ATS, 20 de Mayo de 2015
| Ponente | SEBASTIAN SASTRE PAPIOL |
| ECLI | ES:TS:2015:3897A |
| Número de Recurso | 2696/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil quince.
PRIMERO.- La representación procesal de S.A.T. 6595 HORTOFRUTÍCOLA MABE, interpuso en su día recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 30 de abril de 2014 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de apelación n.º 244/2013 , dimanante de autos de juicio ordinario n.º 178/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de El Ejido.
SEGUNDO.- Mediante decreto de 26 de enero de 2015 la Secretaría correspondiente de esta Sala acordó declarar desiertos ambos recursos por no haber comparecido la parte recurrente en el plazo de treinta días señalado en la diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2014, la cual se decía aparecía como debidamente notificada a la entonces procuradora de la parte recurrente, Dª María Pilar Reina Castilla, con fecha 20 de octubre de 2014.
TERCERO.- Por escrito de 2 de febrero de 2015 la representación procesal de la parte recurrente formuló recurso de revisión directo contra dicho decreto interesando su revocación, y que se le tenga por debidamente personada o, subsidiariamente, que se anule la notificación de la diligencia de emplazamiento dictada por la Audiencia Provincial con fecha 14 de octubre de 2014 y todo ello, por no haberse notificado la referida diligencia a través de la plataforma Lexnet.
CUARTO.- La parte recurrida, integrada por D. Jenaro y D. Nemesio , ha presentado escrito de 13 de febrero de 2015 en el que se ha opuesto al recurso de revisión alegando, en primer lugar, que la diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2014 fue correctamente notificada a las partes a través del Colegio de Procuradores de Almería por cuanto a la fecha de su dictado no estaba implantada la plataforma de notificaciones vía Lexnet, y en segundo lugar, que no procedía tampoco la pretensión subsidiaria de nulidad por cuanto aquella forma de notificación era plenamente válida y no causaba indefensión.
QUINTO.- Encontrándose en trámite el presente recurso, la parte recurrente ha presentado escrito de fecha 11 de febrero de 2015 alegando que con anterioridad a su interposición hizo saber a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería que en la notificación de la diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2014 «no se acompañaba cédula de emplazamiento ni se hacía constar que sirviera como sustitutoria de aquella para comparecer ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo» motivo por el cual dicho tribunal de instancia dictó nueva diligencia de ordenación de fecha 4 de febrero de 2015, notificada el 9 del mismo mes y año, procediendo nuevamente al emplazamiento de las partes personadas ante esta Sala Primera y haciendo constar que la referida diligencia servía de cédula de emplazamiento a tales efectos. En consecuencia, y pese a que esta segunda diligencia de ordenación tampoco se notificó por Lexnet, entiende la parte que ha de ser considerada válida por cuanto, ahora, a diferencia de la anterior diligencia, sí que tenía constancia fehaciente de la realidad del emplazamiento.
SEXTO.- Evacuado traslado de dicho escrito, la parte recurrida ha manifestado (escrito de fecha 4 de marzo de 2015) que ha de desestimarse la pretensión de la parte recurrente de que se la tenga por personada con arreglo a la nueva diligencia de ordenación y emplazamiento de fecha 4 de febrero de 2015, en síntesis, porque la anterior diligencia fue debidamente notificada a través del Colegio de Procuradores y porque la nueva, innecesaria, ni siquiera es firme por estar pendiente de resolución el recurso interpuesto contra la misma.
SÉPTIMO.- Por providencia de 18 de marzo de 2015 se dictó providencia acordando librar oficio a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería a fin de que certificara sobre la firmeza de la diligencia acordando el segundo emplazamiento y sobre la operatividad de la herramienta Lexnet, y su empleo en este procedimiento. En contestación a dicho oficio la Audiencia manifestó que la diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2015 no es firme, habiéndose dictado nueva diligencia de ordenación de fecha 12 de marzo de 2015 en la que se insta a las partes a alegar sobre su nulidad.
OCTAVO.- La parte recurrente en revisión constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol
PRIMERO.- Se promueve la revisión del decreto que declaró desiertos los recursos interpuestos por falta de personación en plazo de la parte recurrente.
Esta parte considera ineficaz la primera notificación recibida a través del Colegio de Procuradores (de la diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2014) por haberse prescindido del carácter obligatorio y preferente del sistema de notificación Lexnet. Alega al respecto que tras la entrada en vigor del RD 84/2007, de 26 de enero, y del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Justicia y la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía para la cesión de los derechos de uso del sistema Lexnet, este sistema de notificación se incorporó con carácter obligatorio al sistema de gestión de los Juzgados y Tribunales de Andalucía de tal forma que su utilización pasó a ser obligatoria para Secretarios Judiciales y Procuradores, habiendo reconocido esta Sala carácter preferente a esta vía telemática en auto de 4 de marzo de 2014, rec. 1614/2013 . Por todo ello pide que se admita su personación o, subsidiariamente, que se anule la notificación de la diligencia de emplazamiento.
