciendo el artículo 10 de dicha norma que " 1. Si la solicitud de certificado y el producto objeto de la misma cumplen las condiciones establecidas en el presente Reglamento, la autoridad a que se refiere el artículo 9, apartado 1, expedirá el certificado.2.-Salvo lo dispuesto en el apartado 3, la autoridad a que se refiere el artículo 9, apartado 1, denegará la solicitud de certificado si dicha solicitud o el producto objeto de la misma no reúne las condiciones establecidas en el presente Reglamento. 3.-Si la solicitud de certificado no reúne los requisitos establecidos en el artículo 8, la autoridad a que se refiere el artículo 9, apartado 1, instará al solicitante a subsanar las irregularidades observadas o a pagar la tasa dentro del plazo fijado.4. Si, en el plazo fijado, no se subsanan las irregularidades o la falta de pago, notificadas en aplicación del apartado 3, se denegará la solicitud . , la instancia de la solicitud y la documentación adjuntada por el interesado se refería en todo momento al producto INFANRIX PENTA. sin que existiera en dicha solicitud y documentación dato alguno que permitiera inferir gue la misma iba contraída al producto INFANRIX HEXA. Por tanto, al introducir, en el trámite de contestación al segundo suspenso, toda la documentación por el producto INFANRIX HEXA. se está produciendo un cambio en el objeto de la solicitud inicial. Y si bien dicho cambio resultaba legalmente posible estaba sujeto al régimen de plazos de presentación establecido en el artículo 7 del Reglamento comunitario 469/2009 y como quiera que la patente de base fue concedida con fecha de 30 de septiembre de 2009 - posterior por tanto a la AC del producto, dicho plazo ha de computarse conforme al artículo 7.2 del reglamento comunitario (" No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando la autorización de comercialización sea anterior a la expedición de la patente de base, la solicitud de certificado deberá presentarse en un plazo de seis meses a partir de la fecha de expedición de la patente ") de forma que cuando se contestó a cualquiera de los suspensos y se pretende la subsanación y mejora de la solicitud, que ha de tener efectos en dicha fecha de presentación, había transcurrido en exceso el plazo de los seis meses previsto en dicho precepto para solicitar el Certificado complementario de protección, y por tanto caducado el derecho a obtener el mismo. Por tanto el recurso contencioso- administrativo ha de ser desestimado".

SEGUNDO .- El escrito de interposición consta de tres motivos.

El primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, por no haberse pronunciado sobre "cuestiones fundamentales planteadas en el recurso como es la infracción de los artículos 76.2 y 35.e) de la LRJAP ". Aduce la recurrente que ambos preceptos fueron expresamente invocados en la demanda pero la sentencia de instancia no ha examinado su infracción por parte de la Administración, ni puede entenderse que lo hiciera de forma implícita.

El segundo motivo, también al amparo del apartado c) del artículo 88.1 precitado, denuncia que la sentencia ha incurrido en falta de motivación, por cuanto que en la misma "no se argumentan correctamente las razones que han llevado a la Sala a considerar que el artículo 71 de la LRJPA no ha sido vulnerado" . Insiste la parte recurrente en que la Sala no argumenta de forma motivada las razones que le llevan a confirmar la errónea denegación del certificado complementario para el producto "Infanrix Hexa".

El tercer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia que la sentencia ha infringido el artículo 71 de la Ley 30/1992 y en consecuencia el artículo 24 de la Constitución . Sostiene la recurrente que la sentencia ha realizado una aplicación incorrecta de dicho precepto, pues se ha limitado a transcribirlo, pasando por alto que se ha producido por parte de la Administración un incumplimiento u omisión de una obligación legal, cual es la obligación del funcionario examinador de requerir de subsanación al solicitante para corregir los defectos observados. Añade la parte recurrente que se ha producido asimismo infracción de la jurisprudencia referida a la obligación legal de la Administración de requerir al interesado para que realice la correspondiente subsanación de la solicitud.

TERCERO .- Tal como se indicó en la providencia de 11 de febrero de 2015, los dos primeros motivos de casación son inadmisibles, por su manifiesta carencia de fundamento, derivada de su evidente falta de prosperabilidad.

Como recuerda, entre otras muchas con similar fundamentación, la reciente sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2015 (recurso nº 3278/2012 ), "la incongruencia omisiva es la falta de respuesta a alguna de las pretensiones de las partes, sin que dicha congruencia exija "una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, sino que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones deducidas y cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales" ( Sentencia de 19 de junio de 2012 (casación 3934/10 ) y ello porque, con arreglo a la distinción que venimos realizando (por todas, Sentencia de 24 de enero de 2012, casación 1052/09 ) entre "argumentos, cuestiones y pretensiones", "Las pretensiones están constituidas por las decisiones que la parte pide, y tienen tras de sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios o las infracciones jurídicas que se imputan a la actuación administrativa impugnada (o el obstáculo que impide acogerlas), que constituyen o pasan a ser las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Se trata de una distinción relevante porque el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, pero en cambio no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones. También el Tribunal Constitucional ha hecho una precisión semejante, distinguiendo en su doctrina entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, siendo sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente, y no los alegatos, que no requieren una respuesta pormenorizada a todos ellos (por todas, STC 51/2010, de 4 de octubre )" ( Sentencia, entre otras, de 31 de octubre 2014, casación 273/12 ).

Pues bien, la argumentación desarrollada por la parte recurrente en su demanda giraba, en cuanto ahora interesa, en torno a la procedencia del trámite de subsanación de defectos de su solicitud inicial, y la necesidad de que ese trámite de subsanación se abriera incluso de oficio por el funcionario actuante. La sentencia de instancia se situó congruentemente en esa misma perspectiva de análisis, como resulta con toda evidencia de la lectura de los fragmentos de la misma que hemos transcrito supra , que se detuvieron precisamente en dicha cuestión, por más que rechazando la tesis de la parte actora. Es, pues, claro que no se produjo la incongruencia que se denuncia, y tampoco puede hablarse de falta de motivación, pues la respuesta del Tribunal fue ampliamente razonada, siendo cuestión distinta (y ajena al ámbito del motivo casacional del art. 88.1.c] LJCA ) que las razones de la Sala no resulten satisfactorias o convincentes para la parte actora. El hecho de que la sentencia no cite expresamente los artículos 76.2 y 35.e) de la Ley 30/1992 no determina que ha incurrido en incongruencia, pues ambos preceptos fueron invocados por la parte demandante para argumentar la necesidad de dar cauce al trámite de subsanación, y la sentencia de instancia, como hemos dicho, responde ampliamente a tal cuestión, aunque con arreglo a un sistema de fuentes y un punto de vista distinto, cuya aplicabilidad y pertinencia justifica. El juicio sobre el mayor o menor acierto de la Sala al resolver el litigio como lo hizo pertenece al ámbito propio de la discusión sobre el tema de fondo, y debe ser planteado por el cauce casacional del apartado d) del citado artículo 88.1 como ha hecho justamente la propia parte recurrente en el motivo casacional tercero, no afectado por las causas de inadmisión que ahora apreciamos.

CUARTO .- En definitiva, los dos primeros motivos de casación carecen manifiestamente de fundamento por su clara improsperabilidad, al denunciar unas infracciones que con evidencia no concurren, por lo que resultan inadmisibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional ; sin que esta conclusión se vea contrarrestada por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, que han tenido adecuada respuesta en los razonamientos anteriores.

Por lo expuesto,

Inadmitir los motivos de casación 1º y 2º del recurso de casación nº 3403/2014, interpuesto por la representación procesal de la entidad "Glaxo Smithkline Biologicals S.A." contra la sentencia de 17 de julio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª), en el recurso nº 1425/2012 , y admitir el motivo casacional 3º; y para su substanciación remítanse las actuaciones a la Sección tercera, de acuerdo con las normas de reparto de asuntos.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados