STS, 25 de Marzo de 2015

Con fecha 10 de febrero de 2.012, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, dictó sentencia -aclarada por auto de 10 de mayo de 2012 - cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que estimando la demanda interpuesta D. Nicanor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, S.A. e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A. y MUTUAL MIDAL CYCLOPS, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a MUTUAL MIDAL CYCLOPS a abonar al demandante como entidad directamente responsable una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora anual de 29.723'10 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 21-5-10; y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS como Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Absolviendo a la TGSS y a las empresas UNION NAVAL DE VALENCIA, S.A e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A. de la pretensión en su contra deducida>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El demandante D. Nicanor , nacido el día NUM000 -44, con documento nacional de identidad nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 .- 2º.- D. Nicanor prestó servicios para UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A. hoy denominada INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A., dedicada a la construcción naval, como Oficial 1º desde el 1-9-58 hasta el 1-1-99, fecha en la que causó baja definitiva, por prejubilación, al resultar afectado por un expediente de regulación de empleo.- En dicha fecha la citada mercantil tenía concertada la protección por contingencias profesionales con la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.- En fecha 30-11-1998 UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. sucedió a UNIÓN NAVAL DE LEVANTE S.A. subrogándose en la totalidad de los contratos de sus trabajadores, siendo ésta accionista de aquélla con un 99'99% de sus acciones. El actor no llego a incorporarse a UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A..- UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. se rige por Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOP de 13-IX-2005.- 3º.- Que el actor durante su prestación de servicios en UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A. dedicada a la construcción naval, ha estado expuesto directa e indirectamente en la realización de sus tareas a la inhalación de fibras de asbestos, debido a la manipulación de material con contenido de amianto.- En la actualidad, en sustitución del amianto, se utiliza lana de roca y fibra de vidrio (las que aunque más seguras que el amianto no se ha demostrado su inocuidad y han pasado a ser sospechosas de producir efectos cancerígenos en el sistema respiratorio, según consta respecto de la lana de roca en las Fichas Internacionales de Seguridad Química), substancias que se pueden absorber por inhalación y producen irritación de las vías respiratorias. En el centro de trabajo pueden originarse aerosoles sólidos en forma de polvo (partículas o fibras) o humos (partículas vaporizadas) y aerosoles líquidos, pudiendo afectar tanto a las vías aéreas como al propio pulmón o a su recubrimiento pleural.- Se da por reproducido el Informe Técnico de Evaluación de Riesgos Laborales y Planificación de las Actividades Preventivas y/o correctoras en Unión Naval Valencia S.A, de 1-10-09, así como los Informes Técnicos de Mediciones en la misma y Hojas de vista de la Inspección de Trabajo de dicha empresa, obrantes en el ramo de prueba de la demandada.- 4º.- Que, encontrándose en situación de jubilación, reconocida el día 10-5-04, en fecha 11-12-09 solicitó del INSS prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Iniciado por el INSS expediente de incapacidad permanente por dicha contingencia, el día 17-5-10 se emitió el informe médico de síntesis con las siguientes conclusiones: "Cuadro Clínico: Varón de 66 años incluido en el Programa de Vigilancia de la Salud de los trabajadores expuestos a amianto. NºHªClínica 927861, D. General.- TAC AR de pulmón (21/10/2009): Engrosamiento pleural parietal de ambos lados con imágenes de calcificación y engrosamiento nodular de 10mm en pleura lateral derecha. Engrosamiento apical pleural.- Enfisema centroacinar y subpleural.- Moderado infiltrado reticular en ambas bases con engrosamiento intersticial interlobililar que podría estar en relación con asbestosis inicial. Imágenes nodulares en LM, y LII.- Diagnóstico: J94. Otras afecciones de la pleura: Limitaciones orgánicas y funcionales: Sin datos sobre afectación funcional respiratoria.- Conclusiones: Varón 66 años. Extrabajador de Unión Naval de Levante,., con imágenes radiológicas compatibles con exposición al amianto y sospecha radiológica de posible inicio de enfermedad asbestósica pulmonar, sin más información clínica.- Susceptible de declaración de EP si se confirmara el diagnóstico de asbestosis con el código 4C0105.- Contingencia: No EP".- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- fue emitido el día 21-5-10, consignando los siguientes hechos y conclusiones: Hechos: 1.- El diagnóstico de la enfermedad es "otras afecciones de la pleura": Esta enfermedad no está incluida en el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social. 2.- Según la documentación incorporada al expediente el trabajador desarrolló su profesión en construcción naval desde 1958 hasta 1999, realizando trabajos con exposición al amianto.- Este equipo concluye, que a pesar de que el trabajador ha estado expuesto a una sustancia causante de enfermedad profesional y ejerciendo actividades con riesgo de contraerla, no ha desarrollado una enfermedad profesional que esté incluida en la lista establecida al efecto, a la que hacemos referencia en los hechos y fundamentos de este dictamen propuesta. En consecuencia no se encuentra afecto de incapacidad permanente por enfermedad profesional.- 5º.- La Entidad Gestora por resolución de fecha 28-5-10 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad profesional. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 16-6-10, solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; la que fue desestimada por resolución de 9-07-10.- 6º.- Se ha demostrado que la exposición al amianto puede producir diversas enfermedades pulmonares como son la fibrosis pulmonar o endurecimiento del tejido respiratorio que origina una progresiva disminución de la capacidad pulmonar, el engrosamiento de la pared pleural que recubre a los pulmones en forma de placas, a veces calcificadas, un derrame pleural o acúmulo de líquido en la cavidad pleural que precisa su evacuación y sobre todo el aumento considerable de padecer distintos tipos de cáncer como son los de laringe, gastrointestinales y principalmente los de pulmón y pleura.- El mesotelioma o cáncer pleural tiene un funesto pronóstico y su asociación es casi exclusiva a la exposición ambiental, encontrándose hasta en un 70% esta asociación, llegando a pensar, en el resto, que la exposición ha existido y no se ha detectado. Entre el 5% y el 7% de los trabajadores expuestos a la inhalación de polvo de asbesto desarrollan finalmente un mesotelioma.- El riesgo de aparición de la enfermedad debida al asbesto se incrementa con la exposición acumulada, el tamaño respirable y la biopersistencia de las fibras, y en general se manifiesta después de un período de latencia desde el inicio de la exposición, superior a 20 años.- 7º.- El demandante presenta placas pleurales, fibrosis pleural difusa y fibrosis intersticial difusa en relación con su exposición al amianto. Esta valoración se sustenta en varios estudios radiológicos: -TACAR pulmonar realizado en el Hospital General Universitario de Valencia con fecha 21/10/09: Se aprecia la existencia de algunos ganglios axilares bilaterales inferiores a 15mm de diámetro con centro graso normal conservado. Moderado engrosamiento pleural parietal de ambos lados con pequeñas áreas de calcificación así como engrosamiento nodular de 10mm en pleura lateral derecha. Engrosamiento intersticial interolobulillar que podría estar en relación con cambios de enfermedad inicial secundarios a asbestosis. Presencia de bronquiectasias en ambos hemitorax inferiores. Imagen preudonodular en base derecha con calcificación en su interior de 11mm. Imágenes nodulares de 4 mm en LM, y de 6 mm en LII de localización subpleural.- TACAR torácico del 27/12/10 en el Hospital General Universitario de Valencia: Estudio comparativo con exploración previa de mayo de 2010 persistiendo placas pleurales apicales bilaterales, así como enfisema de predominio en campos superiores y bronquiectasias bibasales sin cambios significativos. Persiste imagen preudonodular en base derecha con calcificaciones e imágenes nodulares milimétricas, alguna de ellas calcificada sin cambios significativos, con un nódulo de nueva aparición en segmento anterior del LSD de 6mm. Con posterioridad a dicho informe ser realiza: TACAR de 29-6-11 en el Hospital General Universitario de Valencia: Mediastino de tamaño normal, sin evidencia de adenopatías de tamaño significativo. Imágenes ganglionares hiliares derechas calcificadas. No adenopatías axilares. Extensas áreas de enfisema centroacinar de predominio de lóbulos superiores. Placas pleurales calcificadas bilaterales. Nódulo calcificado de 11mm en segmento apical de LID sin cambios. Múltiples granulomas calcificados de predomino en LID. Nódulos de 3mm en segmento anterior de LSD y de 7 mm adyacente a cisura en LID, ya conocidos y sin cambios. No derrame pleural. Tractos fibrosos cicatriciales apicales izquierdos; y.- Espirometría forzada el 14-7-11, en el Centro de Especialidades El Grao: que objetiva leve obstrucción del flujo aéreo (FEV1/FVC 55 FEV1 2'31 1(88%) FVC 4'20L (124%) MMEF 0'89 (29%) con un Test broncodilatador negativo.- Las lesiones radiológicas (asbestosis y placas pleurales) que aparecen en las pruebas de imagen realizadas al actor son directamente atribuibles a la exposición al asbesto.- Dado que las enfermedades por asbesto no tienen un tratamiento específico y que en los estudios radiológicos se aprecia una progresión en el tiempo, tiene aconsejado por la Neumóloga Dª Guillerma del Servicio de Neumología del Hospital Universitario LA FE lo siguiente: 1.- Evitar la exposición laboral y ambiental, 2.- Vigilar su evolución y 3.- Prevenir la aparición de nuevas lesiones. Por ello le aconsejan un control evolutivo durante toda su vida y evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias utilizadas habitualmente en los astilleros como las fibras minerales artificiales, como la fibra de vidrio y la lana de roca, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes ..., que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico.- El actor está siendo controlado por los servicios públicos de la Consellería de Sanitat, dentro del programa de prevención de trabajadores expuestos al amianto.- 8º.- Que el salario anual que hubiera percibido el trabajador en el año 2010, de continuar prestando servicios en la empresa, teniendo en cuenta su categoría y el número de horas trabajadas en la empresa sin absentismo, y sin computar los aumentos por años de servicios (antigüedad) desde su baja en la empresa UNL, S.A (solo los que tenía generados a dicha fecha- 13 trienios) hubiera sido el siguiente: Salario ... 12.764'05.- Antigüedad ... 3.179'15 euros.- Incentivos (fijos) .... 7.153'63 euros.- P. Extras ... 4.625'40 euros.- Pluses ... 2.000'87 euros.- Total anual ... 29.723'10 euros.- 9º.- Por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia se dictaron en fecha 27-6-07 y 15-10-08 autos de apertura del juicio oral de procedimiento abreviado 49/07 contra determinadas personas físicas y contra la mercantil Unión Levante, S.A y Unión Naval Valencia, S.A, como responsables civiles subsidiarios y la Compañía de seguros de estas, como responsable civil directa, por 17 delitos contra los Derechos de los trabajadores, 6 delitos de homicidio por imprudencia y 11 delitos de lesiones por imprudencia, relacionados todos ellos con la exposición de los trabajadores afectados al amianto, entre las víctimas de los delitos de lesiones se incluye el demandante.- Iniciado Procedimiento Abreviado seguido, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia, se dictó sentencia condenatoria en fecha 14-9-09 , que obrando en autos se da por reproducida».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2.013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia, de fecha 10 de febrero de 2012 ; y en consecuencia revocamos la sentencia y desestimamos la demanda de D. Nicanor , contra INSS, TGSS, UNION NAVAL DE VALENCIA E INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, Y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Nicanor el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de noviembre de 2013 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2007 ; así como la infracción- de los arts. 124.1 , 136.1 , 137.4 y 138.1 de LGSS .

Por providencia de esta Sala de 13 de junio de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 28 de enero de 2.015, en la misma fecha se suspendió dicho señalamiento, y dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se señaló de nuevo para debatir por la Sala en Pleno el 18 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar

El problema jurídico que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el cese en el trabajo de un empleado que contrajo en la empresa la enfermedad de asbestosis profesional, sin que sus lesiones hayan alcanzado en ningún momento y de manera objetiva el grado incapacitante de total para su profesión habitual, haya de determinar que esa calificación debe ser reconocida años después del cese en el trabajo, una vez jubilado, por el hecho de que en la empresa no se acreditase que en el tiempo en que se llevó a cabo la actividad existiesen puestos de trabajo de su categoría que no estuviesen sujetos a ese riesgo profesional.

De los no combatidos hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, conviene traer aquí para mayor claridad de la exposición que se hará después los más relevantes para la resolución del recurso, en los términos antes planteados:

1. El trabajador demandante nació el NUM000 de 1.944.

2. Prestó servicios para la empresa de construcción naval "Unión Naval de Levante, S.A.", hoy denominada "Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.", como Oficial 1º desde el 1 de septiembre de 1.958 hasta el 1 de enero de 1.999, fecha en la que causó baja definitiva en la empresa por prejubilación, al resultar afectado por un expediente de regulación de empleo.

3. En esa fecha la empresa tenía concertada la protección por contingencias profesionales con la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

4. Durante la referida prestación de servicios y como consecuencia de su actividad profesional, el trabajador estuvo expuesto directa e indirectamente a la inhalación de fibras de asbesto, debido a la manipulación de material con contenido de amianto.

5. Sin que volviese a realizar actividad laboral alguna, el demandante pasó a la situación de jubilación, percibiendo la correspondiente pensión el 10 de mayo de 2.004.

6. Más de diez años después del cese en la empresa, el 11 de diciembre de 2.009, instó del INSS el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional.

7. El 17 de mayo de 2.010 se emitió el informe médico de síntesis, estableciéndose en él la existencia de las siguientes dolencias: "Engrosamiento pleural parietal de ambos lados con imágenes de calcificación y engrosamiento nodular de 10mm en pleura lateral derecha. Engrosamiento apical pleural. Enfisema centroacinar y subpleural. Moderado infiltrado reticular en ambas bases con engrosamiento intersticial interlobililar que podría estar en relación con asbestosis inicial. Imágenes nodulares en LM, y LII."

8. Las limitaciones funcionales apreciadas se establecieron de la siguiente forma: "Varón de 66 años. Extrabajador de Unión Naval de Levante, con imágenes radiológicas compatibles con exposición al amianto y sospecha radiológica de posible inicio de enfermedad asbestósica pulmonar, sin más información clínica. Susceptible de declaración de EP si se confirmara el diagnóstico de asbestosis con el código 4C0105" .

9. El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- fue emitido el día 21 de mayo de 2.010 en el sentido de negar que estuviese afecto a ninguna enfermedad profesional ni grado de incapacidad derivada de la misma, lo que determinó que por resolución del INSS se denegase la pretensión por esa causa.

Agotada la vía previa, planteó el trabajador demanda ante el Juzgado de lo Social que dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2.012 , estimando la demanda y declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, condenando a la Mutua Midat Cyclops al pago de la correspondiente prestación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y absolviendo a la Tesorería y a la empresa de las pretensiones de la demanda.

Recurrida en suplicación por la Mutua y la empresa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia de 21 de noviembre de 2.013 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó los recursos y revocando la sentencia de instancia desestimó la demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones de la misma.

Para llegar a tal decisión, la Sala de suplicación toma como referencia otras sentencias anteriores de la misma, como la de 29 de marzo de 2.011 (recurso 1285/2010 ), en la que se establecía una doctrina para casos semejantes con arreglo a la que habían de analizarse las circunstancias diferentes que pudiesen concurrir en casa caso, de manera que lo determinante para conocer si el trabajador que estuvo años atrás sujeto a una actividad laboral que implicaba la inhalación de polvo con fibras de asbesto debido a la manipulación de amianto, no es que padezca por ello la enfermedad profesional derivada de esa actividad mientras trabajó para la empresa, sino que lo previo y determinante es conocer si realmente las limitaciones funcionales que presenta el trabajador -y no la naturaleza de los padecimientos que las originan-alcanzan la entidad legalmente exigible para la calificación de total para la profesión habitual, para desarrollar un trabajo, una tarea concreta.

Por ello se razona en la sentencia recurrida que, partiendo de esa base, "... el diagnóstico de la enfermedad en sus estadios más leves no tiene por qué ocasionar la invalidez permanente para lo que resulta precisa la limitación funcional que impida la realización del trabajo, lo que trasladado al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del recurso, ya que aunque el actor padezca enfermedad profesional, lo que resulta de la afección pleural diagnosticada y deriva de la exposición directa o indirecta a la inhalación de fibras de asbestos por la manipulación de material con contenido de amianto, durante la relación laboral que mantuvo con la empresa, no se observa limitación funcional que le pudiera inhabilitar para la realización de las tareas propias de la profesión habitual de carpintero..." que era la profesión del trabajador en la sentencia de cuya doctrina se había eco.

En consecuencia, la sentencia recurrida rechaza que, por el simple hecho de padecer una enfermedad profesional, el trabajador que lleva años fuera de la empresa acceda a la incapacidad permanente postulada si la limitación funcional no alcanza la entidad suficiente para completar el requisito legal que exige el artículo 136 LGSS , esto es, que esas dolencias le impidan llevar a cabo las funciones de su profesión habitual.

Se recurre ahora en casación para la unificación de doctrina la referida sentencia por el trabajador demandante, proponiendo dos motivos para ello y denunciando la infracción de los artículos 124.1 , 136.1 , 137.4 y 138.1 LGSS .

Para el primero de esos motivos, referido a la necesidad de que se declare la incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador, derivada de enfermedad profesional cuando de tener que prestar servicios en la empresa, existiría incompatibilidad con el ambiente de trabajo por sensibilidad nociva a determinadas sustancias o agentes existentes en el trabajo, se propone como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana en fecha 13 de noviembre de 2.013, dictada en el recurso 1178/2010 ).

En esa sentencia referencial se resuelve también la misma pretensión de incapacidad permanente total derivada de contingencia profesional en el caso de un trabajador de la misma empresa, supuesto en el que concurrían las circunstancias siguientes:

1. Nació el trabajador el NUM003 de 1.954 y trabajó en la empresa desde el día 29-1-73, incorporándose a la sección de tubos, pasando posteriormente el 30- 7-01 al estamento de "mandos producción" como maestro de taller hasta el 5-12-08 , fecha en la que causó baja definitiva, por prejubilación, al resultar afectado por un expediente de regulación de empleo.

2. Durante su prestación de servicios en las empresas demandadas, dedicadas a la construcción naval, el demandante estuvo expuesto directa e indirectamente en la realización de sus tareas a la inhalación de fibras de asbestos, debido a la manipulación de material con contenido de amianto.

3. El puesto de trabajo de maestro de taller que ocupaba el actor alternaba trabajos de oficina con la comprobación y supervisión de las actividades realizadas por los operarios, incluido el acceso a los barcos en construcción.

4. Encontrándose en situación de prejubilación, el día 27-4-11 solicitó del INSS prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Iniciado por el INSS expediente de incapacidad permanente por dicha contingencia, el día 27-5-11 se emitió el informe médico de síntesis, en el que se decía que se trataba de un "Varón de 56 años con historia laboral de exposición al amianto y signos radiológicos típicos de dicha exposición en forma de placas pleurales, sin afectación de las pruebas funcionales respiratorias. No se aprecian en las pruebas de imagen lesiones sugestivas de afectación parenquimatosa por dicha sustancia. Situación clínica actual no catalogada como EP dentro del listado establecido en el RD 1299/2006, al no causar restricción respiratoria ni cardiaca".

5. Le fue denegada la incapacidad postulada por cuanto que las lesiones no tenía entidad suficiente para alcanzar la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Desde esa situación de hecho, la sentencia de contraste confirma la decisión de instancia que había reconocido la incapacidad y contingencia postuladas y rechaza los recursos de suplicación formulados razonando que "...cuando nos hallamos ante una enfermedad profesional, el agravamiento de la misma que necesariamente se producirá si se mantiene expuesto a las condiciones habituales del trabajo (en nuestro caso contacto con el amianto, que contraindica la exposición al mismo y a los componentes de lana de roca y fibra de vidrio), determina la necesidad de "apartamiento" de la profesión habitual ejercida como primera medida de prevención a fin de evitar un agravamiento de dicha enfermedad que puede desembocar en otra peor, como una tuberculosis o, incluso, un cáncer de pulmón, habiéndose pronunciado en este mismo sentido la Sala en sentencia de 17 de mayo de 2004, recurso núm. 372/04 , tal y como también indicábamos en sentencia recaída en el recurso 3592-07. De ahí que aunque se pudiera entender que de la sentencia de 31 de marzo de 2009 , se desprendiera otro criterio, el mismo debe quedar abandonado por las razones antes señaladas, teniendo en cuenta a .mayor abundamiento lo argumentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001 respecto a la falta de prueba de la existencia en la empresa de otros puestos de trabajo, de la categoría profesional del actor, que permitieran desarrollar su actividad profesional, sin e

exposición al amianto, a la lana de roca o a la fibra de vidrio".

A lo que añade la sentencia de contraste que "...cierto que esta Sala, por ejemplo en la sentencia invocada en el recurso de la Entidad Gestora y en la recaída en el recurso 1177/2013 , ha tenido en cuenta para denegar una prestación como la que fue objeto del proceso donde recayó la sentencia ahora impugnada el carácter leve de las limitaciones padecidas por el momento y la prestación o no de servicios en la empresa donde se había originado la enfermedad, criterio que consideramos no se acomoda a lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de junio de 2001 y de 23 de abril de 2012 . En nuestro caso el actor también tenía contraindicada la exposición al amianto y a las fibras mencionadas en el hecho probado séptimo, circunstancia que impone la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual como directamente se deduce de la doctrina jurisprudencial de referencia, debiendo subrayarse que la prestación de servicios no es un requisito en orden a tener derecho a las prestaciones de incapacidad permanente tal y como directamente se deduce de lo dispuesto en los artículos124.1 , 136.1 y 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social ."

En resumen, para la sentencia de contraste resulta irrelevante que el trabajador ya no preste servicios en la empresa desde hace años, ni que en realidad las lesiones resultantes y derivadas de la exposición al amianto no tengan entidad suficiente para integrar de manera objetiva o aislada la calificación legal de total para la profesión habitual, porque esa calificación se habría de producir de forma casi automática remontándose de manera ficticia al momento en que se lleva a cabo la actividad y existir la contraindicación de llevar a cabo funciones de su categoría en la empresa, por riesgo de exposición a sustancias nocivas para la enfermedad que porta el trabajador -aunque en intensidad insuficiente para la calificación de incapacidad total-- originada precisamente por el contacto con esas sustancias u otras que las han sustituido, como otras fibras minerales artificiales.

En relación con éste primer motivo las partes recurridas y el Ministerio Fiscal niegan de manera decidida que en el escrito de recurso se cumplan los requisitos que exigen para su correcta formulación los artículos 224.1 y 224.2 LRJS .

Ciertamente que resulta mejorable la parca relación precisa y circunstanciada de la contradicción que se lleva a cabo en el escrito del recurso, pero la realidad es que las formalidades exigidas por la norma no se pueden desvincular por la Sala a la hora de resolver la controversia del propio alcance del problema jurídico cuya solución se nos propone y que se nos plantea en el mismo de forma clara y evidente, de manera que en el presente caso hay que entender que esa relación es suficiente, precisamente porque son las dos sentencias comparadas las que contienen supuestos de hecho muy similares y lo que se discute en realidad es, desde hechos semejantes, la solución que haya de darse a tales problemas. A éstos efectos y con esa perspectiva entendemos que resulta por tanto bastante esa relación que de forma un tanto exigua se lleva a cabo en el recurso.

Por eso, y del mismo modo, la austera justificación de las infracciones legales que el recurrente denuncia y lleva a cabo en su escrito de recurso, ha de valorarse también como suficiente, aunque justo en el límite de lo admisible, teniendo en cuenta que en el puro ámbito del problema jurídico, éste se nos plantea con perfiles no complejos, suficientemente descritos y razonados a lo largo del escrito de recurso.

A continuación, resolver el problema de contradicción entre las sentencias recurrida y de contraste resulta algo más sencillo. Ya sabemos que el artículo 219 LRJS exige esa identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas a efectos de que esta Sala pueda llevar a cabo su función unificadora de la doctrina, señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

Cierto es que en los casos de valoración de incapacidades, la propia naturaleza del proceso intelectual y jurídico que comporta ese juicio de encuadramiento de la incapacidad en relación con un trabajo concreto, impide casi siempre que se pueda construir una jurisprudencia unificada, porque las condiciones personales, profesionales y médicas de las situaciones comparadas difícilmente pueden ser suficientemente homogéneas, sustancialmente iguales.

Pero hoy nos encontramos con una situación distinta. No se trata realmente de comparar las limitaciones funcionales de los trabajadores que en cada caso accedieron a la suplicación en uno y otro supuesto. En ambos casos y desde un punto de vista estrictamente médico, ninguno de los demandantes podría acceder al grado de incapacidad postulado. Pero ocurre que para resolver el problema que abordan las sentencias comparadas, partiendo de ese hecho, en la recurrida se entiende que es relevantemente previo saber si la situación médico-funcional del trabajador como premisa indispensable y básica resulta acreedora de la prestación que postula.

Por el contrario, en la sentencia de contraste aunque también se parte de una situación en la que el trabajador tiene una enfermedad profesional no grave ni limitante en sentido técnico-jurídico, contraída por contacto con sustancias vinculadas con el asbesto, se lleva a cabo una interpretación en virtud de la que, a través de una especie de "puente" que se remonta hasta el tiempo de la prestación de servicios como si esos años de inactividad no hubieran existido, se considera que la imposibilidad --puramente teórica-- de que el trabajador se reincorpore a un puesto de trabajo exento de riesgos referidos a la aspiración de partículas nocivas, aunque ya no sean de asbestos, determina la necesidad de entender que está incapacitado de manera total para su profesión habitual.

Y en esa manera planteado el asunto es manifiesto que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales en ese específico ámbito y dimensión del problema, los razonamientos jurídicos, las soluciones de las sentencias comparadas para resolverlo son totalmente contrapuestas y exigen que ésta Sala lleve a cabo su función unificadora de la doctrina, señalando aquélla que resulte ajustada a derecho, de conformidad con lo que se establece en el artículo 219 LRJS .

Desde los planeamientos generales que hasta ahora se han llevado a cabo, hemos de anticipar desde ahora que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida.

En primer término tal vez convenga recordar que de conformidad con reiterada jurisprudencia de ésta Sala contenida en sentencias como las de 5 de noviembre de 2.009 (recurso 3671/2008 ) y 26 de abril de 2.010 (recurso 2254/2009 ), entre otras muchas, la interpretación del artículo 138.1 de la LGSS permite entender que en los supuestos de enfermedad profesional cabe acceder a las correspondientes prestaciones desde la situación de jubilación, como trato especialmente protegido a tales contingencias. En sentido contrario, resulta desde el punto de vista legal perfectamente lícito que un trabajador que ha pasado a la situación de jubilación inste después el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de la contingencia profesional.

A continuación diremos también que son muchas las sentencias de la Sala que, desde la de veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos, dictada en Interés de Ley, y otras posteriores como las de 16 de diciembre de 1.991 (recurso 330/1991) y la que cita el recurrente para el segundo motivo del recurso, la de 18/01/2007 dictada en el recurso 2827/2005, entre otras muchas, en las que se viene a sostener que, en esencia, "... la enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión ... " de manera que lo que se deduce de esa doctrina claramente es que la profesión, categoría y puesto de trabajo que se han de tener en cuenta a estos efectos, no son aquéllos que el interesado hubiese ostentado y ocupado en los últimos tiempos en que prestó servicios para una u otra empresa, sino los propios del último trabajo con riesgo pulvígeno desarrollado por el trabajador.

Entonces, el tercer paso que hemos de dar para resolver el recurso que hoy se nos plantea tiene que partir por fuerza de la misma certeza con la que arranca la sentencia recurrida, esto es, que una pretensión de incapacidad permanente total necesita de la evidencia de unas limitaciones funcionales en el trabajador que le impidan llevar a cabo las funciones correspondientes a su actividad profesional en la empresa ( artículo 136.1 LGSS ) que --de lo que hemos dicho se desprende-- será aquella que el trabajador tuvo cuando adquirió la enfermedad profesional en el grado que fuese. En el presente caso ya se ha visto que no se discute que la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante no alcanzan ese grado incapacitante, sino que lo que se pretende es la construcción de una especie de paréntesis, de parálisis o interrupción temporal que abarque más de diez años en los que el demandante estuvo jubilado, de manera que su situación se valore como si hubiera cesado en el trabajo inmediatamente antes de la petición de incapacidad, para concluir en su razonamiento que si en la empresa no hay puesto de trabajo para él sin riesgo pulvígeno, eso ha de equivaler a una incapacidad permanente total.

Pero el razonamiento -que se sostuvo en una sentencia de ésta Sala de fecha 11 de junio de 2.001 (recurso 4570/2001 )- de mantenerse hoy esa doctrina sólo sería eventualmente aplicable (partiendo siempre de que las limitaciones no alcanzan el grado de incapacidad postulado) cuando existiese un supuesto semejante al allí resuelto, en el que existía una continuidad entre el trabajo y la incapacidad temporal postulada y no objetivada, unido todo ello a la inexistencia de puestos de trabajo en la empresa sin riesgo para el agravamiento de la enfermedad profesional incipiente, supuesto que precisamente fue el que se resolvió en aquélla citada sentencia de la Sala tratando de evitar una situación de desprotección.

Tal doctrina jurisprudencial entonces no cabe aplicarla en otros supuestos como el presente, en la que no existe situación alguna de desprotección porque el demandante percibe una pensión de jubilación desde hace años, y en la que además existe la certeza indiscutida de que no se identifica la situación médico- funcional del trabajador con el grado de incapacidad que la norma antes citada exige para que sea aplicable la calificación de total para la profesión habitual, sin que sea posible retrotraer la situación diez años atrás para entender que se produce una imposibilidad de trabajo en algunos de los puestos de la empresa exentos de riesgo sobre la alegación de que no se ha acreditado tal cosa por la demandada, por cuanto que de ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia, ni de la jurisprudencia de ésta Sala -como se ha visto-- cabe extraer tal conclusión, y aún sería más evidente ese desenfoque del planteamiento en casos en los que, por ejemplo, la empresa hubiese desaparecido o cambiado radicalmente de actividad.

En consecuencia, se desprende de lo razonado anteriormente, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, que el primer motivo de los dos que contiene el recurso ha de desestimarse, lo que hace totalmente innecesario examinar el segundo, subsidiario del anterior, referido a la profesión que haya de tenerse en cuenta para valorar la situación incapacitante en las enfermedades profesionales, tal y como aparece razonado en el fundamento anterior y teniendo en cuenta que no se discute que la analizada ha de ser la profesión del trabajador durante el tiempo en que adquirió la enfermedad valorada en su alcance incapacitante. En consecuencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado ha de ser desestimado en su totalidad, confirmándose la sentencia recurrida en todos sus extremos porque en modo alguno cometió las infracciones jurídicas que se denuncian en el recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.