Encontrándose en trámite este recurso se ha presentado escrito de alegaciones en el que se comunica que el tribunal sentenciador ha vuelto a emplazar a las partes mediante nueva diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2015, cuya notificación se considera válida pese a que tampoco se ha llevado a cabo mediante Lexnet.
A estas pretensiones se opone la parte recurrida defendiendo que la herramienta Lexnet no estaba implantada en aquella fecha y que la notificación realizada a través del Colegio de Procuradores fue válida y no vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente. En consecuencia, también se opone a que se tome en consideración la segunda diligencia de ordenación por innecesaria y porque ni siquiera es firme, al estar pendiente de resolución el recurso interpuesto contra la misma.
SEGUNDO.- Las circunstancias que deben tenerse en consideración para resolver el recurso son las siguientes:
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) Interpuestos por la procuradora Sra. Reina Castilla los citados recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, acreditados los depósitos y la tasa preceptivos, por diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2014 la Secretaría de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería acordó remitir los autos originales a esta Sala Primera «con emplazamiento de las partes por término de 30 días bajo apercibimiento de que, de no hacerlo le parará el perjuicio a que hubiere lugar en derecho, declarándose desierto el recurso si el recurrente no compareciere dentro del plazo señalado».
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) No se discute que dicha diligencia de ordenación fue notificada a las partes a través del Colegio de Procuradores de Almería , constando como fecha de notificación el día 20 de octubre de 2014.
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) En virtud de dicha notificación, mientras que la parte recurrida (D. Jenaro y D. Nemesio ) se personó ante esta Sala por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 7 de noviembre de 2014, la parte recurrente no se personó hasta el 23 de enero de 2015 , esto es, sobradamente transcurrido el plazo de 30 días indicado en el emplazamiento.
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) Con posterioridad al decreto declarando desiertos los recursos, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería ha dictado, a instancia de la parte recurrente, diligenciade ordenación de fecha 4 de febrero de 2015emplazando nuevamente a las partes ante esta Sala por término de treinta días, «sirviendo la presente diligencia de ordenación de cédula de emplazamiento a tales efectos». Esta última diligencia no es firme, estando pendiente de alegaciones sobre su nulidad según ha confirmado el tribunal de instancia en contestación al oficio remitido por esta Sala.
TERCERO.- El art. 162 de la LEC otorga a la vía telemática de notificación un carácter meramente potestativo ( «podrán efectuarse» ) y su carácter preferente (art. 4 del Real Decreto) no ha impedido que esta Sala venga reiterando (por ejemplo ATS de 29 de noviembre de 2011, rec. 234/2011 y 25 de febrero de 2014, rec. nº 1069/2013 ) que la notificación a través del Colegio de Procuradores tiene plena validez y que no cabe apreciar la existencia de indefensión cuando, como ha sido el caso, la parte ha podido tener conocimiento del contenido de la resolución - diligencia de Ordenación de 14 de octubre de 2014-.
Esta razón ha llevado a desestimar recursos fundados, como este, en la falta de utilización de la herramienta Lexnet o en el supuesto funcionamiento defectuoso cuando constaba acreditado que la parte recurrente cuyo emplazamiento fuera de plazo determinó la decisión de declarar desierto el o los recursos interpuestos, había sido válidamente emplazada a través del Colegio de Procuradores respectivo. Así, en el auto de 25 de febrero de 2014 se decía que dicha notificación practicada a la procuradora se ajustaba a lo dispuesto en los arts. 153 y 154 LEC y que tiene plena validez para iniciar el cómputo del emplazamiento, «por lo que no cabe apreciar indefensión al haber adquirido la parte recurrente del contenido de la resolución mediante su notificación a su representación procesal por el Colegio de Procuradores, que subsana cualquier omisión de la notificación vía telemática».
CUARTO.- En este caso es aplicable la referida doctrina por las siguientes razones:
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No se discute que la representación procesal de la parte recurrente fue notificada de la diligencia de 14 de octubre de 2014 a través del Colegio de Procuradores el día 20 del mismo mes y año, esto es, mediante una de las vías admitidas en derecho.
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Incluso dando por sentado que Lexnet estaba operativa en la comunidad autónoma de Andalucía en esa fecha (lo que la parte recurrida niega y la Audiencia no contradice dado que no ha respondido a esta concreta cuestión y todas las diligencias constan notificadas a través del Colegio de Procuradores), la propia parte recurrente actúa en contra de los argumentos en que apoya su recurso pues si al interponerlo adujo como principal motivo de impugnación que en la notificación de la diligencia de 14 de octubre de 2014 se prescindió de la vía telemática, la cual considera preferente, obligatoria e insustituible por la notificación a través del Colegio de Procuradores, por el contrario, en su último escrito, de 11 de febrero de 2015, no duda en admitir la validez del segundo emplazamiento, hecho por diligencia de 4 de febrero de 2015, eludiendo ahora, por ser de su interés, que en este tampoco se utilizó la herramienta Lexnet, y además, ocultando el dato que manifiesta la parte recurrida (alegación Única, párrafo segundo), de que dicha diligencia de ordenación ni siquiera es firme.
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Aunque durante la tramitación del presente recurso se haya alegado una nueva razón, en concreto, que en el primer emplazamiento a las partes no se hizo constar que la copia de la diligencia de ordenación servía de cédula de emplazamiento, tal alegación no puede ser tenida en consideración, de una parte, porque se introduce extemporáneamente ex novo (es decir, sin amparo en trámite procesal alguno y al margen de los argumentos de impugnación que delimitan el objeto de su recurso, los cuales, como pone de manifiesto la parte recurrida, únicamente se basaron en que se había prescindido de la notificación telemática mediante Lexnet), siendo reiterada la doctrina sobre que no cabe conocer en vía de recurso más que de aquello que fue objeto de impugnación, como proyección del principio dispositivo que rige en el proceso civil ( SSTS de 26 de septiembre de 2006, rec. nº 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. nº 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. nº 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. nº 1898/2006 y 4 de enero de 2013, rec. n.º 1261/2010 , con referencia al recurso de apelación); y de otra parte, y fundamentalmente, porque aunque se prescindiera de tales irregularidades procesales no puede obviarse que esta Sala ha declarado en múltiples ocasiones (por ejemplo, ATS de 22 de enero de 2008, 1457/2007 ) que es suficiente para su validez con que la Audiencia Provincial exprese a las partes con claridad la finalidad de la diligencia o providencia de emplazamiento, particularmente, la carga de comparecer ante esta Sala (lo que consta que se hizo en la diligencia de 14 de octubre de 2014, al indicarse con claridad que se las emplazaba por treinta días con apercibimiento al recurrente del perjuicio que le pararía no comparecer en plazo), además de que no cabe duda de que dicha notificación, en la forma en que se practicó, no fue óbice para que la parte contraria se personase ante esta Sala a los pocos días, no advirtiéndose por las alegaciones del recurso la razón por la cual la recurrente no hizo lo mismo y se demoró para hacerlo hasta finales de enero de 2015, agotando así sobradamente el plazo de treinta días concedido.
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En consecuencia, constando la notificación de la diligencia de 14 de octubre de 2014 a través del Colegio de Procuradores, y pudiendo así tener la parte recurrente constancia de su emplazamiento y del perjuicio que le pararía de no hacerlo, no cabe interpretar la normativa indicada en el sentido que se defiende en el recurso de revisión, de una parte, porque ello equivaldría a dejar en manos de la parte recurrente el inicio del cómputo incluso en los casos, como el presente, en que no se discutiera que tuvo conocimiento del acto de comunicación, sin atisbo de indefensión material (según constante doctrina, la indefensión que proscribe el art. 24.1 CE no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquella que ha causado al interesado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa), y de otra parte, por lo antes dicho sobre la falta de consistencia de las razones esgrimidas, en clara contradicción con la conducta ulterior de la parte recurrente toda vez que el recurso se fundó en la ineficacia de la notificación de la primera diligencia de ordenación a través del Colegio de Procuradores por haberse prescindido de la vía Lexnet y, paradójicamente, esta circunstancia, la omisión de la vía telemática (más allá de que no consta utilizada en el procedimiento ni se ha acreditado que estuviera disponible) no le impide a la parte recurrente defender ahora la validez de un segundo emplazamiento, a mayor abundamiento, no firme y pendiente de que se resuelva su nulidad.
Todas estas razones determinan la desestimación del recurso de revisión y la confirmación del decreto recurrido.
QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan las costas del mismo a la parte recurrente.
Además, la desestimación del recurso comporta también la pérdida del depósito constituido, de conformidad con el número 9 de la Disposición Adicional 15ª LOPJ , introducida por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 244.3 LEC .
LA SALA ACUERDA
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- DESESTIMAR EL RECURSO DE REVISIÓN formulado por la representación de S.A.T. 6595 HORTOFRUTÍCOLA MABE, contra el decreto de 26 de enero de 2015, por el que se declaraban desiertos los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
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- Imponer las costas del presente recurso de revisión a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
