ATS 619/2015, 23 de Abril de 2015

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 10/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, como Sumario Ordinario nº 2/2013, en la que se condenaba a Feliciano por un delito continuado de abusos sexuales agravado, a la pena de 8 años, 6 meses y 1 día de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento a menos de 100 m. de Celestina ., lugar donde se encuentre, domicilio o lugar de trabajo o estudios por un tiempo de 17 años, 6 meses y 1 día, y la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento por igual tiempo, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Celestina . en 9.000 euros por daños morales, y en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por los días invertidos en la curación de las lesiones psíquicas y posibles secuelas de las mismas que determine el médico forense, cantidades que devengarán el interés legal correspondiente.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Moral García en representación de Feliciano , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 180.4 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores .

1. Denuncia que en la sentencia se afirma que los hechos suceden hasta aproximadamente el año 2006 ó 2007, sin concretar nada absolutamente sobre este punto, preguntándose por qué los hechos no pude ser que sucedieran todos en el año 2003-2004, cuando era menor de edad. En atención a lo expuesto considera que se infringe la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal del Menor.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél.

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente prescinde de los hechos probados, en los que se afirma que los hechos ocurrieron hasta el año 2006 ó 2007, de forma que habiendo nacido el recurrente el NUM000 de 1986, el NUM000 de 2004 alcanzó la mayoría de edad. Asimismo, contrariamente a lo referido por el recurrente, la Sala sí que fija los periodos temporales en que se produjeron, señalándose expresamente el comienzo de los mismos cuando la víctima empezó a acudir al domicilio de los padres del recurrente como motivo de la separación de sus padres, separación que se produjo a partir del año 2003-2004, llevando a cabo los actos hasta el año en que la menor hizo la comunión, cuando ella tenía 10 ó 11 años y el recurrente 20 ó 21 años.

El motivo ha de inadmitirse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, negando credibilidad al testimonio de la víctima.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma, que en el acto del juicio la víctima declaró que a raíz de la separación de sus padres, años 2003-2004, comenzó a ir a casa de sus tíos más a menudo; cuando se encontraba en el mismo, su primo con frecuencia le decía que le acompañara a su habitación a ver tebeos, y cuando estaban allí cerraba la puerta con el pestillo, se bajaba los pantalones y los calzoncillos, le decía que iban a jugar a papás y mamás y que le tenía que tocar el pene, explicándole cómo tenía que mover las manos para masturbarlo. En alguna ocasión le decía que tenía que chupársela y le enseñó cómo tenía que mover la cabeza para llegar a la eyaculación. Hechos que sucedieron hasta el año en que hizo la comunión, en la que dejó de ir a casa de sus tíos, porque su madre se había enfadado con ellos por no haber ido a la ceremonia. No fue hasta unos años después, cuando se restableció la relación familiar y comenzaron de nuevo las visitas a casa de sus tíos, cuando su primo le volvió a proponer mantener relaciones; momento en el que empezó a revivir lo ocurrido, comprendiendo que tenía un hermano de cuatro años y que debía contar todo a su madre para que no le ocurriera algo similar.

Descripción de los hechos en el acto del juicio llena de matices, detalles (precisó todas las circunstancias espacio temporales, cómo el recurrente cerraba el pestillo, cómo con siete años le enseñó a efectuar una felación o a masturbarle, etc.), y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones, con las declaraciones efectuadas ante los agentes o en el Juzgado de Instrucción.

Asimismo, razona la Sala que no hay razones para sospechar de falta de credibilidad de la víctima; en las actuaciones obra una prueba psicológica de la menor, ratificada en el acto del juicio, en la que se concluye que su testimonio es probablemente creíble, puntualizando las psicólogas en el acto del juicio que no apreciaron que los datos que le ofrecía la menor fueron inventados, a la vez que los hechos narrados eran pausibles con cierta patología psicológica que presentaba. Aún cuando el recurrente alegue la existencia de motivos espurios, por cuanto entre ellos siempre la relación fue mala, afirma la Sala que dicha circunstancia no explica por qué iba a inventarse, en el momento en que decide denunciar, los hechos cuando las familias habían vuelto a recuperar la relación y la víctima siempre había querido mucho a su tía, resultando incompatible dicha circunstancia con una versión falaz de lo ocurrido.

Declaración de la víctima que se encuentra corroborada por los informes llevados a cabo por los médicos forenses, ratificados en el acto del juicio, en los que se concluye que sufría una patología que necesitó tratamiento, compatible con un supuesto de abusos sexuales. Asimismo, explicaron que el comportamiento de la víctima, contar los hechos años después de que sucedieran, ocurre con mucha frecuencia en las víctimas de abusos sexuales, quienes mientras se están produciendo los hechos no desvelan nada, que normalmente necesitan de una determinada circunstancia u ocasión que les hace revivir lo ocurrido y que temen que se reproduzcan los episodios con otro menor para que afloren las vivencias. Datos, afirma la Sala, que coinciden con los motivos que la víctima expuso de por qué había decidido denunciar los hechos tiempo después de haber ocurrido: el volver a una situación similar a la vivida, al lugar donde ocurrieron los hechos, con una nueva propuesta de recuperar los encuentros, y con el temor de que a su hermano de cuatro años le pudiera ocurrir algo similar.

Versión de la víctima que ha contado con otros elementos de corroboración; así en el acto del juicio declaró su madre, a quien le había relatado los mismos hechos, corroborando cuando su hija comenzó a pasar más tiempo con sus tíos y cuando cesó de ir a dicho domicilio, así como los motivos de una y otra causa. En el mismo sentido declararon en el acto del juicio los padres del recurrente y su hermano.

Efectivamente la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, la ausencia de móviles espurios, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, factores éstos que ha valorado adecuadamente en el supuesto de autos el Tribunal de instancia. Por otro lado debe señalarse que a través de los parámetros indicados no se trata de establecer exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación ad exemplum y no numerus clausus que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, dentro de los cuales la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de la instancia que, con las ventajas de la inmediación, ve y oye al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice.

Ya hemos expuesto en el supuesto de autos la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones de la perjudicada, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso.

En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso.

La conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por los informes médico forenses -en los que se aprecian lesiones psicológicas compatibles con el abuso sufrido-, el informe psicológico -en el que se concluye que la declaración de la menor es probablemente creíble- y el testimonio de los testigos, su madre y familiares -quienes corroboran aspectos espacio temporales de los hechos-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 180.4 del Código Penal ; el cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

1. En el tercer motivo alega que no es de aplicación la agravante de prevalimiento, por no estar dentro del grado previsto en el artículo 180.4 del Código Penal , y por el hecho de ser menor cuando se produjeron los hechos. En el cuarto motivo denuncia la aplicación de la continuidad delictiva, puesto que se juzgan como delito continuado hechos que han sucedido, en una parte importante, durante su minoría de edad.

2. El prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación "cuasi familiar" y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 05-03-13 ).

   Generalmente las circunstancias susceptibles de valoración vienen concretadas en un déficit en la formación de la personalidad del menor que lo hacen más vulnerable a la sugestión de terceros, habitualmente acompañada de la entrega de regalos o dinero, o bien en la existencia de una relación familiar o de autoridad o similar que se aprovecha por el autor para diluir la oposición inicial de la víctima a la realización de actos sexuales ( STS 22-12-06 ).

3. El recurrente en ambos motivos niega los hechos probados, los modula ajustándolo a sus intereses, prescindiendo de su contenido literal. En él se especifica que los abusos comenzaron en el año 2003, cuando la menor tenía 7 años, mientras que el recurrente tenía 17; continuándose repetidamente hasta el año 2006 ó 2007, aunque ya desde que la menor tenía 9 años los episodios fueron menos frecuentes, porque ella ya era más mayor y no le parecía bien lo que estaba haciendo. Asimismo, se hace referencia a la relación de parentesco entre el agresor y la víctima (primos), y al hecho de que la víctima debía quedarse en el domicilio del recurrente, al cuidado de los padres de éste. Tal y como justifica la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico sexto, es claro que el prevalimiento sí existe en relación a tal situación de superioridad teniendo en cuenta los contactos familiares frecuentes que existían y el aprovechamiento por parte del recurrente de las normales relaciones entre sus padres y la madre de la menor, quien dejaba a la misma al cuidado de los padres del recurrente, lo que le permitía y facilitaba una frecuente relación con ella, de la que se prevalió para sus fines delictivos.

   Respecto a la apreciación de la continuidad delictiva, la calificación jurídica de la Sala es ajustada a Derecho. La sentencia recoge como hechos probados que los abusos se producen a partir del año 2003, en que comienza la víctima a ir a casa de los padres del recurrente, cuando tenía 7 años y una diferencia de edad de 10 años con respecto al mismo; añadiendo que los hechos continúan sucediéndose en repetidas ocasiones, hasta el año 2006-2007, habiendo alcanzado la mayoría de edad el recurrente en el año 2004; en consecuencia la reiteración de los hechos durante los años 2005, 2006 y 2007 integran la figura del delito continuado, sin necesidad de acudir a los hechos ocurrido cuando era menor de edad. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva ( STS 14-03-14 ).

   No se han concretado los días en que tuvieron lugar los hechos, pero del conjunto de la prueba practicada no se ha suscitado al Tribunal duda alguna sobre su realidad. La cuestión de la indeterminación de la fecha exacta es en realidad una cuestión de valoración probatoria. En modo alguno se constata que se haya causado indefensión al recurrente. Del mismo modo, la indeterminación de las fechas y número de ocasiones no tiene relevancia para apreciar la continuidad delictiva en el presente caso ( STS 23-04-10 ). No se ha producido la infracción del art. 74 del CP , en tanto que el hecho probado narra la comisión de los abusos por el recurrente a lo largo de los años 2005, 2006 y 2007 (cuando ya era mayor de edad), y que el mismo aprovechó idénticas ocasiones para, prevaliéndose de la ascendencia sobre la víctima, realizar una conducta sexual que vulneraba el mismo tipo penal, en un contexto de conexidad espacio-temporal.

   En atención de lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA