ATS 612/2015, 23 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 60/2014 dimanante de las Diligencias Previas 253/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mollet del Vallés, se dictó sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2014 , en la que se condena a Rodrigo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, a las penas de: un año de prisión, con privación del derecho al ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, por el delito continuado de apropiación indebida y a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con privación del derecho al ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular.

Se condena a Rodrigo al pago de las costas procesales causadas con inclusión en las mismas de las devengadas por la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, Rodrigo indemnizará a las sociedades perjudicadas, en la cantidad total de 74.037,97 € por el perjuicio económico sufrido, de los cuales 33.996,90 € corresponden a la sociedad Recambios y Accesorios Gaudí, S.L. y 40.041,07 € a la mercantil Lumarauto, S.L., con los intereses legales ejecutorios del art. 576 LEC .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Rodrigo , a través del Procurador D. Francisco Toll Musteros, articulado en cinco motivos: dos por infracción de ley, uno por infracción de precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba y uno por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, constando como parte recurrida la acusación particular ejercida por Recambios y Accesorios Gaudí, S.L. y Lumarauto, S.L., a través del Procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz Cuellar.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 y 250.5 del CP así como de los arts. 390.2 y 392.1 del CP .

1. Según el recurrente, los hechos objeto de este procedimiento no pueden calificarse jurídicamente como delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil.

2. De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS nº 297/2009, de 20 de Marzo ; nº 952/2008, de 30 de Diciembre ; nº 924/2008, de 22 de Diciembre ; o nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

   Hemos declarado que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

   2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

   3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

   4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento ( STS 7-12-2000 ).

   En relación a la falsedad solo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales del documento y no cuando versa sobre extremos inocuos, tangenciales e intrascendentes, de tal manera que lo verdaderamente fundamental se mantenga intacto y a resguardo de cualquier maniobra falsaria. Se ataca a la fe pública y en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS de 13 de septiembre de 2002 ).

   En lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos, intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probado, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento, siendo lo importante que aquella "mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales, y no inanes, inocuos o intrascendentes, según un criterio más cualitativo que cuantitativo.

3. En el caso que nos ocupa el recurrente no respeta el factum, en el que se viene a describir que trabajaba como dependiente de la empresa de Recambios y Accesorios Gaudí, S.L. y tenía como función en la misma, efectuar y tramitar los abonos de devoluciones de material a talleres y otros clientes, tanto de esta mercantil como de Lumarauto, S.L. Desde enero de 2011 a abril de 2012, aprovechando el cargo que ocupaba, confeccionó 712 documentos de abono de devolución de material por parte de clientes particulares, plasmando en cada documento el correspondiente recibo y albarán, sin que en realidad dichos abonos por devolución de material se produjeran, consiguiendo mediante estas operaciones obtener y hacer suyos de la caja registradora, un total de 74.037,97 euros; de los cuales 33.996,90 euros correspondían a la mercantil Recambios y Accesorios Gaudí, S.L. y 40.041,07 correspondían a la mercantil Lumarauto, S.L.

   Los hechos descritos constituyen un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, ya que el acusado era el encargado de administrar las devoluciones del material que se hacía a las empresas y a su vez abonar el pago de los mismos. Por ello era el encargado de gestionar y custodiar la caja registradora. Pues bien, tras la confección de 712 abonos que no correspondían a una devolución real, iba detrayendo cada cantidad plasmada en cada abono en su propio beneficio, hasta conseguir apropiarse de un total de 74.037,07 euros.

   Del mismo modo, queda también descrito perfectamente en los hechos, la comisión del delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya que el acusado confecciona 712 documentos llamados "abonos", en los que hacía constar devoluciones de baterías de vehículos por clientes particulares que realmente no habían tenido lugar.

   Por tanto, se cumplen cada uno de los elementos de los dos tipos mencionados y la calificación jurídica de los hechos es correcta.

   El motivo se debe inadmitir al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 21.2 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de drogadicción porque en el momento de los hechos era adicto a la cocaína y al alcohol.

2. Conocida y reiterada es la Jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar. Así se ha considerado que efectivamente la drogadicción puede eximir de responsabilidad criminal bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la droga en cuestión, que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

   Para que opere la drogadicción como eximente incompleta se precisa, según esta misma doctrina, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

   También puede la drogadicción reflejarse en la aplicación de la atenuante el artículo 21.2 del Código Penal cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, y debido a una intoxicación o al síndrome de abstinencia, se produzca una alteración de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto; además, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de conducir a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

   Como se refleja en la sentencia dictada (Fundamento Jurídico Tercero), no existe prueba que permita concluir que el acusado tenía afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas como consecuencia del consumo de tóxicos. Los hechos ocurrieron entre el 3-1-2011 y el 12-4-2012, sin que se haya presentado prueba alguna que acredite la situación psicofísica del acusado en ese periodo de tiempo. La documental y testifical presentada sobre el tratamiento que siguió, es posterior al periodo en que ocurrieron los hechos. Aún así, con base en toda la documentación aportada, el médico forense elaboró un informe (folio 778 a 781) en el que no se hace constar si en la fecha de los hechos tenía alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas ni el control de impulsos en relación a estos hechos. Por tanto, la prueba de la supuesta adicción es difusa e insuficiente y la Sala de instancia, de forma correcta, no aprecia la citada atenuante.

