STS, 12 de Mayo de 2015

La sentencia recurrida de fecha 7 de mayo de 2012 contiene parte dispositiva del siguiente tenor: << PRIMERO .- Estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo a elevar el valor de la Superficie expropiada: finca 65 : 21057,97 m2 x 2,24 €/m2. = 47169,85. Superficie expropiada finca 81 :18149 m2 x 224 €m2 = 40653,76. Totalizan ambas fincas 87.823,61€ mas el 5% premio de afección 4391,18 = € TOTAL JUSTIPRECIO: 92.2114,79. € que habrán de ser abonados por la Administración expropiante a la parte actora, así como sus intereses legales correspondientes. SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal "KFC MARBELLA, S.A." presentó escrito ante la Sala de instancia preparando recurso de casación contra dicha sentencia. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de "KFC MARBELLA, S.A." se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando en su escrito los motivos siguientes:

Primero.- Por la vía casacional que se autoriza en el artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la Sala de instancia ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con vulneración del artículo 24 de la Constitución que lo consagra, al no haberse practicado la prueba pericial en la forma propuesta por la recurrente.

Segundo.- Conforme se autoriza en el artículo 88.1º.d) de la mencionada Ley Jurisdiccional , se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 218 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 24 y 120 de la Constitución , al incurrir en falta de motivación de la sentencia recurrida por ausencia de valoración de la prueba pericial practicada.

Tercero.- Por la misma vía casacional que el anterior, se denuncia la infracción de los artículos 19 , 25 , 26 y 36 y 27 Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre Régimen del Suela y Valoraciones, y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la doctrina sobre los sistemas generales que sirven para crear ciudad, conforme a la cual, a los solo efectos de su valoración, los terrenos no urbanizables, cuando tengan por finalidad la construcción de tales instalaciones, se consideraran como si se tratase de suelo urbanizable, habiendo existido una valoración ilógica a irracional de la prueba practicada por cuanto de ella ha de concluirse que verdaderamente la obra de autos constituye un sistema general de la estructura general del territorio.

Cuarto.- Por la misma vía casacional que los anteriores del artículo 88.1º.d) de nuestra Ley Procesal , se denuncia la infracción del artículo 348 LEC al valorarse las pruebas periciales admitidas de manera arbitraria e irrazonable en cuanto a la valoración del suelo como urbanizable.

Quinto.- Finalmente en el último motivo, también al amparo de lo autorizado en el Artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 26 de la mencionada Ley de Valoraciones de 1998 , y de la jurisprudencia, en cuanto a la aplicación del método aplicable en la valoración del suelo expropiado, porque se considera que la Sala de instancia debió seguir el método comparativo y no a un método discrecional, en contra de lo fijado en las periciales judiciales.

Se termina suplicando a la Sala que "... se dicte sentencia, anulándola, con estimación del recurso de casación y, por ende, el motivo primero se declare haber lugar a retrotraer las actuaciones al momento de que se requiera al perito judicial para completar la prueba pericial o, subsidiariamente, con estimación de los motivos segundo y tercero se declare que el suelo objeto de expropiación es un Sistema General de Espacios Libres (Urbanizable) y que su valor del suelo es de 1.008.736,7 €, más 615.307,23 € como valor de arbolado, más el 5 por 100 de premio de afección o subsidiariamente, con estimación de los motivos cuarto y quinto, en la consideración de Suelo No Urbanizable se valore el suelo y vuelo en la cantidad de 9 €/m2suelo, más el 5 por 100 de premio de afección que se fundamenta en la prueba pericial judicial de Ingeniero Técnico Agrícola."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por Auto de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2013 , se emplazó a la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga y al Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición, lo que realizó el Ayuntamiento de Málaga, oponiéndose al recurso de casación y por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito en el que manifiesta que se abstiene de formular oposición.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 5 de mayo de 2.015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala

Se interpone el presente recurso por la mercantil "KFC MARBELLA, S.A." contra sentencia de fecha 7 de mayo de 2012, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso número 947/04 , que había sido promovido por la mencionada sociedad en impugnación del acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga, adoptado en sesión de 30 de abril de 2004 (expediente 61/2004), por el que se fijaba en la cantidad de 49.321,28 €, el justiprecio de dos fincas de su propiedad (designadas con los números 65 y 81 del plano parcelario), que le habían sido expropiadas por el Ayuntamiento de Málaga para la ejecución del proyecto de restauración hidrológica del río Guadalmedina.

