ATS, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:3863A |
| Número de Recurso | 1875/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil quince.
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La representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A. (por sucesión procesal de Caixa DEstalvis del Penedés) presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 2ª, en el rollo de apelación nº 38/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 709/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gerona.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación del Banco Mare Nostrum, S.A., como parte recurrente, y la procuradora Dª Angustias del Barrio Leal en nombre y representación de la mercantil Marketcuina 2000, S.L., como parte recurrida.
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Por providencia de 25 de noviembre de 2014 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente no ha efectuado alegaciones, si bien ha presentado escrito poniendo en conocimiento de la Sala el desconocimiento de la apertura del plazo de alegaciones y el cambio del letrado que asume su defensa.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que no sea admitido el recurso, con fundamento en las razones que expone.
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Por diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2015 se ha acordado tener por efectuada la comunicación del cambio de letrado que asiste al banco recurrente y el paso de las actuaciones a la Sala de admisión, que consta notificada a ambas partes litigantes.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en un importe inferior a 600.000 , por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional.
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La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap ) suscrito el 15 de octubre de 2008; esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.
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En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad del contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y se confirmó la declaración de nulidad del contrato.
Interesa destacar para la mejor comprensión de la presente resolución que en la sentencia de segunda instancia se acepta expresamente la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de primera instancia sobre el incumplimiento por el banco demandado del deber de información, y que en la sentencia de primera instancia -solo en lo que ahora interesa- además de analizarse a través del examen de la prueba practicada las razones por las que el cliente no supo el verdadero riesgo del negocio y la falta de información por el banco, se deja constancia de que el producto fue ofertado por el banco que tomó la iniciativa y que se hizo un test de conveniencia al cliente que resultó negativo pues puso de manifiesto que el perfil del cliente no se ajustaba al producto.
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El banco demandado ha formulado recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, en síntesis, con el siguiente contenido:
i) Se alega la modalidad de interés casacional de aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre una norma anterior de igual o similar contenido, y se expone que el recurso va dirigido a la fijación de doctrina sobre el siguiente extremo: " la ausencia de una sanción de nulidad contractual en nuestro ordenamiento como consecuencia, incluso, de una falta de información precontractual en la contratación de instrumentos financieros ", y se invoca el artículo 79 bis LMV en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , en relación con los artículos 1265 y 1266 CC .
ii) Se plantean dos motivos de casación; en el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 79 bis 8 LMV en relación con el artículo 79 bis 7 LMV, y se expone, en lo esencial, que cuando es el cliente el que solicita el producto se excluye el error excusable pues se le presupone el conocimiento de lo solicitado, y la entidad bancaria está liberada de obtener la información sobre los conocimientos y experiencia financiera del cliente; en el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega, en lo esencial, que de la normativa en vigor no cabe extraer que el defecto de información por la entidad financiera suponga una relación automática de causa efecto con la existencia de error en el consentimiento y se citan algunas sentencias de Audiencias Provinciales que apoyarían dicha tesis, añadiéndose que ni siquiera la normativa aplicable establece el nivel de información a suministrar, que, en todo caso, el error debe ser excusable o lo que es lo mismo no imputable a quien lo padece por falta de la diligencia exigible, y que el enjuiciamiento del error sustancial en los contratos ha de hacerse con un criterio restrictivo según deriva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, correspondiendo la carga de su justificación a quien lo alega conforme deriva de las sentencias de las Audiencias Provinciales que también se citan.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución la parte recurrida ha expuesto su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala y el banco recurrente no ha efectuado alegaciones sosteniendo la procedencia de admitir el recurso.
Segundo.- Con el planteamiento de la cuestión sobre la que se solicita que se fije doctrina por esta Sala, sobre la que se argumenta en el motivo segundo de casación, se incurre en la causa de no admisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado sobre el que se solicita que se fije doctrina, pues esta Sala ha fijado doctrina jurisprudencial que opera en contra de la tesis de la recurrente, según se razona a continuación.
Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente como después se verá, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, y ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .
En esas sentencias esta Sala examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial al que se refirió esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , el alcance del deber de información al cliente el antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y los instrumentos que establece la normativa MiFID para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, como es la realización del test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero en la comercialización de un producto financiero complejo como es el swap .
Y a partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, se fijó, tras analizarse la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos:
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El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
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El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .
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La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
De la base fáctica de la sentencia ahora recurrida (en la medida en que confirma la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de primera instancia), que debe ser respetada en el recurso de casación, deriva que la contratación se hizo en el marco de la normativa MiFID, que a la representante de la mercantil demandante no se le hizo el test de idoneidad ni el banco cumplió la normativa relativa al deber de información; añade, además, la sentencia recurrida que los propios documentos redactados unilateralmente por el banco recurrente vician le consentimiento por las constantes referencias en ellos al término cobertura que induce a pensar que el contrato implica una protección del cliente, de forma al menos ambigua que no se aviene con las cláusulas particulares después pactadas, inclusive en la publicidad del producto que induce a confusión sobre el objeto del contrato que se suscribe.
Estos hechos fijados en la sentencia recurrida configuran un supuesto coincidente en lo sustancial a los examinados en las sentencias de esta Sala que han quedado citadas, por lo que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se sitúa en la línea de la doctrina jurisprudencial fijada en ellas aunque su perspectiva de enjuiciamiento no sea exactamente la misma, pero que en definitiva parte de que el incumplimiento de los deberes de información puede incidir en la apreciación del error y directamente en la concurrencia del requisito de su excusabilidad y permite presumir el error cuando como es el caso la entidad bancaria no realizó, siendo preceptivo, el test de idoneidad (hecho que va implícito en la declaración de la sentencia recurrida sobre incumplimiento de la normativa relativa al deber de información, que no ha sido impugnada en el recurso, en la que solo se fija como hecho la realización de un test de conveniencia de resultado, además, no ajustado al perfil del cliente) y en la que se declara que el banco no informó sobre el verdadero riesgo del negocio.
Esto implica que la tesis del banco recurrente -que, aparentemente no es contraria al doctrina de esta Sala- no permita la casación de la sentencia, pues en ella no se ha equiparado de forma automática la falta de información con la existencia de error, con la consecuencia de que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera ( swaps ) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).
Tercero.- El motivo primero de casación plantea una cuestión que nada tiene que ver con la formulación del recurso y sobre el tema respecto al que se solicita que se fije doctrina (que viene configurado por las alegaciones previas y en el motivo segundo del escrito de interposición), pues lo que se plantea en este motivo primero es que el banco no tenía obligación de recabar datos sobre la capacidad y conocimientos del cliente porque hubo una solicitud del producto efectuada por el cliente al banco. La formulación de este motivo es conscientemente ambigua, pues al banco le consta que un impreso de solicitud del producto en el marco de un contrato marco de operaciones financieras no implica que el cliente se haya dirigido al banco solicitando la contratación de ese concreto producto, tanto es así que en la sentencia recurrida (en la medida en que admite la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de primera instancia) se establece que fue la entidad bancaria quien ofertó el producto a la demandante, de manera que en este motivo no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida y aunque el problema jurídico formalmente planteado pudiera eventualmente tener una respuesta favorable a la tesis del la recurrente sería irrelevante para la casación de la sentencia.
De manera que se incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional, dado que la argumentación del motivo se desarrolla al margen de la base fáctica de la sentencia recurrida, lo que provoca una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional sobre un tema jurídico nunca podría llevar a la modificación del fallo, y como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).
Cuarto.- La no-admisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .
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No habiendo efectuado el banco recurrente alegaciones en sostenimiento del recurso tras conferirse el trámite de audiencia previo a esta resolución, y teniendo en consideración que la doctrina fijada por esta Sala que priva de interés casacional al mismo es posterior a la formulación del recurso de casación, no procede efectuar especial declaración sobre la costas del recurso, en aplicación del art. 394.1, último inciso, LEC .
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A. (por sucesión procesal de Caixa DEstalvis del Penedés), contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 2ª, en el rollo de apelación nº 38/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 709/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gerona.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 2ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
