ATS 620/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 402/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 620/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 23/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 5/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueras, se dictó sentencia, con fecha 1 de diciembre de 2014, en la que se condenó a Julián , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en el mismo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años y 1 mes de prisión y multa de 500 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma, a la pena la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Julián , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Sorribes Calle, articulado en los cuatro motivos siguientes: uno por infracción de precepto constitucional, dos por infracción de ley y uno por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 4.1 del CP . En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
-
Según el recurrente no existe prueba de cargo que acredite la comisión de los hechos que se le imputan. La valoración de la prueba no es razonable y la declaración de los coimputados no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo. Además no puede tenerse en cuenta la declaración de Roque , porque es un coimputado declarado en rebeldía y los agentes policiales declaran como testigos de referencia. Por tanto, pese a que el recurrente interpone tres motivos de contenido dispar, en los tres cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, de ahí que proceda su agrupación y resolución conjunta.
-
Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).
Como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3), (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre ).
-
En el caso presente, ha quedado probado para la Sala de instancia que el recurrente se encontraba en la calle "Pere III" de la localidad de Figueras (Gerona) cuando, con el propósito de transmitir a terceras personas la droga que tenía en su poder, entregó a Roque a cambio de 230 euros, dos envoltorios: uno con 6 papelinas de una sustancia de color blanco y otro con una papelina de una sustancia de color marrón; sustancias que, intervenidas por la policía y analizadas, resultaron ser cocaína, con un peso neto de 5'425 gramos y con una riqueza en cocaína base del 45'80% (+-2'31%) y heroína, con un peso neto de 18'160 gramos y con una riqueza en heroína base del 8'56% (+-0'49%).
El recurrente no cuestiona los hechos descritos pero niega que fuera él la persona que realizó la transacción que relatan los mismos. Sin embargo, para la Sala de instancia, la participación del recurrente ha quedado acreditada, con base en los siguientes elementos probatorios:
- Las declaraciones de los agentes de la policía local de Figueras, con nº NUM000 y NUM001 , quienes declararon en el acto de juicio que vieron claramente la transacción de algún objeto no identificado por dinero. Que detuvieron a Roque (declarado en rebeldía) hallando en su poder las sustancias intervenidas, así como 230 euros en poder del recurrente que también fue detenido en las inmediaciones del lugar de los hechos.
- Las declaraciones de los agentes de la policía local de Figueras con número profesional, NUM002 y NUM003 , quienes aunque no presenciaron el intercambio, incautaron las sustancias a Roque y éste les dijo que las acababa de comprar "a un chico de color" que era quien se las suministraba habitualmente, dándoles su teléfono y el mote.
El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ) ( STS 697/2006 de 26-6 ).
Tal y como expone la Sala de instancia, en el caso que nos ocupa, el coimputado que ha sido declarado en rebeldía, no fue detenido por el mismo delito que el recurrente, sino por un delito de atentado. Por tanto, el testimonio de los agentes sobre lo que éste dijo y su manifestación espontánea sobre la procedencia de las sustancias, pueden ser tenidos en cuenta por la Sala de instancia como prueba de cargo. En todo caso, la declaración del citado es corroboradora de la prueba principal y de suficiente entidad incriminatoria: la declaración de los policías que presenciaron el intercambio y el hecho objetivo de la aprehensión de sustancias en poder de la persona a la que vieron recibir algo del acusado.
Tampoco puede entenderse, como alega el acusado, que dado el valor de la sustancia que computa el Ministerio Fiscal en su escrito y del total en efectivo incautado (un 20% menos), se descarte su autoría en estos hechos. La cantidad de dinero en efectivo que el recurrente obtiene fruto de la transacción, es independiente de la comisión del delito, ya que aunque regalara la sustancia sería también un acto de favorecimiento que describe el tipo y por tanto su conducta seguiría siendo ilícita.
En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarla, no tanto en la ausencia de pruebas, sino en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Julián y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.
Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 de la LECRIM .
-
Según el recurrente, concurre el tipo atenuado previsto en el art. 368.2 del CP .
-
El vigente art. 368, párrafo segundo del CP -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
-
En el presente caso, la escasa entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se reflejan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la resolución recurrida, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art 368 del CP . Consta en los hechos probados que el recurrente vendió a cambio de 230 euros dos envoltorios: uno con 6 papelinas que resultaron ser cocaína, con un peso neto de 5'425 gramos y con una riqueza en cocaína base del 45'80% (+-2'31%) y heroína, con un peso neto de 18'160 gramos y con una riqueza en heroína base del 8'56% (+-0'49%).
Tanto la variedad de sustancias como la cantidad de cocaína y heroína incautada y su forma de distribución, indican que el recurrente no realiza actos aislados de venta de alguna papelina, sino que lleva a cabo tal actividad de forma habitual. Además no consta que sea consumidor de estas sustancias, por tanto la tenencia de la misma era para distribuirla.
Ni la cantidad y variedad de sustancias aprehendidas, ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuado.
Por tanto no procede la aplicación de este párrafo segundo al no darse la excepcionalidad requerida, dada la cantidad de envoltorios de cocaína y heroína, su pureza y el resto de circunstancias que ya han sido citadas y que la Sala de instancia recoge en el Fundamento Jurídico Tercero, como es que la cocaína aprehendida, 2'48465 gramos puros, equivalente a 49 veces la dosis mínima psicoactiva; y que la heroína intervenida, 1'554496 gramos puros, equivalente a 2.355 veces la dosis mínima psicoactiva.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