Conforme a lo razonado en el referido acuerdo, atendiendo a las condiciones que se dice concurrían en las dos fincas, se concluye en que procedía valorar el suelo a razón de 1,30 €/m2, en el supuesto de frutal secano, y de 1,08 €/m2, en el caso de erial, todo ello conforme a lo que resultaba de las estadísticas agrícolas sobre encuestas de precios de tierras elaborada por el Ministerio de Agricultura. Con ello se rechazaba la petición de la expropiada en su hoja de aprecio, que consideraba que los terrenos debían valorarse en la cantidad de 4.011.794,05 €, al estimar que, a los efectos de su valoración, debían considerarse como suelo urbanizable o, en su caso, como no urbanizables pero con expectativas urbanísticas y en la cantidad alternativa de 1.436.695,16 €.

Recurrido el mencionado acuerdo de valoración por la expropiada, la sentencia de instancia estima en parte el recurso y fija los justiprecios, en relación con la finca número 65, en 47.169,85 €, y para la finca 81, en la cantidad de 40.653,76 €, es decir, en el total de 92.214,79 €, incluido el premio de afección. Las razones que llevaron a la Sala de instancia a esa decisión es que, partiendo de la presunción de veracidad y acierto de los acuerdos de valoración -fundamento segundo-, se considera que los terrenos habrían de valorarse de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Valoraciones de 1998 , puesto que dicha valoración debía referirse al año 2003, es decir, con vigencia del Plan General de Ordenación Urbana de 1997, que clasificaba los terrenos como no urbanizables, integrados en el SG-CH1; de donde concluía la defensa de la recurrente en la instancia que los terrenos debían valorarse como urbanizables, por aplicación de la consolidada doctrina jurisprudencial de los sistemas generales, de la que se hace un examen concreto en el fundamento tercero, para concluir en el fundamento cuarto, que en el presente supuesto no resultaba aplicable la mencionada jurisprudencia, por considerar "que la obra que se trata no forma parte de la infraestructura de la ciudad sino que integra instalaciones provenientes del Plan Hidrológico Nacional". A la vista de esa conclusión se considera por la Sala de instancia -fundamento quinto- que los terrenos han de valorarse conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Valoraciones para el suelo no urbanizable, en concreto, por el método de comparación de fincas similares, o, en su defecto, por el método de capitalización de rentas. A la vista de esa normativa, concluye la Sala -fundamento sexto-, en rechazar la propuesta que se hacía por el perito de designación judicial, porque dicha propuesta, "si bien se aparece sustentada en aquel criterio comparativo, no lo refiere a fincas que puedan considerarse «análogas» a la afectada por la expropiación, sino que, de forma diferente, toma en consideración suelos situados en diversos extremos próximos a la ciudad, no necesariamente cercanos al considerado, a cuyos valores aplica lo que denomina criterios de homogeneización, que alcanzaría la cantidad de 9 € metro cuadrado...". Y a la vista de ese rechazo de la propuesta del perito, se afirma que "la propia actora solicita de forma subsidiaria se aplique la valoración efectuada en sentencia que se aporta en la que se valora a 3 € el metro cuadrado, además de la (a)portada, esta Sala respecto de la misma expropiación ha aplicado valoraciones de dichos terrenos ascendentes a 2,91 €/m2 en los autos 740/04 así como 1,47 euros/m2 en los autos 929/04, por lo que no resulta desproporcionado aplicar la media resultante 2,24 € el metro cuadrado". Como conclusión, de la aplicación del mencionado valor unitario para los terrenos de las dos fincas, se determina que el justiprecio debía fijarse en la ya mencionada cantidad de 92.214,79 €, incluido el premio de afección.

A la vista de la decisión de instancia y los fundamentos de la sentencia, se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en cinco motivos; los dos primeros por la vía casacional del "error in procedendo" del artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por los que se denuncia, en el motivo primero, que la sentencia incurre en infracción de las normas reguladoras de la prueba, en cuanto a la ampliación de la prueba pericial practicada en autos, estimándose que se vulnera el artículo 24 de la Constitución ; en el motivo segundo, se denuncia que la sentencia incurre en falta de motivación, con infracción de los artículos 209.3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 24.1 º y 120.3º de la Constitución . Los restantes motivos se acoge a la vía casacional del "error in iudicando" del párrafo d) del mencionado precepto, denunciándose que se vulneran, en el motivo tercero, los artículos 19 , 25 , 26 y 36 del Reglamento de Planeamiento y del artículo 27 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , así como de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la delimitación de los sistemas generales que sirven para crear ciudad, que permite valorar el suelo no urbanizable, a los solos efectos de valoración, como urbanizable; en el motivo cuarto, infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución , así como de la jurisprudencia que los interpreta, al considerara que se hace en la sentencia una valoración arbitraria de la prueba; y en el quinto y último motivo se denuncia infracción del artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa y del artículo 26 de la antes mencionada Ley de Valoraciones de 1998 .

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que, con carácter preferente, se estime el motivo primero, se case la sentencia recurrida y se ordene la retroacción de las actuaciones para se pueda practicar la prueba indebidamente omitidas o, en su defecto, estimándose cualquiera de los restantes motivos, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en que, o bien se considere a efectos de valoración el suelo como urbanizable por aplicación de la doctrina de los sistemas generales o, en su caso, se valoren las fincas en las cantidades que se señalan al suelo y al vuelo apreciando la existencia de expectativas urbanísticas.

Han comparecido en este recurso el Abogado del Estado, que se abstiene de formular oposición, y el Ayuntamiento de Málaga, que suplica la desestimación del motivo.

Razones de lógica procesal obligan a examinar con carácter preferente el motivo primero que, en su caso, comportaría la retroacción del procedimiento a la instancia para la práctica de las diligencias en que se funda; que es lo suplicado con carácter principal por la parte recurrente y, por tanto, haría innecesario el examen de los restantes motivos.

Como ya se dijo, lo que se cuestiona en el motivo, por la vía del "error in procedendo", es que se han vulnerado las normas procesales que rigen la práctica de la prueba pericial y que, con ello, se le ha ocasionado indefensión. En concreto, que se había propuesto en tiempo oportuno la práctica de dos pruebas periciales, una a emitir por arquitecto y otra por ingeniero técnico agrícola, para que, entre otros extremos, se acreditase la superficie concreta de las dos fincas expropiadas, con expresa indicación, en el segundo de los técnicos, de que, auxiliándose el perito de un ingeniero técnico topográfico, se acreditara la cabida de las fincas, cuestión que había suscitado polémica desde la previa vía administrativa. Pues bien, en relación con dicha prueba, en la pericial de arquitecto se declara (página 6 del informe) que sobre la superficie real expropiada "la pregunta es más de topógrafo que de arquitecto, por lo que nos abstenemos de contestar por carecer de datos suficientes."

Por lo que se refiere a la pericial del ingeniero agrícola, habiéndose guardado silencio en el informe sobre el tema de la medición de las fincas, ya en trámite de aclaración se requirió al técnico para que se procediera a la práctica de dicha comprobación.

Debe constatarse que en la proposición de la prueba se requería al perito para que informase "sobre la superficie real de las fincas (finca nº 65 y nº 81) teniendo en cuenta si es procedente o no los descuentos por Dominio Público Hidráulico restados en la medicación municipal, así como si existe o no solape con fincas colindantes." Pese a ello el técnico en su informe parte, sin mayor fundamento, de las superficies de las fincas conforme a lo que había señalado el "órgano expropiante" ; es decir, 21.057,97 m2 para la finca 65, y 18.149,20 m2 para la finca 81. Pese a ello no se hizo referencia concreta en el informe a la cuestión sobre la superficie, por lo que en el trámite de aclaraciones se puso de manifiesto al perito la ausencia de respuesta a esa cuestión, a lo que se contesta que el perito se había puesto en comunicación con "algún estudio topográfico para solicitar presupuesto" , y que si lo aceptaba la parte proponente de la prueba -que así lo había propuesto en la solicitud de prueba- se procedería a la ampliación de la pericial, sin embargo, nada consta que se hiciera a continuación. Esa ausencia se denuncia en conclusiones y, contra la providencia señalando votación y fallo, se interpone recurso de reposición, poniendo de manifiesto la ausencia de práctica de la ampliación de la pericial, recurso que se admite a trámite, dándose traslado a la parte contraria que se opone al mismo haciendo. No obstante lo anterior, en fecha 6 de febrero de 2012, se dicta providencia ordenando pasar las actuaciones al ponente para que resuelva, dictándose la sentencia que ahora se revisa. Tras la notificación de la sentencia se pide que se complete la misma, siendo rechazada dicha petición.

Se ha querido exponer detalladamente las actuaciones que constan en las autos para constatar que, en efecto y como se afirma en el motivo, la recurrente propuso en tiempo y forma prueba pericial a los efectos de acreditar una de los hechos que ya había suscitado una profunda polémica desde el inicio del procedimiento de expropiación, es decir, la concreta superficie que tenían las dos fincas objeto de expropiación. Y a esos efectos, y conforme se anunció en la misma demanda de la expropiada, se propusieron dos pruebas pericial, como ya hemos visto, no obstante lo cual ninguno de los dos técnicos, ambos de designación judicial, determina la superficie de las fincas, pese a haber aceptado la práctica de la prueba conforme a la propuesta que se había hecho por la misma parte recurrente. Incluso, como ya se ha dicho, el perito agrónomo, en el trámite de aclaraciones del informe, se compromete y la Sala acepta implícitamente al no denegar la propuesta del perito, que procedería a la determinación de la superficie de las fincas mediante la ayuda de otro técnico topógrafo. Sin embargo, nada se hizo y la prueba quedó se practicarse y sin determinarse las superficies que, a juicio de los peritos, tenían las fincas.

Señalemos también por otra parte que, conforme se viene aduciendo por la defensa de la expropiada desde el inicio del expediente, la superficie de las fincas adquiere una especial trascendencia, porque, habiéndose calculado en todos los informes de valoración el justiprecio en función de valores unitarios por cada metro cuadrado, sólo constando la concreta superficie de las fincas podrá determinarse el concreto justiprecio. Y eso es lo que se hace tanto en el acuerdo impugnado como en la sentencia, pero partiendo siempre de la que se reflejaba en el expediente por la Administración expropiante, y que había cuestionado en todo momento la expropiada.

De lo antes señalado ha de concluirse que la diligencia de prueba que se ha omitido, pese a su inicial admisión y declaración de pertinencia, ha impedido a la recurrente de aportar al proceso un hecho esencial para el éxito, al menos en parte, de su pretensión. En suma, que se le ha ocasionado una evidente indefensión, porque la relevancia del hecho cuestionado es de indudable relevancia para la decisión del proceso.

Partiendo de lo expuesto es importante señalar que, conforme a la regulación que se contienen en los artículos 88 y 93 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para que proceda el recurso de casación por quebrantamiento de formas, han de concurrir ( sentencia de 29 de marzo de 2012, recurso de casación 4119/2009 ), en primer lugar, que exista un vicio procesal omitiéndose normas esenciales del procedimiento; segundo, que dicho vicio procesal cause indefensión a la parte que la aduce; y, en tercer lugar, que habiendo habido oportunidad de pedir la subsanación del defecto procesal en la instancia, se haya solicitado mediante la interposición de los correspondientes recurso.

Pues bien, en el presente caso, concurren tales presupuestos, como ya se ha dicho anteriormente, porque la falta de práctica de la prueba es evidente que ha ocasionado indefensión a la recurrente que, además de lo ya señalado, se ve agravada por el hecho de que las pruebas periciales fueron admitidas para su práctica en la forma solicitada, es decir, con inclusión de acreditar la concreta superficie de las fincas. De otra parte, la misma parte ahora recurrente ha realizado todas las opciones procesales para subsanar en la instancia dicha omisión, sin que ello haya sido posible.

Por las razones expuestas, procede la estimación del motivo primero y, conforme a lo que se dispone en el artículo 95.2º.c) de nuestra Ley Procesal , ordenar la retroacción de las actuaciones al momento en que se omitió el defecto formulado, es decir, al periodo probatorio, para que el perito designado para evacuar la pericial por Ingeniero agrónomo, amplíe el informe en la forma y condiciones en que se comprometió durante la práctica de la prueba, y se continúe el procedimiento hasta dictar nueva sentencia con libertad de criterio.

La estimación del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , que no procede hacer concreta imposición de costas y, ordenándose la retroacción de las actuaciones practicadas en la instancia, conforme a lo establecido en el mencionado precepto, tampoco procede hacer expresa declaración sobre las costas de la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.