   En definitiva, ha de inadmitirse el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el quinto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM .

1. Pese a que el recurrente interpone dos motivos de contenido dispar, en ambos alega que no existe prueba de cargo suficiente que acredite que se apropió de las cantidades que constan en los hechos probados. No existe una base documental que acredite la relación de productos que fueron vendidos y no devueltos por los clientes, que serían sobre los que confeccionó el falso abono de devolución. Los dos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución , se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ( art. 120.1 y 2 CE ); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional ( arts. 117.3 CE y 741 LECrim ); y, e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia ( art. 120.3 CE ). ( STS 11-6-97 ).

3. En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha quedado probado que el acusado se apropió de 74.037,07 euros, a través de la confección de 712 abonos, que venían a simular la devolución de un producto de las empresas para las que trabajaba de dependiente y en las que tenía acceso único a la caja registradora.

Los elementos probatorios en los que se ha basado el Tribunal de instancia vienen recogidos en el Fundamento de Derecho Primero y son los siguientes:

- La declaración del acusado en el acto de juicio, en la que reconoció que trabajaba para ambas empresas y que entre sus labores estaba hacer abonos por material devuelto por clientes, pero que no era el único trabajador que lo hacía y que otros tenían también acceso a la caja.

- La declaración del testigo Segundo , representante legal de las dos empresas perjudicadas, quien manifestó en el acto de juicio que el acusado tenía su plena confianza y muestra de ello es que éste tenía las llaves de la empresa y de la caja registradora de cobro en efectivo. Los abonos llevaban un código del trabajador de la empresa y los abonos por devoluciones a clientes eran irreales por el producto, la frecuencia con la que se hicieron y la hora en la que se efectuaron los abonos.

- La declaración del testigo Amador y Bartolomé , trabajadores de la empresa Recambios y Accesorios Gaudí, S.L., quienes declararon en el plenario que el acusado era el encargado de los abonos por devoluciones a clientes habituales que tenían cuenta de crédito en la empresa y que cada trabajador tiene su nombre y su código. Y que el único que estaba facultado para hacer este tipo de abonos era el acusado. Estuvo presente cuando le pidieron explicaciones sobre la devolución de baterías y éste agachó la cabeza y firmó la baja voluntaria.

- La prueba documental de los 712 abonos confeccionados por el acusado, que evidencian la fecha de comisión de los hechos y que fueron creados informáticamente cada uno de ellos para ser presentados de forma paulatina y no se descubrieran los desajustes en las cajas.

En relación con la prueba pericial propuesta por la defensa, en la que se hace constar que existía una falta de control interno en la empresa respecto al proceso de devolución de las baterías y que ello cuestionaría el total del importe supuestamente apropiado, para la Sala de instancia no es un informe a tener en cuenta porque se basa en la única fuente, que es la declaración del acusado, pero sin ningún soporte documental distinto a lo que los mismos abonos reflejan.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios que hemos expuesto, para apreciar la apropiación por parte del acusado de un total de 74.037,07 euros, que correspondían a falsas devoluciones de productos por parte de clientes de las dos empresas.

La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el artículo 849.2 de la LECRIM ampara el recurrente el cuarto motivo de su recurso, por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente cita como documentos, a estos efectos casacionales, los 712 documentos donde se reflejan los abonos y el informe pericial realizado a su instancia, mostrando su disconformidad con la cantidad que se acredita como sustraída.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Los documentos señalados por la parte recurrente no tienen el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencien por sí solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. Dichos documentos han sido valorados por el Tribunal de instancia, teniendo en cuenta el resto de las circunstancias concurrentes, en la forma que ya hemos expuesto en el fundamento anterior, concluyendo que ha quedado acreditado que el acusado se apropió del total de las cantidades que constaban en los documentos que él mismo confeccionó, es decir, de un total de 74.037,07 euros. Por tanto, el recurrente más que señalar un error de hecho que parte de esos documentos, muestra su discrepancia en la valoración de los mismos por la Sala de instancia.

   Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer de fundamento de conformidad con el ya citado artículo 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: