STS 168/2015, 25 de Marzo de 2015

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1342/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:168/2015
Fecha de Resolución:25 de Marzo de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. En el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil quince.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Fidel Onesimo , Abel Obdulio , Federico Alejandro , Federico Gregorio y Luciano Ceferino , contra la sentencia dictada por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Aguilar Fernández, Sr. Caloto Carpintero, Sra. Carretero Herranz, Sra. García Orcajo y Sra. Moline López.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó Sumario nº 39/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Fidel Onesimo , Abel Obdulio , Federico Alejandro , Federico Gregorio , Indalecio Federico , Bienvenido Jacinto y Luciano Ceferino , y una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 28 de Marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- A finales del año 2006 se inició una investigación conjunta entre el Grupo Especial de Respuesta contra el Crimen Organizado (GRECO) y el Servicio de Vigilancia Aduanera de Cádiz, que se extendió hasta el mes de agosto de 2009, sobre varios grupos de personas, españoles y extranjeros, que operaban de forma organizada, en la costa sur de España, en actividades de tráfico de droga, traída de diversas formas desde sudamérica a Europa.- El punto de partida de dicha investigación fue la presencia de la embarcación recreativa a vela "Santa María", que estaba en reparación o acondicionamiento en el varadero del puerto deportivo "Puerto Sherry", del Puerto de Santa María.- Esta embarcación, según información policial, había estado con anterioridad a esas fechas relacionada con operaciones de tráfico de drogas por cuenta de una organización delictiva, lo que había dado lugar a actuaciones judiciales que se encontraban en curso. Igualmente, vigilancias policiales realizadas en torno a la embarcación habían detectado la presencia de varias personas no españolas, igualmente sospechosas de dedicarse al tráfico de drogas, con antecedentes policiales y judiciales, en España y en el extranjero, pero respecto de las que, por diversas razones, no se siguieron posteriores investigaciones judiciales ni policiales, al menos, en el ámbito de este procedimiento, aunque su presencia motivó el inicio de una investigación policial con la petición de la intervención judicial de sus números de teléfono, por oficio policial de 17/01/2007, lo que dio lugar a la judicialización de las investigaciones y a la incoación, con fecha 25.01.2007, por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto de Santa María, de las Diligencias Previas nº 110/2007, que fueron inmediatamente declaradas secretas, y a la intervención, inicialmente, de dos números telefónicos cuyo uso era atribuido a las personas sospechosas, quienes, ya en los momentos iniciales de la investigación, contactaron con otras terceras personas, una de ellas identificada inicialmente como " Fructuoso Herminio ", aunque posteriormente, en el mes de abril de 2007, lo fuera como el acusado en el presente procedimiento Abel Obdulio , de nacionalidad británica, quien a su vez se relacionaba con otras personas sospechosas, y, especialmente, a partir del momento en que recobró su libertad, en enero de 2008, con el acusado de su misma nacionalidad Fidel Onesimo , dando lugar a sucesivas numerosas peticiones de intervenciones telefónicas y de correos electrónicos, autorizados por el juzgado, a lo largo de dos años y medio de investigación, produciéndose la entrada sucesiva en las investigaciones, a través de las intervenciones telefónicas establecida, además de sobre los sospechosos iniciales, del resto de los acusados: Federico Gregorio , Federico Alejandro y el rebelde Jesus Ruperto , manteniendo entre ellos y con terceras personas localizadas en países europeos y de centroamérica y sudamérica, multitud de conversaciones telefónicas con contenido claramente indicativo de estarse refiriendo a la preparación de concretas operaciones de tráfico de drogas de varias clases, pero sin que llegaran a concretarse en ninguna operación policial en España, aunque según información del Serious Organised Crime Agency británico (SOCA), se produjeron en aquel país detenciones de personas relacionadas con la investigación, incautación de droga, e incluso procedimientos judiciales, para los que sirvieron los resultados de las escuchas telefónicas llevadas en este procedimiento.- SEGUNDO.- De esta manera se pudo determinar que, entre los acusados, en un principio existían dos grupos de personas diferenciados, uno formado por los acusados Abel Obdulio y Fidel Onesimo , quienes desde sus domicilios y negocios en diversas localidades de la costa sur de España organizaban habituales operaciones de tráfico de varias clases de drogas fundamentalmente hacia otros países europeos, en concreto el Reino Unido y Holanda, y otro formado por los acusados Federico Gregorio , Federico Alejandro , ubicados en la misma zona geográfica que los anteriores, a los que se les unió en marzo de 2009 un tercero de nacionalidad colombiana Jesus Ruperto , declarado rebelde en este procedimiento y al que no se refiere por tanto esta resolución, que se desplazó desde su país para coordinar con ellos y los suministradores de droga al por mayor colombianos, operaciones de tráfico de cocaína desde su país, oculta en contenedores de carga, y en otros medios de transporte, sirviendo también de punto de contacto entre los dos grupos indicados y las organizaciones criminales dedicadas al suministro de droga de su país.- Después del verano de 2008, ambos grupos comenzaron a relacionarse y a trabajar juntos de forma estable, planificando y ejecutando operaciones de tráfico de cocaína procedente de Sudamérica, dado el interés de los primeros en hacer llegar al Reino Unido esta clase de droga.- TERCERO.- Dentro de las actividades de la organización formada por todos ellos, a finales del 2.008, principios del 2.009, comenzaron a idear una operación de transporte de cocaína desde Sudamérica, por medio de una embarcación a vela, que es la que da lugar a aprehensión que se produce en el presente procedimiento.- Para la preparación de esta operación, tuvieron lugar diversas reuniones, utilizando en ocasiones el propio restaurante de Federico Alejandro , llamado "IL MASCALZONE" negocio del que es titular la sociedad Marbejost S.L. con domicilio en Avd. Duque de Ahumada 10, local 4, de la que Federico Alejandro es titular al 50 %.- Así, consta que se reunieron varios de los acusados: el 4 de diciembre de 2.008, en la que estuvieron Fidel Onesimo , Abel Obdulio , Federico Gregorio , Jesus Ruperto , y los también acusados Indalecio Federico , Bienvenido Jacinto , aunque no consta que estuviera físicamente en la misma Federico Alejandro . El 30 de abril de 2.009, también en el restaurante, se reunieron Jesus Ruperto , Federico Alejandro y Bienvenido Jacinto ; el 1 de mayo Jesus Ruperto , Federico Alejandro y Bienvenido Jacinto .- Con la misma finalidad de preparación, de esta y otras operaciones, varios miembros de los acusados se desplazaron a Sudamérica. Así, consta que: El 19 de octubre de 2.008, Federico Gregorio viajó a Sudamérica (Argentina, Costa Rica, Antillas Holandesas, concretamente a la isla de San Marteen), volviendo a España el 5 de noviembre, y es recogido en la estación de tren de Málaga a su llegada en AVE desde Madrid, por Fidel Onesimo .- El 2 de marzo de 2.009, se desplazaron en vuelo vía Holanda a la isla de SAN MARTEEN, Federico Gregorio y Fidel Onesimo , siendo en este momento cuando se detecta a través de las conversaciones telefónicas los primeros preparativos de la operación de traída de droga hasta Europa utilizando una embarcación de recreo tipo velero, cuya incautación finalmente se produjo.- Durante la estancia en la referida isla caribeña contactaron habitualmente por teléfono, y por otros medios, con Jesus Ruperto y Abel Obdulio , poniéndoles al corriente de las reuniones preparatorias que mantenían.- A finales de mayo de 2.009, es Federico Alejandro quien viaja a Sudamérica en compañía de Federico Gregorio , primero a Caracas, para ultimar los detalles de la operación, entrevistándose con un individuo al que el procesado Jesus Ruperto denominaba "Tío" en sus conversaciones telefónicas. El 7 de junio Federico Alejandro se desplaza a San Manteen para solucionar unos problemas que habían surgido con el velero adquirido por la organización que se encontraba en dicha isla, circunstancia que finalmente implicará el retraso de la operación unos días.- La identificación de la embarcación que se iba a utilizar y la recepción de pormenores de la operación se produce en junio de 2009, por aportación de información por parte del Serious Organised Crime Agency británico (SOCA), que investigaba también estos hechos. Se trataba de una embarcación a vela, de bandera inglesa y nombre DIRECCION000 , de 9,3 metros de eslora, comprada con dinero de la organización estable constituida por Fidel Onesimo , Federico Alejandro , Federico Gregorio y Abel Obdulio . Fue matriculada el 21 de abril de 2.009 y se registró a nombre del también procesado rebelde Jesus Ruperto , quien finalmente sería, junto con el acusado Luciano Ceferino , los que tripularían la misma hacia Europa.- CUARTO.- El velero " DIRECCION000 " finalmente partió el día 13 de junio de 2009, de la Isla de San Marteen, tripulada por Luciano Ceferino , y el otro encausado rebelde Jesus Ruperto . Su cometido era llevar el velero hasta el lugar de carga de la droga y, desde allí, con pleno conocimiento de la carga que portaban y en qué consistía su actividad, cruzar el Atlántico hasta su puerto de destino. Luciano Ceferino , por su proximidad con Fidel Onesimo , era el encargado de contactar directamente con él, para tenerle informado de los pormenores de la travesía y avisarle de la llegada a tierra.- De esta manera, tras una breve parada en la localidad de Turbo, Antioquía (Colombia), partieron definitivamente hacia Europa. Debida a una avería, atracaron en el puerto de Jolly Harbour Marina en la Isla de La Antigua, de donde partieron nuevamente el 21 de junio, para regresar de nuevo al día siguiente por tener problemas con el timón. Tras una semana en la Antigua, volvieron a salir, llegando a Horta, en las Islas Azores, el 24 de julio con problemas mecánicos en la embarcación.- Al final, el DIRECCION000 salió de allí el 28 de julio de 2009, pero tras ser localizada su posición exacta en alta mar por las fuerzas policiales encargadas de la investigación, fueron abordados con autorización judicial y del Consulado del Reino Unido en España, por policías embarcados en el buque de operaciones especiales del Servicio de Vigilancia Aduanera "FULMAN", sobre las 13.15 horas del día 6.8.2.009 en las coordenadas geográficas N 50º 11'' y W 17º 33''N, en aguas internacionales, pero próximos a las costas irlandesas, a cinco días de navegación de las costas de Vigo.- Practicada entrada y registro, en interior del velero fueron hallados, en tres espacios disimulados, un total de 250 paquetes conteniendo cocaína, con un peso neto de 273.002,000gr, con una riqueza de 71.64 %, sustancia que tendría un valor en el mercado ilícito de 150.550.000 €.- También fueron encontrados en el registro del barco, 2 navegadores por satélite Garmín, un teléfono por satélite Iridium, un disco duro de ordenador, 3 ordenadores portátiles, 3 teléfonos móviles, 2 cámaras vídeo, 2 cámaras fotos, bolsa con documentación de la embarcación (registro británico con nº NUM000 a nombre de DIRECCION001 ), factura por gastos de amarre en el puerto Marina de Horta de 24 a 27-7-2009; bolsa Adidas de Luciano Ceferino con documentos en los que se reproducen varios e-mails entre los tripulantes, numerados 1-12, libreta con anotaciones y direcciones de correo electrónico; varios pendrives, tarjetas de memoria digital.- QUINTO.- Simultáneamente se llevó a cabo la detención de todos los procesados, en distintos lugares: Practicada entrada y registro en sus domicilios, se intervinieron los siguientes efectos de interés para la causa: -1. Domicilio de Abel Obdulio , AVENIDA000 nº NUM001 en la URBANIZACIÓN000 en Mijas (Málaga): Dos ordenadores, GPS, varios teléfonos móviles, documentos, 2 tarjetas telefónicas, 5.600 euros y 20.620 libras.- 2. Domicilio de Fidel Onesimo , AVENIDA001 nº NUM002 , CASA000 , URBANIZACIÓN001 , Marbella (Málaga): la cantidad de 7.430 €, varias tarjetas telefónicas, agendas con anotaciones numéricas, varios teléfonos, tarjetas micro sd, bolsa con 7 teléfonos Nokia, numerosos ordenadores portátiles.- Un vehículo BMW 1381 ....-PDX , titularidad de Daniel Marino .- 3.- Domicilio de Federico Gregorio sito en la CALLE000 NUM003 , URBANIZACIÓN002 , Marbella (Málaga): documentación (numerada del 1 al 127), permiso de conducir del vehículo F-....-FHT y ....-JLM , varios ordenadores portátiles, disco duro, más documentación (nº 128-150), escritura de compraventa de vivienda en la que interviene Indalecio Federico en nombre de Federico Gregorio en urbanización Nueva Andalucía en conjunto Al Andalus, libretas bancarias y vehículo BMW X5 ....-TCR del que es titular.- 4. Domicilio de Federico Alejandro , Camino Arrojo Judío, Finca Villa León, Estepona (Málaga): 208.420 €; carpeta con documentación (nóminas, asesoría, certificaciones registrales, escritura de constitución de una sociedad, recibí firmado por Federico Gregorio , documentación bancaria, etc), 10 teléfonos móviles, un teléfonos satélite Iridium, agenda, ordenador.- En un dormitorio, en caja de seguridad, se intervino documentación italiana de una embarcación llamada Gavilán, 6 libretas bancarias, dinero en efectivo. En el dormitorio principal, se encontraron 8 relojes, dinero en efectivo en las mesillas de noche, cómoda y, en una caja fuerte, Revólver "Zastaba" calibre 357 Magnum, pistola semiautomática "Beretta" calibre 9 MARK MILLS, recamarada para cartuchos de 7'65MARK MILLS, 2 cargadores de la pistola, cartuchos; de normal y aceptable estado de conservación respectivamente y en correcto estado de funcionamiento ambas; respecto de las que el acusado tenía su plena posesión y disponibilidad, pero carecía de licencia y guía de pertenencia para ellas.- Además, se encontraron 2 paquetes conteniendo una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína, uno de ellos 284.20 g. con una pureza de 56,5 % y otro de 350.90 g. con una pureza de 46,4 %, cuyo valor en el mercado ilícito es de 22.779 €, y 2 trozos de hachís, uno de 41.76 g y otro de 4.34 g; y 10.19 g de MDMA.- Se interviene un vehículo BMW ....-NSG , titularidad de Regina Carmela (su pareja), en cuyo interior se encontraron varios teléfonos, BMW 530 ....-QJL y Mini Cooper ....-XHJ , ambos titularidad de Federico Alejandro .- 5. En el domicilio de Bienvenido Jacinto , sito en la CALLE001 nº NUM004 , portal NUM005 NUM006 , Puerta NUM007 en la URBANIZACIÓN003 de Fuengirola (Málaga), un ordenador, y un trozo de 88,16 g hachís, droga que no consta que fuera para otros fines distintos de su propio consumo.- 6. En el establecimiento de compra venta de vehículos GTMIJAS propiedad de la sociedad COBRA ENTREPRISES SL, de la que son socios al 50% Landelino Leovigildo y Abel Obdulio , en Camino Viejo de Coín, Nave B1, Mijas, en el garaje, los siguientes vehículos: RANGE ROVER, matrícula NUM008 ; MERCEDES BENZ XE-....-MX ; FORD 4x4 NIOUEL FFF..... ; DODGE Caravan W-....-WJP ; moto de agua Bombandier SSERGIO ROBLES NUM009 ; MUSTANG GG..GGG ; PORSCHE CAYENNE ....-TPD ; VOLVO ....-CGB ; dos juegos de bastidor; CPU, scaner portátil, ordenador, 3 móviles identificados por el IMEI; 7. En el talles y oficina, otro ordenador, memoria USB, tarjeta Orange NUM010 , memoria SONY, 2 tarjetas, 13 móviles, vehículo TOYOTA ....-GSL y vehículo BMW 316, matrícula ....-MFV .- En el momento de su detención, se halló en poder de los procesados: - Fidel Onesimo : vehículo Range Rover matrícula ....-TSQ , titularidad de Pio Felix siendo usuario habitual del mismo Fidel Onesimo . En su interior se hallaron 2.465 euros, 1.800 libras, un reloj Rolex y 5 móviles, libreta con anotaciones, tarjetas SIM.- Federico Gregorio , en el vehículo BMW X5 ....-TCR , un ordenador portátil, un reloj Bulgari, dos móviles número NUM011 y NUM012 , escritura de constitución de la sociedad limitada SERFRAN, un bolso con 5.000 €, resguardos de ingresos por importe de 3.000 euros, 2.500 y 5.000 euros, 7 móviles; un bolso bandolera con 3.600 €, 40 dólares, teléfono móvil, agenda, dos resguardos de tarjetas SIM de MOVISTAR NUM012 y NUM013 .- Abel Obdulio 2 móviles, ordenador portátil; vehículo Mercedes ....-DXV , titularidad de Begoña Teodora y usuario Abel Obdulio ; Audi Q7 ....-DGW , titularidad de la empresa Cobra Entreprises, usuario habitual el procesado Abel Obdulio .- Luciano Ceferino , 935 € y 785 $; 10 € y 4.020 $.- SEXTO.- Aunque consta que los acusados Bienvenido Jacinto y Indalecio Federico tenían contactos personales y telefónicos frecuentes con la mayoría del resto de los acusados, y que estaban al tanto de sus actividades, no consta sin embargo que pertenecieran o estuvieran asociados con ellos en su actividad delictiva, específicamente referida al tráfico de drogas, ni que participaran en la operación de tráfico de cocaína abordada por la policía, referida en los anteriores.- SEPTIMO.- Luciano Ceferino ha sido condenado en España por sentencia firme de 23 de abril de 2.003 por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por delito de receptación a la pena de 6 meses de prisión y por delito de falsificación a la pena de 6 meses de prisión (F. 2922 y ss. del Tomo XII de la pieza principal)". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenar a Fidel Onesimo y Abel Obdulio , como autores responsables del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud descrito, con las circunstancias agravantes específicas también descritas, a cada uno de ellos, a la pena de prisión de 16 años, multa de 400.000.000 € e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Condenar a Federico Alejandro y Federico Gregorio , como autores responsables del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud descrito, con las circunstancias agravantes específicas también descritas, a cada uno de ellos, a la pena de prisión de 11 años, multa de 400.000.000 € e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Condenar a Luciano Ceferino , como autor responsable del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud descrito, con las circunstancias agravantes específicas y genéricas también descritas, a la pena de prisión de 10 años, multa de 400.000.000 € e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Condenar a Federico Alejandro por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así mismo a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 años.- Absolver libremente a Bienvenido Jacinto y Indalecio Federico del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud descrito, con las circunstancias agravantes específicas también descritas, de que eran acusados por el Ministerio Fiscal.- Se acuerda el levantamiento de cuantas medidas cautelares personales o reales puedan afectar a estos procesados absueltos.- El COMISO de toda la sustancia estupefaciente intervenida en la causa, para su destrucción; de todo el dinero intervenido, joyas, relojes y resto de los objetos y efectos intervenidos en las entradas y registros; vehículos y medios de transporte terrestre o marítimo, o de cualquier otro tipo, propiedad de los procesados o de uso habitual de los mismos, incluido el velero " DIRECCION000 ", a todos los que se dará el destino legal establecido; de las armas, cargadores y cartuchos intervenido a los que igualmente se dará el destino legal establecido.- Se condena a COSTAS por partes iguales entre todos los condenados, declarando las correspondientes a los procesados absueltos, de oficio". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Fidel Onesimo , Abel Obdulio , Federico Alejandro , Federico Gregorio y Luciano Ceferino , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribuna el correspondiente rollo, la representación de Fidel Onesimo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO (Por error el recurrente lo denomina Cuarto): Al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO (Quinto del recurrente): Al amparo del art. 851.1º LECriminal .

QUINTO (Sexto del recurrente): Al amparo del art. 851.1º LECriminal .

La representación de Abel Obdulio basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

SEGUNDO (el recurrente altera el orden): Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 y art. 11 LOPJ y art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Federico Alejandro basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

QUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEXTO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEPTIMO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo de los arts. 850 y 851 LECriminal .

OCTAVO: Al amparo del art. 851.3 LECriminal por Quebrantamiento de Forma.

NOVENO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

DECIMO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal , por Infracción de Ley.

UNDECIMO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal por Infracción de Ley.

DUODECIMO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal por Infracción de Ley.

DECIMOTERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

DECIMOCUARTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

La representación de Federico Gregorio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849 LECriminal por Infracción de Ley.

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

La representación de Luciano Ceferino basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Marzo de 2015. Por la complejidad del tema objeto de estudio, el 6 de Abril de 2015 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 28 de Marzo de 2014 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Fidel Onesimo , Abel Obdulio , Federico Alejandro , Federico Gregorio y Luciano Ceferino , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de las agravantes específicas y en su caso genéricas determinadas en la sentencia en relación a cada uno de los indicados, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Además, se condenó a Federico Alejandro como autor de un delito de tenencia ilícita de varias armas a las penas igualmente fijadas en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que entre finales del 2006 y hasta Agosto de 2009 se inició una investigación conjunta entre el Grupo Especial de Respuesta contra el Crimen Organizado --GRECO--y el Servicio de Vigilancia Aduanera --SVA-- sobre diversas personas españolas y extranjeras que operaban en la costa sur de España en actividades de tráfico de drogas.

El punto de partida de la investigación giró alrededor de la embarcación deportiva "Santa María" que estaba en reparación en el puerto deportivo "Puerto Sherry" del Puerto de Santa María.

Dicha embarcación, según informaciones policiales había estado relacionada con operaciones de tráfico de drogas que habían dado lugar a diversos procedimientos judiciales, habiéndose realizado diversas vigilancias policiales en torno a dicha embarcación.

En esta situación, se inició por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 del Puerto de Santa María la apertura de las Diligencias Previas 110/2007 que tuvieron como origen una investigación policial en el curso de la cual se solicitó mediante oficio de 17 de Enero de 2007 la intervención de los usuarios de los teléfonos móviles indicados en el oficio policial y cuyos usuarios eran Doroteo Miguel y Mario Angel (en los hechos probados por evidente omisión involuntaria no se citan los nombres de los usuarios de los teléfonos). El Juzgado de Instrucción nº 3, tras abrir las precitadas Diligencias Previas, por auto de 25 de Enero dio lugar a la intervención solicitada que fueron declaradas secretas.

Uno de los usuarios de los teléfonos intervenidos en el mes de Abril de 2007 contactó con el condenado y recurrente Abel Obdulio , británico, quien una vez que recobró su libertad en el mes de Enero de 2008 se relacionó con la persona de la misma nacionalidad y también condenado en la causa Fidel Onesimo , dando lugar a nuevas peticiones de intervenciones telefónicas y correos electrónicos que fueron autorizándose por el Juzgado indicado durante los dos años y medio que duró la investigación.

De esta manera, tuvieron entrada en la investigación otras personas, como los también condenados y recurrentes Federico Gregorio y Federico Alejandro , y otra persona en situación procesal de rebeldía identificado como SP.

Del resultado de las intervenciones telefónicas aparecía clara la preparación de concretas operaciones de droga, sin que llegase a efectuarse alguna en territorio español, pero sí se produjeron detenciones, incautación de drogas y procedimientos judiciales en el Reino Unido como lo reveló una información del Serious Organised Crime Agency --SOCA--, procedimientos en los que se utilizaron las escuchas telefónicas practicadas en la presente causa.

Finalmente se pudo concretar la existencia de dos grupos: uno formado por Abel Obdulio y Fidel Onesimo , quienes se dedicaban a la realización de operaciones de drogas dirigidas a Reino Unido y Holanda, y otro grupo formado por Federico Gregorio , Federico Alejandro y un tercero en situación de rebeldía identificado como Jesus Ruperto de nacionalidad colombiana, que también operaba en la misma zona que los anteriores. El último citado se desplazó desde Colombia para coordinar con los dos citados anteriormente las operaciones de traída de cocaína desde Colombia, sirviendo asimismo de contacto entre los dos grupos citados y las organizaciones suministradoras de cocaína.

Después del verano de 2008 los dos grupos citados comienzan a trabajar juntos de forma coordinada en operaciones de traída de cocaína dirigidas a Reino Unido.

De este modo, la organización ya formada por los dos grupos proyectaron una operación de transporte de cocaína en una embarcación de vela, que es la concreta operación a que se refiere el presente procedimiento.

Las reuniones preparatorias tuvieron lugar en el restaurante "Il Mascalzone" , propiedad del condenado Federico Alejandro sito en Marbella, y del que es titular una sociedad de la que Federico Alejandro es titular de la mitad del capital.

En el factum se da cuenta de las reuniones diversas llevadas a cabo en dicho restaurante los días 4 de Diciembre de 2008, 30 de Abril de 2009 y 1 de Mayo de 2009 concretando los asistentes a las mismas.

Con la misma finalidad de preparar la operación se efectuaron viajes a Sudamérica. En concreto, el 19 de Octubre de 2008 Federico Gregorio viajó a diversos países de Sur y Centroamérica y Caribe, con una estancia en la isla de St. Marteens, volviendo a España el 5 de Noviembre siendo recogido en la estación del AVE-Málaga por Fidel Onesimo , y el 2 de Marzo de 2009 también viajan a dicha isla de St. Marteens Federico Gregorio y Fidel Onesimo siendo en las conversaciones intervenidas en este viaje cuando se concreta la operación de traída de cocaína a Europa en un velero de recreo.

A finales de Mayo de 2009 se realiza un nuevo viaje a Sudamérica por Federico Gregorio y Federico Alejandro , primero a Caracas y de ahí a la citada isla St. Marteens para solucionar unos problemas surgidos de la compra del velero.

En Junio de 2009 por información recibida del SOCA Británico que también investigaba la operación se identifica la nave a utilizar y otros pormenores.

Se trataba de una embarcación de vela y bandera inglesa llamado " DIRECCION000 " , de 9'3 metros de eslora comprado para este fin por la organización formada por Fidel Onesimo ; Federico Alejandro ; Federico Gregorio y Abel Obdulio .

La embarcación fue matriculada el 21 de Abril de 2009, se registró a nombre de una persona rebelde que junto con el condenado y recurrente Luciano Ceferino eran quienes la tripularían en el viaje.

El día 13 de Junio de 2009 partió el velero " DIRECCION000 " de la isla St. Marteens, tripulado por el rebelde y Luciano Ceferino quienes debían llevar el velero hasta el lugar de carga de la cocaína, y desde allí con pleno conocimiento de la naturaleza del cargamento, llevarle atravesando el Atlántico al puerto de destino.

Tras una parada en Turbo-Antioquía-Colombia, partieron en dirección a Europa, si bien tuvieron que hacer varias escalas por problemas de la embarcación.

El 24 de Julio llegó a las Islas Azores donde también fue reparado.

El 28 de Julio de 2009 salió, pero tras ser localizada su posición exacta en alta mar por las fuerzas policiales encargadas de la investigación, fueron abordados con autorización judicial y del Consulado del Reino Unido, por varios policías embarcados en el buque de operaciones especiales del SVA "Fulman" , sobre las 13'15 horas del 6 de Agosto de 2009, en aguas internacionales pero próximas a las costas irlandesas.

Practicada la entrada y registro del velero, se ocuparon en su interior en espacios disimulados 250 paquetes de cocaína que con un peso de 273 kilos y dos gramos con una concentración del 71'64 %.

También se ocuparon en el registro, 2 navegadores, teléfonos móviles, cámaras de vídeo, libretas con anotaciones, así como la documentación de la embarcación, todo ello aparece descrito en el factum .

De manera simultánea se practicaron registros en los domicilios de los condenados ocupándose los efectos reseñados en el factum , así como los efectos y dinero que llevaban consigo, vehículos, dinero, de entre los que hay que referirse a un revólver Zastaba y una pistola semiautomática Beretta calibre 9 recamarada para cartuchos de 7'65, en una caja de seguridad en el domicilio de Federico Alejandro así como dos paquetes conteniendo cocaína, uno con un peso de 284'20 gramos, con una concentración del 56% y otro 350'90 gramos con una concentración del 46'4%.

El factum se cierra con la afirmación de que los también investigados Bienvenido Jacinto y Indalecio Federico no participaron en esta operación y que Luciano Ceferino había sido condenado en España por sentencia firme el 23 de Abril de 2003 a la pena de tres años de prisión y multa, por delito contra la salud pública y también por delito de falsificación.

Se han formalizado cinco recursos de casación, uno por cada condenado , a cuyo estudio pasamos por el mismo orden que el propuesto por el Ministerio Fiscal en su informe.

Segundo.- Recurso de Fidel Onesimo .

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos , si bien aparecen enumerados seis, pero hay un salto --por error-- ya que del segundo motivo pasa al cuarto.

Mantenemos la enumeración del recurrente para mayor claridad.

El motivo primero , por el cauce de vulneración de derechos constitucionales denuncia la falta de competencia de la jurisdicción española para el enjuiciamiento de la causa, tras la reforma de la L.O. 1/2014 de 13 de Marzo relativa a la justicia universal.

Se trata de una cuestión que alegada en la instancia en el trámite de las alegaciones previas fue rechazada --f.jdco. preliminar-- y a la misma solución se va a llegar en este control casacional.

De acuerdo con el art. 23-4º de la LOPJ , tanto en la redacción anterior como en la actual, tras la reforma de la L.O. citada, es clara la competencia de los Tribunales españoles para proceder al abordaje en aguas internacionales de un barco que transportaba cocaína aunque el puerto de destino no fuese ningún puerto español, sino del Reino Unido --en este caso barco que llevaba pabellón inglés-- ya que se contaba con la autorización del Consulado Inglés para que el buque del SVA efectuase el abordaje como consta al folio 503 del Tomo II de la pieza principal.

En primer lugar hay que recordar que según el art. 23-4º de la LOPJ anterior a la L.O. 1/2014 la jurisdicción española era competente para el enjuiciamiento de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional que fueran tipificados --entre otros-- como tráfico ilegal de drogas.

A igual conclusión se llega con la actual redacción del art. 24-4º LOPJ tras la L.O. indicada --que entró en vigor el 15 de Marzo de 2014-- ya que prevé igual competencia de los Tribunales españoles cuando se trate de "....tráfico ilegal de drogas tóxicas o sustancias psicotróficas...." .

En segundo lugar , porque tal competencia de la jurisdicción española no es sino una consecuencia de los Tratados Internacionales firmados por España, pudiéndose citar por lo que se refiere a la materia de tráfico de drogas la Convención Única de Naciones Unidas de 1961 en su art. 36, el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 , el Convenio de Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 1982 , en su art. 108 --Montego Bay-- en el art. 110.1a), la Convención de Viena de Naciones Unidas de 20 de Diciembre de 1988 en su art. 17 y la Convención de Naciones Unidas de 15 de Noviembre de 2000 contra la delincuencia organizada --Palermo-- en su art. 15, debiéndose recordar al respecto según el art. 96-1º de la Constitución española los Tratados Internacionales firmados por España, una vez publicados oficialmente, forman parte del derecho interno español.

En tercer lugar, está ha sido la decisión del Pleno Jurisdiccional de esta Sala materializado en las SSTS 592/2014 y 593/2014 de 24 de Julio . Según dichas resoluciones del Pleno de esta Sala II del Tribunal Supremo , la actual regulación del principio de justicia universal en relación al tráfico de drogas atribuye una triple atribución de jurisdicción universal a la jurisdicción española:

  1. Por la letra d) del art. 23-4º de la LOPJ en relación a los delitos cometidos en los espacios marinos cuando un Tratado Internacional o un acto normativo de una organización internacional permitan atribuir tal competencia.

  2. Por la letra i) del art. 23-4º de la LOPJ en relación a los delitos cometidos fuera de los territorios y espacios marinos cuando el delito pueda ser imputado a un español o se trate de actos de ejecución o constitución de un grupo criminal con miras a su comisión en territorio español.

  3. Por la letra p) del art. 23-4º de la LOPJ en relación a cualquier delito cuya persecución se impongan con carácter obligatorio por Tratado suscrito por España .

    En cuarto lugar , también se puede añadir como referencia histórica que la jurisprudencia de esta Sala que de manera inequívoca ha venido sosteniendo la competencia de los Tribunales españoles en casos de apresamiento de naves en aguas internacionales, exigiéndose --eso sí-- la autorización del país de abanderamiento del buque --caso de ser legítimo-- lo que ocurrió aquí . Se obtuvo tal autorización y consiguiente cesión de la jurisdicción de las autoridades inglesas en favor de las españolas como ya se ha dicho, careciendo de toda consistencia la "explicación" del recurrente de que tal cesión fue porque lo actuado sería nulo ante los Tribunales ingleses, lo que ni está mínimamente acreditado, ni es relevante a los efectos de la jurisdicción española. SSTS 1563/2003 ; 622/2007 ; 582/2007 ó 122/2008 .

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- El motivo segundo , por igual cauce que el anterior, denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18-3 C.E .

    El recurrente, en una larga argumentación que abarca desde el folio 13 al 43 de su recurso desarrolla en cuatro apartados su denuncia .

    Bajo la reflexión general de que en la presente causa las intervenciones telefónicas han sido la prueba básica que sustenta todos los pronunciamientos condenatorios, al estimar que tales intervenciones telefónicas no se ajustan a las exigencias legales arriba a la conclusión de no existir prueba de cargo capaz de soportar las condenas, pues la nulidad de las intervenciones telefónicas que se proclama, por el recurrente, se proyecta sobre el resto de probanzas.

    El apartado primero del recurso se refiere al proceso de intervención general que tuvo su inicio en el oficio policial de 17 de Enero de 2007 en relación a los teléfonos móviles de Mario Angel y Doroteo Miguel , intervención que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 del Puerto de Santa María en su auto de 26 de Enero de 2007 .

    Se dice que el proceso de intervención telefónica se extendió hasta el 25 de Agosto de 2009, computándose un total de 195 teléfonos intervenidos, 6 direcciones de correo electrónico correspondientes a 51 personas.

    Dentro de este apartado se estudia el oficio policial citado así como el auto judicial autorizante, concluyendo que uno y otro no alcanzan el estándar exigible para justificarse el sacrificio del derecho fundamental efectuado --el art. 18-3 de la Constitución --, y lo mismo se predica del oficio policial de 7 de Marzo de 2007, ya que el estar tales oficios ayunos de datos fácticos incriminados suficientes para la intervención, el propio auto judicial incurre en nulidad por falta de motivación y justificación.

    El apartado segundo del motivo está dedicado al proceso de intervención telefónica del propio recurrente, refiriéndose a los distintos oficios policiales y autos judiciales autorizantes de los teléfonos correspondientes al recurrente respecto de los que censura igualmente la ausencia de datos objetivos en los oficios, lo que conllevaría a la nulidad de los autos judiciales.

    En concreto , se refiere el recurrente a los siguientes oficios policiales y resoluciones judiciales:

    -Oficio de 15 de Enero de 2008.

    -Auto de 18 de Enero de 2008.

    -Oficio de 15 de Febrero de 2008.

    -Auto de 18 de Febrero de 2008.

    -Oficio de 13 de Marzo de 2008.

    -Auto de 18 de Marzo de 2008.

    -Oficio de 26 de Marzo de 2008.

    -Oficio de 15 de Abril de 2008.

    -Auto de 15 de Abril de 2008.

    -Auto de 18 de Abril de 2008.

    Se concluye este apartado afirmando que ya en relación al recurrente, la policía no efectuó una investigación previa , y sin embargo solicitó y obtuvo la intervención de sus teléfonos con ocasión de su salida inmediata de la prisión sin que existieran datos objetivos que pudieran justificar la medida. En definitiva se afirma por el recurrente que las autorizaciones judiciales que permitieron la intervención del teléfono atribuido a Fidel Onesimo lo fueron basándose en meras conjeturas u opiniones personales.

    El apartado tercero se refiere, en concreto a la intervención del teléfono nº NUM017 atribuido a Fidel Onesimo .

    El recurrente se refiere a tres conversaciones obtenidas a través de la intervención de tal teléfono respecto de las que la sentencia recurrida en la pág. 66 tienen un fuerte carácter incriminatorio.

    El recurrente estudia y analiza las mismas para concluir que tampoco en este caso existieron datos que justificarían la intervención y que el Instructor aceptó acríticamente la solicitud que se le efectuó.

    En concreto se refiere a:

    -Oficio policial de 30 de Abril de 2009 en el que solicitó la intervención del terminal telefónico del recurrente NUM017 .

    -Auto de 30 de Abril de 2009 que autorizó el mismo.

    El apartado cuarto se refiere al oficio policial resumen de las detenciones así como el auto judicial que autorizó el abordaje, auto de fecha 30 de Julio de 2009 , concluyendo que en la medida que las pruebas que permitieron el abordaje se encuentran en las conversaciones intervenidas, y estas son nulas, por conexión de antijuridicidad, también lo son las derivadas y en concreto el abordaje de la embarcación que llevaba la cocaína.

    Antes de dar respuesta a las denuncias efectuadas y aún a riesgo de ser reiterativos, recordaremos con las SSTS 88/2013 de 17 de Enero y 514/2013 de 12 de Junio , entre las últimas, la doctrina de esta Sala en relación a este medio excepcional de investigación --fuente de prueba-- que, además, puede operar como prueba de cargo en sí. Es obvio que la naturaleza y entidad de los requisitos para la validez de las mismas como medio de investigación y como medio de prueba son distintos, si bien en su aspecto de medio de prueba, tal naturaleza descansa sobre la previa validez desde las exigencias constitucionales de las mismas como medio de investigación.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

  4. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  5. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  6. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

  7. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

    Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

    En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

    En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    Como recuerda la STC 184/2003 :

    "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

    Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

    "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

    Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril , de la que retenemos el siguiente párrafo:

    "....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

  8. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

  9. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

  10. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 . Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 --.

    Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación , con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

    3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    En repetidas ocasiones esta Sala ha manifestado la conveniencia de que la Ley prevea con claridad la clase de delitos que pudieran justificar este medio excepcional de investigación, bien estableciendo un catálogo seriado de delitos, bien atendiendo a la pena a imponer a los delitos susceptibles de ser investigados con este medio.

    En el proyecto del texto articulado de la LECriminal se contiene un estudio muy detallado de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas a partir de los arts. 294 y siguientes , que en su caso supondría un cambio sustancial en relación a la legalidad vigente.

    La STEDH --caso Kopp vs. Suiza-- de 25 de Marzo de 1998 , ya declaraba que constituyendo las intervenciones telefónicas una grave interferencia en la vida privada, la Ley que las permita debe ser particularmente precisa y por ello debe contener normas detalladas al respecto en evitación de generar abusos o excesos de poder , como ya recordaba también la STS 1130/2009 .

    En lo referente a la notificación de tal medida el Ministerio Fiscal , tras un primer momento de duda ante la exigencia de tal requisito por parte del Tribunal Constitucional -- STC 197/2009 , reiterada posteriormente en otras--, hoy día ya ha quedado claro que tal notificación solo sería exigible cuando tal medida no se adopte en el seno de unas diligencias judiciales, esto es unas Diligencias Previas, y se hiciese en unas "Diligencias Indeterminadas" que no tienen el carácter de proceso strictu sensu más aún, carecen de regulación legal y en rigor no son un proceso legalmente existente -- STC 72/2010 y las en ella citadas--.

    En cuanto a la exigencia de acordar simultáneamente el secreto de las Diligencias Previas en las que se acuerde tal medida, es obvio que la no adopción del secreto solo constituye una vulneración de la legalidad ordinaria que no genera ninguna indefensión ni permite solicitar la nulidad por falta de notificación de la medida. Tal notificación haría ilusoria tal intervención. SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 9/2004 ; 384/2004 ó STC 100/2005 .

    En lo referente a como haya podido la policía conocer el número telefónico cuya intervención se solicita, basta recordar que con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que no es preciso acreditar la obtención del número de teléfono sospechoso. No cabe admitir una presunción de culpabilidad/ilegitimidad en la actuación policial , la alegación de ilegitimidad, debe ir acompañada, por quien la alegue, de datos o indicios serios y rigurosos que apoyen tal denuncia . SSTS 504/2009 ; 309/2010 ; 85/2011 ; 1003/2011 ; 1224/2011 ó 427/2013, entre otras, y del Tribunal Constitucional se puede citar la STC 25/2011 .

    En relación a la pretendida identidad entre el titular del terminal telefónico intervenido y su usuario , también hay que recordar con las SSTS de 29 de Diciembre de 2009 y 393/2013 que lo importante es la identidad del titular de la línea telefónica a intervenir, siendo indiferente para la validez de las informaciones obtenidas la identidad de la persona que haga uso de dicho terminal.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En cuanto a las formas de introducción en el Plenario de las conversaciones intervenidas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional STC 26/2010 de 27 de Abril y de esta Sala SSTS 1150/2010 y 506/2013 .

    No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 ; 278/2012 ; 410/2012 de 17 de Mayo ; 521/2012 de 21 de Junio ; 33/2013 de 24 de Enero ; 88/2013 de 17 de Enero y 746/2014 de 13 de Noviembre, entre otras.

    Desde la doctrina expuesta con el examen directo de los autos, damos respuesta a las denuncias del recurrente siguiendo la misma estructura del motivo .

    La nulidad de las intervenciones telefónicas fue efectuada en la instancia y rechazada por el Tribunal de forma clara y contundente en la sentencia sometida al presente control casacional.

    Retenemos al respecto el siguiente párrafo de la sentencia contenida en el f.jdco. primero, relativo a la "valoración probatoria, apartado A)" , "Prueba de Cargo". "1-Intervenciones Telefónicas" , donde en respuesta a la alegación de nulidad efectuada, precisamente, por la defensa del actual recurrente, Fidel Onesimo dice:

    "....La Sala no comparte en absoluto este punto de vista. Por el contrario, estima que las intervenciones telefónicas acordadas no tuvieron, ni tienen en su origen ni en su desarrollo posterior, el carácter prospectivo o predelictual que se denuncia y que, ahora, de forma diferente a como se afirma, estuvieron perfectamente motivadas, fáctica y jurídicamente justificadas, de acuerdo a la específica doctrina jurisprudencial al respecto, lo mismo en lo referido a las iniciales adoptadas, de ordinario más críticas en cuanto a su justificación fáctica, como en las subsiguientes acordando nuevas intervenciones telefónicas y prórrogas de las anteriores, que normalmente se justifican en el resultado de las anteriores, respondiendo a las necesidades de la investigación. En el presente caso, como se desarrollará a continuación, las intervenciones fueron establecidas en función de incuestionables indicios objetivos que permitan albergar sospechas de una posible actividad delictiva de al menos inicialmente dos personas en relación con una determinada embarcación, sobre la que existían evidencias de su anterior utilización para operaciones de tráfico de droga, corroboradas por investigaciones e incluso vigilancias sobre ellas, que dieron resultados que relacionaban a estas personas con otras, con mantenimiento de contactos, conversaciones y formas de actuar altamente sospechosas de estar incursas en importantes operaciones de tráfico de drogas que causan graves daños para la salud, realizadas en varios países, situación que determinó la colaboración entre las policías españolas, británica y holandesa, con intercambio de información y asistencia mutua a nivel estrictamente policial, que culminó con la operación de traída de droga desde las costas de sudamérica a las británicas, interceptada en alta mar por los servicios policiales y de vigilancia aduanera españoles a una cierta distancia de las costas españolas de Galicia....".

    A continuación, a lo largo de quince folios, estudia la sentencia tanto la suficiencia de la información policial aportada en relación al oficio inicial, como la suficiencia motivación de los autos de intervención iniciales . Seguidamente estudia la suficiente justificación y motivación del resto de los autos de intervenciones telefónicas y el suficiente control judicial de las intervenciones.

    En este control casacional y con el análisis directo de las actuaciones vamos a examinar los oficios policiales de solicitud de intervención telefónica, así como los autos que la autorizaron, con el fin de verificar la corrección --o no-- de las decisiones adoptadas en la instancia al respecto.

    Como punto de partida inicial hay que decir, como esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores que las dos características más acusadas de toda organización criminal , máxime si opera en varios países --como es el presente caso-- están constituidas por:

  11. El principio de destrucción y / o ocultación de pruebas para impedir su descubrimiento, y

  12. El principio de simulación de una actividad aparentemente legal que sirva de pantalla para la apetecida y buscada impunidad del quehacer delictivo.

    Análisis del oficio policial inicial de solicitud de intervención telefónica de fecha 17 de Enero de 2007 , obrante a los folios 7 y siguientes del Tomo I de la pieza separada de escuchas telefónicas --en adelante PSET--.

    Se trata de un oficio extenso de la UDYCO de Greco Cádiz, que se acompaña de unas fotos de los seguimientos y vigilancias efectuadas en el que tras un preámbulo inicial sobre las investigaciones de UDYCO y SVA y de la coordinación de las informaciones existentes se ofrecen como datos objetivos :

    1- La existencia de la embarcación "Santa María" que se encontraba a la sazón en el "Puerto Sherry" del Puerto de Santa María, que el año anterior había sido utilizada para la introducción de cocaína en España.

    2- Que con ocasión de un ajuste de cuentas entre personas implicadas en dicha operación, fueron detenidas varias personas colombianas y un búlgaro, abriéndose unas Diligencias Previas 398/2006 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey que, acordó el ingreso en prisión de cuatro personas. No se pudieron esclarecer los hechos pero se comunica en el oficio policial que la citada embarcación "Santa María" había sido utilizada --como ya se ha dicho-- en otras operaciones semejantes.

    3- Que dicha embarcación llegó al puerto de Rota el 6 de Julio de 2006 patroneada por Segismundo Ramon .

    4- Por las autoridades alemanas se participó que dicha persona en el año 2004 fue detenida en relación a una aprehensión de cuarenta kilos de cocaína.

    5- Que al tiempo de la emisión del informe --17 de Enero de 2007-- la embarcación permanece en el Puerto deportivo Sherry, del Puerto de Santa María, siendo objeto de permanente vigilancia desde que fue localizado en ese lugar.

    6- Que se identifican a dos personas de quienes se dan los datos indentificatorios, de nacionalidad holandesa e irlandesa: Mario Angel y Everardo Dionisio los que fueron vistos a bordo de la embarcación el día 26 de Octubre de 2006.

    7- Se ofrecen los datos aportados por los investigadores del SVA relativos a Mario Angel relativos a su intervención en una operación de trasporte de droga para la que se iba a utilizar una embarcación, denominada Renka que salió del Puerto de Santa María y en virtud de la colaboración internacional, la misma fue localizada, después en Cabo Verde en Noviembre de 2003, y después en Georgetown (Guayana Británica), donde Mario Angel estuvo con Doroteo Miguel de quien también se dan sus datos viviendo ambos en la URBANIZACIÓN004 " de Puerto Sherry --El Puerto de Santa María--.

    8- También se comunican los datos facilitados por las autoridades aduaneras británicas sobre una investigación de la que fue objeto Mario Angel por tráfico de drogas.

    9- También en relación a Mario Angel se comunica su detención el 13 de Agosto de 2005 en el marco de las Diligencias Previas 271/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Línea de la Concepción cuando iba en una embarcación junto con Doroteo Miguel y tres ciudadanos marroquíes, siendo acusados de un delito contra la libertad de los ciudadanos extranjeros.

    10- Del mismo Mario Angel se comunica que fue extraditado a petición de las autoridades belgas para cumplir una condena de cuatro años de cárcel por tráfico de drogas, llevándose a cabo tal extradición a través del Juzgado Central nº 1 de la Audiencia Nacional.

    11- El día 8 de Enero de 2007 --recordamos que el oficio policial es del 17 de Enero de ese mismo año-- y fruto de las vigilancias efectuadas a Mario Angel , acompañado de Doroteo Miguel son vistos en la oficina del puerto y posteriormente en la embarcación Santa María que continúa en el varadero. Utilizan un Audi A-6 de alquiler, matrícula holandesa.

    12- Sobre las l4'15 horas del mismo día 8 de Enero, sale Mario Angel en el Audi-8 junto con Doroteo Miguel y al llegar a la urbanización " DIRECCION002 ", allí Mario Angel se baja y monta en un Subaru del que se facilita la matrícula, permaneciendo Doroteo Miguel en el Audi-8, y ambos vehículos se dirigen a la urbanización de lujo " URBANIZACIÓN005 " donde el Audi-8 se introduce en un garaje privado. Se comunica que el titular del Subaru es el propio y actual recurrente, Fidel Onesimo del que se comunica que tiene antecedentes por tráfico de drogas, armas y blanqueo.

    13- El día 11 de enero se establece un servicio de vigilancia y seguimiento en la URBANIZACIÓN005 " y se observa que a las 13'15 horas llega Doroteo Miguel conduciendo el Audi-6 acompañado de un desconocido.

    14- Salen de la urbanización en dirección a Málaga, y los agentes policiales ante las "extraordinarias" medidas de seguridad --cambios de dirección y velocidad prohibidas y paradas--, deciden suspender los seguimientos para no ser descubiertos.

    15- El 12 de Enero se monta un nuevo servicio de vigilancia en "La Cascada de las Lomas". A las 11'50 horas sale en el Audi-6 Doroteo Miguel y se dirige al Centro Comercial Miramar quedando en espera, y a las 12'35 horas los agentes policiales ven que llega Mario Angel y ambos se dirigen a la cafetería. Tras unos 45 minutos, Doroteo Miguel se marcha a Estepona quedando Mario Angel en el Centro Comercial. Doroteo Miguel se reúne en un bar con tres individuos adjuntándose fotos de dicha reunión. Concluida la reunión, se mantiene la vigilancia sobre las tres personas que se dirige a un locutorio público donde permanece 20 minutos y a continuación se van en un todo terreno finalizándose el seguimiento. Doroteo Miguel cuando se separa de los tres individuos vuelva a " URBANIZACIÓN005 " en el Audi-6.

    Concluye el oficio efectuando una interpretación de tales datos objetivos y con la finalidad de ampliar más la investigación se solicita la intervención de los dos teléfonos cuyos nombres se facilitan, de los que son usuarios Doroteo Miguel y Mario Angel .

    16- Se acompaña al oficio diversa documentación --además de las fotografías--; concretamente fotocopia del contrato de compraventa de la embarcación Santa María a favor de Mario Angel , así como documento de la policía alemana dirigido a Greco-Cádiz en relación a antecedentes penales de Amadeo Pio .

    Considera esta Sala Casacional al igual que el Tribunal de instancia que el oficio policial responde con creces a las exigencias de facilitar datos objetivos sugerentes de la posible realización de un delito contra la salud pública de importante cantidad y de la posible implicación de las personas cuyos teléfonos se solicitan sean intervenidos.

    No se facilitaron opiniones , sugerencias, intuiciones o meras sospechas, sino datos objetivos que en una relación enlazada llevan a la conclusión de estar preparándose una operación de drogas importante en la medida que se iba a utilizar un barco; todas las personas de las que se citan y fueron objeto de seguimiento tienen o han tenido implicaciones en operaciones de tráfico de drogas , consta la existencia de una investigación extensa de los investigados, de las medidas de autoprotección que adoptan, y del alto nivel de vida en el que se mueven, finalmente, las informaciones de una loable colaboración policial internacional confirma esa dedicación a las operaciones de tráfico.

    Pero hay más , el oficio policial analizado se completa con la declaración en sede judicial el día 25 de Enero del funcionario NUM014 , interviniente en la investigación policial de las personas cuyos teléfonos se interesan sean intervenidos en el oficio policial que se está analizando, y en dicha declaración en relación a tales personas --recuérdese que se trata de Mario Angel y Doroteo Miguel -- aporta como nuevos datos de tales personas los siguientes:

    -Que ninguno de los dos tienen actividad conocida según la base de datos de Hacienda y de la Seguridad Social.

    -Que según las vigilancias efectuadas no desarrollan actividad económica alguna.

    --Que residen en Mijas en urbanizaciones de lujo, y disponen de coches de alta gama de reciente matriculación.

    -Que el vehículo que conduce Mario Angel está a nombre de un individuo inglés con antecedentes por tráfico de drogas.

    -Que el contrato de la compra del barco Santa María, cuya fotocopia se aporta con el oficio policial de intervención telefónica, en el que aparece como comprador Mario Angel , ya ha sido sometido a vigilancia por su utilización en operaciones de drogas.

    Por decirlo con las palabras del TEDH, facilitaron por la autoridad policial "buenas razones" o "fuertes presunciones" que justificaron el sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones acordada por el Sr. Juez de Instrucción. SSTEDH caso Lüdi -5 Junio 1997 - Klass -6 Septiembre 1998 .

    En el mismo sentido, la STC 184/2003 nos recuerda que "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una persona determinada....".

    Por eso, como también recuerda el Tribunal Constitucional -- STC 14/2001 -- "....los indicios son algo más que la simple sospecha, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

    El oficio policial superó el nivel de exigencia , y por tanto debe rechazarse la denuncia efectuada.

    Análisis del auto inicial autorizante de 26 de Enero de 2007 --folios 25 y siguientes PSET-Tomo I--.

    De entrada verificamos que dicho auto lo fue en el marco de las Diligencias Previas 110/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 del Puerto de Santa María, Diligencias que fueron declaradas secretas en la misma resolución --Auto de 25 de Enero de 2007, folios 21 y siguientes PSET-Tomo I--.

    El auto cumple con el deber de motivación en el doble sentido formal de tratarse de un auto judicial y aparece motivado materialmente al referirse a datos objetivos facilitados por la policía, que acreditaron en esta fase indiciaria la probabilidad de la posible comisión del delito que se investigaba y la posible implicación de las personas cuyos teléfonos se solicitaron fuesen investigados.

    En consecuencia pudo el Sr. Juez de Instrucción efectuar el juicio de ponderación justificador del sacrificio de la privacidad de las conversaciones telefónicas por el interés superior de investigar un delito cuya gravedad es y era obvia. Por lo demás, en la parte dispositiva del auto se recogieron los datos necesarios y los medios para garantizar la efectividad del control judicial a efectuar durante la vigencia de la medida.

    Pasamos al estudio de los oficios policiales y autos judiciales siguientes a la primera intervención telefónica que ya se ha estudiado. El recurrente hace una relación de oficios y autos que igualmente tacha de ilegítimos y a los que se refiere en el apartado segundo de este motivo segundo del recurso .

    Oficio policial de 15 de Enero de 2008 obrante a los folios 1770 y siguientes del Tomo VI de la pieza separada de escuchas telefónicas --PSET--.

    El recurrente pone especial énfasis en este oficio policial en razón a que entre los teléfonos nuevos cuya intervención se solicitó y en su caso, prórroga de los inicialmente intervenido, se solicitaba la intervención del teléfono NUM015 cuyo usuario era, precisamente, el recurrente .

    En dicho oficio, extenso, se da cuenta detallada de las conversaciones previamente intervenidas, aportándose las transcripciones de las más relevantes a los efectos de la investigación abierta --folios 1770 a 1811--.

    Auto judicial de 18 de Enero de 2008 --folios 1813 y siguientes--.

    Se trata de una resolución que responde al canon de exigencia de motivación, en los mismos términos a los que se ha hecho referencia en relación al auto de 26 de Enero de 2007 , ya que se hace referencia a los datos concretos que se facilitaron en el oficio y es en base a ello que se concedió tal autorización, señalándose en la parte dispositiva todos los datos y prevenciones para garantizar la efectividad del necesario control judicial durante el mantenimiento de la medida.

    Existió una excepción importante a lo solicitado por la policía en el oficio indicado, y que se refería, precisamente a la petición de intervención del teléfono del recurrente NUM015 y que, frente a lo que se afirma por el recurrente, acredita la efectividad del control judicial .

    En el f.jdco. primero de dicho auto se dice expresamente al razonar la no autorización de tal intervención: "....procede.... la no intervención de Fidel Onesimo -se refiere al teléfono indicado- ya que aunque se relaciona con Abel Obdulio , no se ha llegado al conocimiento de conversaciones todavía con claro contenido delictivo...." , y se añade en el auto: "....en función de lo expuesto aparece, en principio, justificada las medidas solicitadas, salvo la no autorizada, en atención a que dada la naturaleza de estos delitos se hace necesario para la determinación de la participación en estos delitos de las responsables funciones que realizan las personas integrantes del grupo, infraestructura.... exige un conocimiento de que solo puede obtenerse mediante este medio de investigación....".

    Posteriormente --por auto de 15 de Febrero de 2008-- tal intervención telefónica se autorizó a la vista de los nuevos datos facilitados. Ello frente a lo que se alega por el recurrente sobre la ausencia de control judicial, acredita justamente lo contrario, es decir, la efectividad de tal control judicial .

    Hay que recordar, que ya en el primer oficio policial de solicitud que ha sido estudiado, ya se hacía referencia al recurrente que era titular del vehículo Subaru utilizado por uno de los investigados en el primer oficio policial. En el segundo oficio se solicita la intervención del teléfono que utilizaba, y ante la debilidad de los indicios facilitados, se denegó por el Sr. Juez tal intervención, y fue en el tercer oficio policial que se va a analizar, y ante los nuevos datos facilitados por la policía, que se autorizó la intervención, y solo entonces.

    Oficio policial de 15 de Febrero de 2008, obrante a los folios 1912 y siguientes. --PSET Tomo VII--.

    En el, entre otras peticiones, se interesa la intervención del teléfono NUM016 cuyo usuario vuelve a ser el recurrente Fidel Onesimo .

    Se dice en dicho oficio, que Abel Obdulio cuyo teléfono ya había sido intervenido, mantiene contactos casi diarios con el recurrente desde la salida de prisión de Landelino Leovigildo y su regreso a España, y que los informes entre ambos se efectuaron los días 2, 4, 7 y 8 de Febrero dando cuenta del contenido de las conversaciones habidas.

    Se cuestiona por el recurrente que tales noticias lo han sido por vía telefónica, sin que se dijera que hubiera habido seguimientos o vigilancias. La objeción es de una debilidad extrema. La fuente de conocimiento, fue el teléfono intervenido a Abel Obdulio , del que ya se dio noticia en el primer oficio policial, y obviamente, verificamos en este control que con el contenido de todas las investigaciones efectuadas, ahora sí se ofrecían las "buenas razones" a que se refiere la jurisprudencia del TEDH , ya aludidas, para seguir investigando, toda vez que la posible implicación del recurrente ya no era una hipótesis o sospecha, sino que existían datos objetivos que avalaban la implicación del actual recurrente en los proyectos delictivos del grupo, y así lo entendió el Sr. Juez de Instrucción en su auto a cuyo estudio pasamos.

    Auto de 18 de Febrero de 2008 , folios 1973 y siguientes del Tomo VII PSET.

    Retenemos de dicha resolución judicial la siguiente fundamentación referente a la autorización del teléfono cuyo usuario era el actual recurrente.

    "....Es necesario parece -sic- y proporcionado en este estado de la investigación a Fidel Onesimo persona que ya ha salido de prisión y que participa en los hechos investigados y al que le da cuenta de los mismos Abel Obdulio con el que mantiene numerosas citas en persona para eludir las investigaciones...." .

    Como ya se ha anticipado, ninguna censura puede efectuarse a la autorización de intervenir el teléfono del recurrente dada la entidad de los datos objetivos facilitados.

    Las críticas efectuadas por el recurrente solo responden a una pura estrategia defensiva que se agota con su enunciación a la vista de las concretas informaciones facilitadas al Sr. Juez de Instrucción para quien resultó justificada --y necesaria-- la intervención del teléfono del recurrente con el fin de avanzar en la investigación.

    En este control casacional verificamos la corrección de la actuación judicial.

    A continuación sigue refiriéndose el recurrente a los restantes oficios policiales de intervención de teléfonos cuyo usuario era el recurrente, así como a los subsiguientes autos judiciales de autorización de las intervenciones solicitadas.

    En tal sentido se refiere el recurrente a:

    Oficio policial de 13 de Marzo de 2008 , --folios 2036 y siguientes del PSET VII--.

    Oficio de 26 de Marzo de 2008 , en el que la policía solicita el cese de la intervención de un terminal por afectar a un locutorio a la que se accede por auto del día siguiente.

    Auto judicial de 18 de Marzo de 2008 , --folio 2107 del PSET VII--.

    Oficio policial de 15 de Abril de 2008 , --folio 2200 PSET VIII--.

    Auto judicial de 18 de Abril de 2008 , folio 2246 PSET VIII.

    Esta Sala Casacional ha examinado los oficios policiales y autos judiciales indicados y ha verificado que todos ellos responden a las exigencias constitucionales que autorizan este medio de investigación, al haberse facilitado datos objetivos --no intuiciones o meras sospechas-- apreciables con el contenido de las conversaciones, por lo que además de descansar cada autorización sobre los datos concernidos y los derivados de las anteriores conversaciones, de forma que todas conforman un continuum , verificamos que las mismas respondieron a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad y necesidad, debiéndose rechazar las alegaciones del recurrente relativas a que el Juez se limitó a hacer suyo el discurso de la policía de forma acrítica, lo que patentemente se acredita que no fue así como ya se ha acreditado, siendo irrelevante que no se hubiesen efectuado seguimientos, pues ello es cuestión a valorar en sede policial para no poner en peligro la investigación, singularmente en casos en los que se aprecia desde el principio la relevancia de los proyectos criminales y desde luego, no estando en presencia de intervenciones prospectivas.

    En el apartado tercero de este motivo, el recurrente centra su tacha de ilegalidad en el oficio policial de 30 de Abril de 2009 obrante al folio 3311 del Tomo XI PSET y el auto judicial de 30 de Abril de 2009 obrante al folio 3322 Tomo XI del PSET.

    En relación al oficio policial, la denuncia del recurrente se centra en que se solicita la intervención del terminal NUM017 cuyo usuario es el recurrente, sin que la policía haya justificado la fuente de conocimiento que le llevó a dicho terminal telefónico.

    En el oficio policial se cita como fuente de conocimiento de dicho terminal el SOCA británico que lo comunicó a la policía española.

    Es obvio que ninguna censura , y menos con pretensiones de nulidad puede anudarse a la colaboración entre policías de diversos países , singularmente en un delito tan esencialmente transnacional como el tráfico de drogas. Por ello, tampoco puede extenderse nulidad alguna sobre el auto de 30 de Abril de 2009.

    A mayor abundamiento, hay que añadir tres reflexiones , en primer lugar , recordar que el inicial teléfono que fue intervenido al recurrente y de ahí se estableció la continuidad de la intervención a través de los distintos teléfonos utilizados, lo fue a través de las conversaciones que el investigado Abel Obdulio tuvo con el recurrente, en segundo lugar que la mera insinuación de un actuar ilegítimo por parte de la policía en orden a conocer un determinado terminal telefónico, no deja de ser una mera alegación en clave de sospecha que en modo alguno puede acarrear nulidad de la intervención, como ya se ha dicho y en tercer lugar , recordar con la STS 795/2014 que no existe un pretendido derecho de la parte concernida a conocer las fuentes de información policiales ni sus bases de datos.

    Asimismo recordar la doctrina de la Sala existente al respecto en el sentido de que la mera alegación de una pretendida ilegalidad en la obtención de la fuente de prueba relativa al conocimiento del terminal telefónico, cuya intervención se solicita carece de toda efectividad para denunciar una actividad ilegítima por parte de la policía capaz de provocar la nulidad de la intervención autorizada, ya que ello equivaldría a admitir una presunción de actuación ilegítima por parte de la policía, y obviamente, tal presunción de ilegítima por parte de los aparatos del Estado en su actuación no puede admitirse.

    En tal sentido, se pueden citar las SSTS 509/2009 , 309/2010 , 85/2011 , 1003/2011 , 1161/2011 ó 1224/2011 .

    Ciertamente la actividad policial puede rebasar los límites de la legalidad, pero para tomar en cuenta tal afirmación, hace falta más que la alegación. Debe aportarse alguna razón de entidad suficiente para que nazca el deber de acreditar la legitimidad de la actuación puesta en cuestión por el impugnante.

    En idéntico sentido, la STC 25/2011 de 14 de Marzo , tiene declarado que:

    "....De igual modo debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18-3º) en que habría incurrido la policía al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones...... lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida, ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respecto....".

    Finalmente, también se alega por el recurrente objeciones al informe del SOCA inglés, del que, se dice, se desconoce la identidad de los agentes británicos autores del informe .

    Al respecto basta recordar que la transferencia de información de los diferentes servicios policiales de los Estados concernidos, no solo es usual, sino que es necesaria dada la naturaleza transnacional de las redes clandestinas de distribución de drogas, de las que el caso enjuiciado es un claro ejemplo, y como se recuerda en la STS 1224/2011 de 3 de Noviembre , basta la referencia a los Pactos de Schengen, y a los Tratados Internacionales firmados por España referentes a la materia de tráfico de drogas, como la Convención de Viena sobre estupefacientes --art. 9-- y la Convención sobre delincuencia organizada transnacional de 15 de Noviembre de 2000 --Palermo art. 27--, donde se pone el énfasis en la imprescindible colaboración de los sistemas policiales y judiciales de los países miembros para lograr la efectividad de los fines pretendidos en tales Tratados.

    Asimismo hay que tener en cuenta como ya acaba de decirse que el derecho a conocer las actuaciones procesales, no abarca ni integra el derecho a que la parte conozca las fuentes de investigación estrictamente policiales ni a sus bases de datos. La propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado vigente -- Ley 2/1986 en su art. 5, apartado 5 º--, establece que no estarán obligadas a revelar las fuentes de información y lo mismo se recoge en la STEDH -- casos Kostovski y Windisch-- siempre que estas fuentes confidenciales de información se utilicen exclusivamente como medios de investigación, sin que por ello tengan acceso al proceso como medio de prueba.

    En lo relativo al auto de intervención de 30 de Abril de 2009 en el que se autorizó la escucha del terminal telefónico NUM017 , y así consta en la parte dispositiva de dicha resolución, del hecho de que en la fundamentación del auto no se haga referencia expresa a dicho número, nada con relevancia puede derivarse pues el auto se remite al oficio policial anterior.

    Finalmente, en relación al cuarto apartado del motivo se refiere a la nulidad que se proclama del oficio resumen de las detenciones llevadas a cabo y del auto de abordaje del barco, nulidad que se hace derivar de la anterior nulidad que se solicitaba de la intervención del teléfono del recurrente NUM017 .

    Obviamente, declarada la validez del oficio y auto judicial que autorizó la intervención del terminal NUM017 , se deriva directamente la validez del oficio policial resumen y auto de abordaje de 30 de Julio de 2009 obrantes a los folios 7 y siguientes del Tomo I de la pieza principal.

    Como conclusión de todo el estudio realizado se ha verificado la legalidad de la intervención de los teléfonos cuyo usuario fue el recurrente, intervención que fue en el marco de un proceso judicial, acordada por Juez competente, en base a los datos objetivos facilitados por los oficios policiales concernidos tanto en lo relativo a la primera intervención como a las posteriores, autos ulteriores fundados tanto en los datos iniciales como en los que siguieron de forma que existió un continuum .Intervenciones que no fueron prospectivas ni su validez fue ex post facto, es decir, por el éxito de la misma, sino por los datos objetivos inicialmente facilitados sugerentes de la implicación del recurrente en la red clandestina de distribución de drogas, siendo claro igualmente la necesidad de tal vía de investigación como su proporcionalidad, quedando justificado el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones reconocida en la Constitución, ante el bien superior representado por la necesidad de perseguir un delito tan grave como es el tráfico de drogas del que solo basta recordar las reflexiones del Preámbulo de la convención de Viena de 20 de Diciembre de 1988 que califica el tráfico de drogas como "....grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....".

    De la validez comprobada de este medio de investigación, que también tuvo el valor de prueba de cargo al haber ingresado las conversaciones intervenidas en el Plenario, se deriva la inexistencia de conexión de antijuridicidad alguna .

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El motivo cuarto (realmente el tercero) por igual cauce que el anterior denuncia quiebra del derecho de defensa el que relaciona con el hecho de que no constase en autos la contestación al oficio librado a la compañía aérea Transvía para que certificase si el recurrente el día 2 de Marzo de 2009 embarcó en una aeronave de dicha compañía --Vuelo NUM018 -- con destino a sudamérica con escala en Rotterdam.

    La prueba fue admitida por la Sala por auto de 27 de Junio de 2013, pero es lo cierto que se puso en conocimiento del Tribunal que no constaba la contestación de la aerolínea solicitando la suspensión de la Vista por tal causa, petición que no fue aceptada por el Tribunal. Al respecto se alega por el recurrente que a pesar de las gestiones efectuadas no se obtuvo respuesta solicitada y que incluso con ocasión de la conclusión del Sumario ya se solicitó la misma, interesando la revocación del mismo, lo que tampoco se aceptó, alegándose que podría solicitarse como prueba anticipada. Consta en los autos que el Tribunal intentó la práctica de la prueba pero no fue posible por falta de datos para su ejecución , ya que la compañía aérea no carecía de tales datos remitiéndose a la policía holandesa quien en todo caso podría tener tal dato.

    Lo cierto es que tal prueba no fue practicada, pero sí intentada y, se dice por el recurrente, que ello le causó indefensión .

    No existió tal indefensión , porque sin perjuicio de que la prueba documental fuera solicitada y admitida, es lo cierto que para que tal privación de prueba pueda tener una proyección constitucional al lesionar el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, la prueba de la que se vio privada la parte concernida, debe ser prueba necesaria , es decir, tiene aptitud para poder variar el resultado final, o, lo que es lo mismo, tener incidencia directa en la responsabilidad penal de la persona que la propuso, de suerte que el resultado pudo haber sido otro de habérsele permitido a la parte concernida la posibilidad de acreditar aquélla que le fue impedida al Tribunal, y a tal efecto no basta con que alegue la indefensión, sino que debe argumentar eficazmente porqué tal prueba era necesaria en el sentido expuesto, y al respecto, nada ha argumentado el recurrente.

    En definitiva, se está ante una prueba intentada, que no pudo llevarse a cabo, en todo caso no era necesaria, no habiendo argumentado eficazmente el recurrente nada al respecto, y por tanto que no incidió para nada en el derecho de defensa. SSTS 1545/2005 ; 1373/2009 ; 38/2010 ; 679/2010 ; 541/2010 ó 246/2012 , entre otras.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- Abordamos, conjuntamente , los motivos quinto y sexto del recurso del recurrente que por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º LECriminal denuncian como indebidamente aplicados los artículos 369 bis 1º y 369 bis 2º. El recurrente cuestiona la aplicación de los tipos penales relativos a la existencia de organización delictiva , y, además, la condición de jefe o encargado de la misma .

    En realidad, el recurrente se equivoca de cauce casacional , ya que el utilizado, se refiere a los casos de que la sentencia no expresa con claridad cuales sean los hechos probados, o exista contradicción entre ellos o se consiguen conceptos predeterminantes del fallo.

    Obviamente, el cauce casacional queda claramente extramuros de la queja del recurrente.

    Con la finalidad de dar respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto de obtener una respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas, debemos redireccionar el cauce al error iuris del art. 849-1º LECriminal , pero también desde esta perspectiva se llega igualmente al fracaso porque presupuesto de este cauce es el respeto a los hechos probados ya que el debate que permite el cauce del error iuris se concreta en un error jurídico de subsunción en el tipo penal correspondiente de los hechos del relato probado, por lo que el respeto al hecho probado es presupuesto de admisibilidad.

    Pues bien, en el hecho probado se dice con claridad que existieron dos grupos de personas, que después del verano de 2008 ambos grupos --integrados, entre otros, por los condenados-- comenzaron a "....relacionarse y a trabajar juntos de forma estable, planificando y ejecutando operaciones de tráfico de cocaína...." , y en los apartados tercero y cuarto se narra con detalle la operación llevada a cabo con la embarcación " DIRECCION000 ".

    En el f.jdco. segundo de la sentencia se argumenta jurídicamente la existencia de una organización de acuerdo con el art. 369 bis-1º, lo que supone un aliud cualitativamente diferente a la mera coautoría consorcial, estimando jefes de dicha organización a Abel Obdulio y Fidel Onesimo , con aplicación a todos los condenados del subtipo de extrema gravedad del art. 370-3º Cpenal dada la utilización de una embarcación.

    Por lo que se refiere a su condición de jefe, en el hecho probado hay claras referencias al respecto, y en el hecho cuarto del factum se dice que el condenado Luciano Ceferino , tripulante del velero era el encargado de contactar directamente con el recurrente para tenerle informado de todos los pormenores de la travesía y avisarle de la llegada en su caso, actitud de control que el Tribunal consideró acreditaba la condición de jefe de la organización junto a Abel Obdulio .

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- Recurso de Abel Obdulio .

    Se trata del otro considerado jefe de la organización criminal. Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos que abordan, en dos de ellos, cuestiones idénticas a las ya estudiadas en el anterior recurso.

    Mantenemos, para mayor claridad, el mismo orden de exposición de motivos que el recurrente en su recurso.

    El motivo segundo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración del derecho a la privacidad de las comunicaciones del art. 18- 3º de la Constitución .

    A lo largo de casi 100 folios tras una referencia a la doctrina jurisprudencial existente en relación a la legalidad de este medio de investigación, efectúa una serie de denuncias que denuncian las mismas cuestiones que en el anterior recurso ya han sido estudiadas.

    Por tal razón, y en evitación de innecesarias reiteraciones, nos remitimos íntegramente a lo dicho en relación al motivo primero del recurso de Fidel Onesimo .

    El recurrente se refiere al oficio policial nº NUM019 de 16 de Diciembre de 2008 en el que se solicitó la intervención del correo electrónico del recurrente y del que se dice que se accedió en virtud de una nota verbal del SOCA --pág. 64 del recurso--, sin que conste en acta el dato documental alguno que justificara tal decisión de que le lleva a denunciar falta de control judicial.

    Con independencia de que el propio recurrente reconoce que tal intervención no tuvo resultado alguno, hay que decir que el recurrente ya desde antes de tal oficio estaba siendo investigado y tenía intervenidos teléfonos, y ad exemplum puede señalarse el auto de 18 de Febrero de 2008 --folio 1973 del Tomo VI PSET--. En definitiva, en la fecha del oficio indicado --Diciembre 2008-- el recurrente no era un desconocido sino un investigado desde tiempo anterior, por lo que el Sr. Instructor ya tenía datos suficientes de las intervenciones anteriores de las que tenía la suficiente información.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo primero , denuncia la falta de competencia de los Tribunales españoles para efectuar el enjuiciamiento de la causa, toda vez que el barco llevaba pabellón británico, el abordaje fue en aguas internacionales y el destino de la droga no era España.

    También se trata de cuestión ya resuelta en el anterior recurso.

    Séptimo.- Pasamos al estudio del motivo tercero que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

    Antes de dar respuesta a la denuncia efectuada, debemos recordar la doctrina de la Sala en relación al ámbito del control casacional cuando se efectúa una denuncia de esta manera. Esta Sala debe efectuar un triple control .

  13. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  14. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  15. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    El recurrente sostiene que no ha existido prueba de cargo de su participación en los hechos . Concreta que las conversaciones utilizadas en su contra se refieren a épocas anteriores a la operación que provocó su detención, que el dinero ocupado en su casa procedía de la venta de una embarcación cuyo contrato aportó y que está acreditado que tiene medios lícitos de vida, siendo titular de varios negocios. Lamenta que el Tribunal sentenciador no haya valorado la documental acreditativa de sus negocios y critica la valoración del contenido de las conversaciones así como la conclusión de que él es el lugarteniente de Fidel Onesimo cuando a su juicio, lo único acreditado es que ambos son amigos. Por otra parte, aunque admite que así lo declaró uno de los agentes -- NUM020 --, dice no haber sido objeto de seguimientos policiales y ello en base a no haber reflejado documentalmente dichos seguimientos y reprocha que el silencio de otros acusados, puesto que él contestó a todas las preguntas, se valorara en contra de ellos y como consecuencia y por sus relaciones con ellos, de él mismo.

    Por último, termina denunciando la falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena impuesta.

    La sentencia recurrida comienza la valoración de las conversaciones precisamente con las mantenidas por Abel Obdulio , y afirma tajantemente que constituyen la principal prueba de cargo contra él. Destaca que aunque bajo el nombre de Fructuoso Herminio , dicho acusado aparece ya en las primeras intervenciones practicadas en el año 2007, que utiliza multitud de teléfonos distintos y cada vez notifica a sus interlocutores el nuevo número mediante sms, que muestra gran complicidad con numerosas personas dedicadas a una actividad similar a la suya, creyendo que pudiera tratarse de tráfico de drogas, que adopta grandes medidas de seguridad en sus desplazamientos y emplea un lenguaje críptico, manifestando en sus contactos telefónicos, que prefiere hablar personalmente.

    La Sala de instancia tras valorar y declarar la validez de las intervenciones telefónicas concreta los elementos incriminadores existentes respecto del recurrente en cuatro folios , y en tal sentido analiza las primeras conversaciones precisando con toda claridad que tuvieron lugar en el año 2007. Distingue el primer momento de un segundo con Fidel Onesimo , y el tercero, en el que se integra en la organización que prepara la operación descubierta. En cuanto al contenido de dichas escuchas calificado de significativo por el Tribunal, nos remitimos a la fundamentación de la sentencia, debiendo de destacar que el cambio de número de teléfono se hace a través de un complejo método consistente en mensajes cifrados en los que los números se sustituyen por letras.

    El Tribunal sentenciador ha contado con diferentes periciales, con la testifical de los policías (entre otros, los que efectuaron la entrada y registro en el domicilio del recurrente) quienes declararon tener perfectamente identificada la voz de Abel Obdulio e incluso uno de ellos, haber efectuado seguimientos, pudiendo alcanzar de todo el conjunto, la certeza sobre la relación entre Fidel Onesimo y el recurrente.

    El recurrente discrepa de la valoración de la prueba realizada en la instancia, especialmente de la valoración del contenido de las escuchas, consciente de que constituyen la principal prueba de cargo, tal y como precisa el Tribunal sentenciador, y propone una valoración alternativa de las mismas, algo impropio de la casación cuando como aquí se desprende de la fundamentación de la sentencia, no se ha hecho una valoración absurda o arbitraria.

    En este sentido, el Tribunal de instancia distingue las primeras intervenciones que si bien y tal como reprocha el recurrente, no guardan relación directa con la intervención del DIRECCION000 , resultan útiles porque nos sitúan en el entorno de las actividades a las que venía dedicándose el recurrente con anterioridad y que por ello, justificaban la autorización de la interceptación de sus comunicaciones. También sirven para poner de manifiesto un concreto modus operandi coincidente con el empleado en la intervención que nos ocupa: empleo de grandísimas precauciones, utilización de tecnología avanzada y sistemas para evitar ser descubiertos, empleo de lenguaje codificado.... La Sala destaca entre otras, la conversación mantenida con un tal Gabino Isaac (la traducción transcrita fue adverada por el intérprete traductor), en la que hablan de la adquisición de un inhibidor de señal GSM para evitar el rastreo policial de los números telefónicos; otra mantenida igualmente por Abel Obdulio pero esta vez con un tal Juan Claudio en la que se alude a la colocación de antenas y adquisición de un terminal de última generación para evitar que la señal pueda ser bloqueada, etc. y especialmente la mantenida con un tal Victorino Placido el 28 de Noviembre de 2007 en la que Abel Obdulio le cuenta que un amigo suyo fue detenido por el SOCA la noche anterior y como fue a él al último que llamó antes de la detención, tiene que cambiar de número de teléfono.

    Por otra parte, frente a la afirmación de descargo, coincidente con la de otros coimputados, de que con Fidel Onesimo le unía solamente una relación de amistad, la Sala contó con el contenido de las conversaciones y con las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en la operación. Alude la Sala a que ambos están permanentemente en contacto y que normalmente es Fidel Onesimo quien da cuenta a Abel Obdulio , especificando algunos fragmentos de las conversaciones de los que extrae dicha conclusión.

    Pero además de esas primeras intervenciones telefónicas, el Tribunal detalla otras mantenidas ya en el año 2009 entre Abel Obdulio y Fidel Onesimo en las que se evidencia el continuo contacto entre ellos como también hay otras mantenidas con Santiago David al que, al hablar con un tercero sobre cantidades de dinero, se refiere a Abel Obdulio como " Perico ", deducción más que lógica puesto que le dice que está esperando que " Perico " llegue a casa y momentos antes Abel Obdulio le ha dicho que iba hacia la misma.

    También reprocha el recurrente que el testigo policía nº NUM020 declarara haber seguido a Abel Obdulio sin ser cierto y sostiene que no es cierto porque no consta así en oficio alguno. De nuevo nos encontramos ante un razonamiento que carece de lógica pues la falta de constancia en el oficio o atestado en operaciones complicadas como la que nos ocupa, en las que es un solo agente el que los redacta, sintetizando las intervenciones de todos sus compañeros, no significa que en el Plenario no se puedan aportar por los agentes, contestando a las preguntas de las partes , otros datos y precisiones inicialmente omitidos, sin que por ello pueda presumirse que dichos datos no son ciertos.

    Del mismo modo, el recurrente pretende justificar la presencia de dinero en su domicilio como de origen lícito, siendo mas que razonable que la Sala no acogiera la versión de descargo, consistente en que había dejado el dinero en casa (5.600 € y 20.620 libras) porque iba a realizar unas compras.

    En definitiva , y teniendo siempre presente la complejidad del presente supuesto así como la dificultad inherente a cualquier actividad delictiva realizada por una organización criminal como ya se ha dicho, podemos concluir que la Sala contó con suficiente prueba de cargo lícitamente obtenida, como para destruir la presunción de inocencia , a la vez que sus razonamientos no pueden ser tachados de absurdos o arbitrarios, alcanzando la " certeza más allá de cualquier duda razonable " que como se sabe es el canon al que debe arribar cualquier decisión judicial de contenido incriminatorio como recuerda tanto la jurisprudencia del TEDH como el Tribunal Constitucional y esta misma Sala. En este sentido se pueden citar, entre otras muchas, del TEDH sentencias de 18 de Enero de 1978 ; 27 de Junio de 2000 y 8 de Abril de 2004; del Tribunal Constitucional SSTC 187/2003 ; 145/2005 ; 263/2005 ; 141/2006 ; 117/2007 y 66/2009 y de esta Sala Casacional SSTS 1333/2009 ; 104/2010 ; 336/2010 ; 679/2010 ; 136/2012 ; 165/2013 ó 705/2013 , entre otras.

    Por último y en lo que respecta a la falta de motivación sobre la individualización de la pena que el recurrente denuncia en este mismo motivo, la queja viene a coincidir con la formulada por otros recurrentes por lo que como diremos en los demás motivos, ciertamente el fundamento quinto de la sentencia recurrida, dedicado a la individualización de la pena, aisladamente considerado puede resultar parco y poco explícito, por lo que sin perder de vista la extensión de la sentencia, hemos de poner dicho fundamento en relación con el resto , para poder comprender las razones de la Sala a la hora de individualizar la pena.

    Además y en todo caso, en el f.jco. quinto, aparecen varios datos de interés a los efectos que nos ocupan. En primer lugar, se distingue entre los diversos copartícipes. Luego, la Sala firma que le resultan adecuadas las penas solicitadas por el Fiscal, no solo por ser legalmente correctas, sino porque atienden a la gravedad objetiva de la participación delictiva, al carácter organizado de su actividad y a la distinta posición que tienen los acusados en la organización. En esta dirección, en el f.jdco. tercero se destaca "Claramente los jefes de este grupo son Abel Obdulio , Fidel Onesimo y Victorino Placido " , sin que al último se le pueda aplicar la agravación (se le impondrá una pena más atenuada) porque el Fiscal le acusó solo como miembro de la organización y no como jefe de la misma.

    Por lo demás la pena impuesta es proporcionada a la gravedad de los hechos y al grado de la culpabilidad del recurrente .

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , en el motivo cuarto del recurso de denuncia como indebidamente aplicados por los que ha sido condenado el recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización criminal de la que él es jefe y con la concurrencia del subtipo de extrema gravedad. En definitiva, se trata de la misma denuncia que efectuó el anterior recurrente.

    Desde el recordatorio de que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, lo que no cumple el recurrente, ya anunciamos que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación .

    En el relato de hechos probados , el recurrente aparece desde el primer momento, siendo identificado inicialmente en conversaciones telefónicas como Fructuoso Herminio , y manteniendo siempre relaciones con el coimputado Fidel Onesimo .

    Ciertamente, se habla de dos grupos pero con toda claridad se declara probado --hecho tercero-- que la organización "estaba formada por todos ellos" , refiriéndose a todos los acusados identificados en el hecho segundo. No podemos olvidar la presencia dentro de la organización de personas no identificadas, de otras que están en rebeldía e incluso de otras inicialmente investigadas pero no imputadas finalmente en este procedimiento por haberse abordado las operaciones que preparaban.

    A continuación y siempre dentro del factum , el Tribunal explica la preparación y mecánica de la operación, situando a Abel Obdulio ya en la primera reunión celebrada el 4 de Diciembre de 2008 en el restaurante propiedad de Federico Alejandro . Luego se dice que varios miembros (no todos), viajan a diversos países de sudamérica y a la Isla Sant Marteen en el Caribe, manteniendo Fidel Onesimo y Federico Gregorio desde la isla, contactos telefónicos habituales con Abel Obdulio a quien le tenían al tanto de todas y cada una de las reuniones preparatorias que mantenían.

    Sobre la embarcación (el velero DIRECCION000 , de 9,3 metros de eslora), se declara probada su adquisición a principios de 2009, con dinero de la organización estable constituida por Abel Obdulio y otros tres más.

    En consecuencia, en el factum se describe la existencia de una organización estable , así se califica expresamente, que actúa durante meses en la preparación de la operación que finalmente es descubierta. Por otra parte, Abel Obdulio es el primero en aparecer en escena y aunque no viaja a sudamérica, lo que tampoco es extraño siendo el jefe, se va relatando que está al tanto de toda la operación , y como los demás le rinden cuenta detallada de los diferentes preparativos.

    Además de lo expuesto, en el fundamento relativo a la valoración probatoria, se explica con detalle cual fue la intervención del recurrente de quien se dice que desde 2007 actuaba conjuntamente con Fidel Onesimo y otras terceras personas no identificadas, realizando habituales operaciones de tráfico de drogas desde sudamérica a Reino Unido y Holanda, siguiéndose procedimientos por ello, incluso contra los acusados, en territorio británico. Y en cuando a la actual organización igualmente estable, se dice que ingresan en ella, Bernardo Justo y un acusado rebelde, y preparan al menos, la operación que se enjuicia y que culmina con la incautación de 273 kilos de cocaína que se transportaban en un velero desde sudamérica hacia el Reino Unido.

    Pues bien, con tales antecedentes fácticos, la Sala de instancia, con detallada invocación de la jurisprudencia en materia, aplica el subtipo agravado de organización y jefatura así como el art. 370 Cpenal en cuanto a la especial gravedad .

    En lo que respecta a la organización, y a fin de diferenciarla del grupo criminal, basta recordar, entre otras, la STS 689/2014 según la cual "....ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos....".

    A mayor abundamiento, la Audiencia alude a la existencia de dos grupos distintos que hasta 2008 operan separadamente y razona como empiezan a trabajar juntos "....con una vocación de permanencia, estableciendo una estructura en la que de la parte operativa se encargaba Federico Gregorio , Federico Alejandro supervisaba las operaciones y era Santiago David quien mantenía contactos y coordinaba operaciones con los suministrados....". Pues bien, en el presente caso, la sentencia describe cual es la estructura de la organización, su forma de funcionar, la califica de estable, etc. A la vez se declara probado que los que actúan en todo momento como jefes de esa estructura organizada son Fidel Onesimo , Abel Obdulio e incluso Federico Alejandro a quien precisa la Audiencia que si no le aplica la agravación es porque el Fiscal no lo solicitó para este último --f.jdco. cuarto de la sentencia--.

    Por último, en lo relativo a la extrema gravedad , la STS 596/2012 , en un supuesto de características similares al presente, declaraba que "....la utilización de un velero con capacidad para la realización de un viaje transcontinental, que fue objeto de modificaciones estructurales con el fin de agrandar su capacidad de carga y que llegó a navegar desde Brasil a Venezuela, con carácter previo al embarque de la cocaína, son datos que demuestran la potencialidad ofensiva de la conducta desplegada por los acusados, que pudieron importar una cantidad de estupefaciente que ha sido pericialmente valorada en 30 millones de euros....". En el presente caso, el velero en cuestión parte de St. Marteen, cruza el Atlántico, se detiene en Colombia y vuelve rumbo al continente europeo, siendo abordado junto a las costas irlandesas, por tanto, su capacidad para realizar un viaje transcontinental , con todo lo que ello implica, es evidente. Por otra parte, transportaba nada menos que 250 paquetes de cocaína con un valor de 150.550.000 €, por lo que poco hay que argumentar para justificar la especial gravedad aplicada por la Sala de instancia.

    Procede la desestimación del motivo.

    Noveno.- Recurso de Federico Gregorio .

    El recurrente formaba parte inicialmente del segundo grupo integrado por él y Federico Alejandro , que posteriormente se relacionó de forma estable con el grupo formado por los dos recurrentes cuyos recursos han sido estudiados existiendo otras personas en rebeldía para preparar la operación de drogas enjuiciada en estos autos. Fue condenado a once años de prisión como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño concurriendo la agravante específica de organización y de extrema importancia.

    Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

    Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo que por los cauces, respectivamente, del error iuris del art. 849-1º LECriminal y de la vulneración de preceptos constitucionales denuncian falta de jurisdicción de la justicia española para el enjuiciamiento de estos hechos y vulneración del art. 18-3º de la Constitución por violación del secreto de las comunicaciones .

    Se trata de cuestiones ya abordadas por los anteriores recurrentes y que en la medida en que se insisten en los mismos argumentos, los damos por contrastados en evitación de reiteraciones innecesarias con la respuesta dada a estas cuestiones en el primero de los recursos.

    Procede el rechazo de ambos motivos.

    El tercer motivo , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Desde la doctrina de esta Sala Casacional en relación al ámbito del control del examen casacional con respecto a esta denuncia, damos respuesta al presente motivo.

    En la escasa argumentación del motivo el recurrente se limita a efectuar cuatro enunciados sin argumentación alguna unidos todos por la afirmación de no existir prueba de cargo justificadora de la condena del recurrente.

    Se dice en primer lugar que se ha empleado una prueba ilícita que no concreta, aunque puede suponerse que se refiere a las intervenciones telefónicas cuya validez ha sido declarada.

    Se dice en segundo lugar que tampoco hay prueba de la intervención en los hechos "....de quien nos manda...." , con cita del folio 60 de la sentencia --que no está foliada-- correspondiendo a la parte de la sentencia que estudia las conversaciones intervenidas --diecisiete folios-- y correos electrónicos relativos a la implicación en los hechos del propio recurrente Federico Gregorio y de Federico Alejandro .

    En tercer lugar se dice que se han utilizado conversaciones --que no concreta-- de un rebelde que no ha podido ser contra-interrogado por la defensa del recurrente y a las que la sentencia le da un valor fundamental, pero a renglón seguido recoge la cita de la sentencia del folio 58 en el que se dice que dichas intervenciones tienen el valor de "....completar el cuadro de participación....".

    Realmente la cita completa del párrafo de la sentencia citada por el recurrente es como sigue:

    "....Este acusado no ha sido juzgado, pero resulta fundamental hacer referencia a su presencia en las investigaciones para completar el cuadro de participación delictiva del resto de los acusados, ya que mantiene una posición especialmente activa y mantiene contactos indistintamente con los dos grupos, con capacidad de entenderse en inglés con Abel Obdulio y Fidel Onesimo y en contacto permanente con Federico Gregorio y Federico Alejandro ....". El rebelde es Santiago David .

    En cuarto lugar se vulnera la presunción de inocencia porque se ha condenado con la concurrencia de organización criminal sin prueba alguna de ello.

    Frente a las meras afirmaciones del recurrente, el Tribunal a lo largo de diecisiete folios estudia todas las conversaciones intervenidas en las que el recurrente llamó o recibió llamadas de Fidel Onesimo , Federico Alejandro , "D. Basilio Landelino " con quien se reúne en Septiembre de 2008 en Costa Rica, junto con Federico Alejandro , las propias llamadas entre el recurrente y "D. Basilio Landelino ", asimismo se hace referencia a los correos electrónicos y el envío de "contenedores de yuca" , las propias llamadas con Santiago David . A ello hay que añadir los seguimientos policiales de que fue objeto sobre sus desplazamientos a otros países, especialmente a la isla de St. Marteens, lo que junto con el apresamiento de la embarcación que llevaba el cargamento de cocaína con las periciales correspondientes de la droga, a lo que debe añadirse los efectos que le fueron ocupados en el registro de su domicilio y en el momento de su detención y que constan en el factum , constituye un conjunto probatorio de cargo sobre la implicación del recurrente en la red clandestina de introducción de la cocaína que alcanza el estándar de certeza más allá de cualquier duda razonable que constituye el canon exigible en todo pronunciamiento condenatorio como es jurisprudencia tanto del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala, -- SSTEDH , de 18 de Enero de 1978 ; 27 de Junio de 2000 y 8 de Abril de 2004 , entre otras, SSTC 187/2003 ; 145/2005 ; 263/2005 ; 141/2006 ; 117/2007 ó 66/2009 , entre otras y SSTS 1333/2009 ; 104/2010 ; 336/2010 ; 679/2010 ; 136/2012 ; 165/2013 ó 705/2013 , entre otras--, ya citadas anteriormente.

    Procede la desestimación del motivo .

    Décimo.- Recurso de Luciano Ceferino .

    Se trata de la persona que tripulaba la embarcación " DIRECCION000 " en la que se embarcó en la isla de St. Marteens junto con otro encausado rebelde identificado en el factum como Jesus Ruperto , fue condenado a 10 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con la agravante de extrema gravedad y la agravante genérica de reincidencia, no se le aplicó la agravante de organización .

    Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

    Los motivos primero y tercero abordan cuestiones ya estudiadas por los anteriores recurrentes y que han recibido la oportuna respuesta desestimatoria de esta Sala, al igual que lo fue en la instancia.

    Nos referimos a la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas y a la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para el enjuiciamiento de estos hechos.

    Ambas cuestiones ya han sido estudiadas y rechazadas y a lo dicho en el primero de los recursos nos remitimos.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    El motivo segundo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia lo que anudan a la afirmación de que el recurrente desconocía que en la embarcación iba oculta la droga que fue incautada. Hay que recordar que en la misma iba él y como capitán una persona en situación de rebeldía.

    En la argumentación del motivo afirma que el recurrente estaba realizando actividades de buceo y que terminadas las vacaciones colocó un anuncio por si alguna embarcación estaba interesada en llevarlo de vuelta a su país, y asimismo alega que en relación a las conversaciones telefónicas habidas entre el recurrente y Fidel Onesimo , manifiesta que lo conocía porque es constructor y como tal fue contratado por Fidel Onesimo para efectuar reformas en su casa.

    Frente a estas manifestaciones exculpatorias la Sala sentenciadora concretó las fuentes de prueba y elementos probatorios que le permitieron arribar a la conclusión condenatoria.

    La sentencia de instancia se refiere a tres conversaciones habidas entre el recurrente y Fidel Onesimo efectuadas desde la isla de Horta, en las Azores, los días 24, 27 y 28 de Julio de 2009, conversaciones estas estudiadas con detalle en la sentencia, y si bien es cierto que en ellas no se habla del cargamento de droga que llevaba oculta la embarcación, si se pregunta por el recurrente por las otras personas del grupo, así se recoge la pregunta del recurrente dirigida a Fidel Onesimo sobre si Federico Gregorio ya ha hecho las paces con su señora, se habla de los pormenores del viaje, de las previsiones de llegada, incidentes durante la travesía, que el recurrente no está seguro de "querer volver a hacerlo rápidamente otra vez el mes que viene y que necesitará unos días antes de intentarlo otra vez".

    Es significativo que el recurrente negase ser el autor de tales tres llamadas, sin embargo la prueba de reconocimiento de voces que fue efectuada, resultó concluyente en el sentido de que era su propia voz y así lo reconoció el perito que acudió al Plenario.

    Retenemos la siguiente argumentación del Tribunal sentenciador.

    "....En esta conversación -se refiere a la tercera- se aprecia que, de los dos tripulantes de la embarcación, Luciano Ceferino es quien tiene relación estrecha, de negocios, personal e incluso familiar con Fidel Onesimo . Le da explicaciones y le cuenta pormenores del viaje y sobre todos de las previsiones de llegada, además de que se compromete a avisarle por cualquier medio de la llega a las costas británicas, donde Fidel Onesimo le estará esperando. Comenta que después de los incidentes no se ve animado a repetir el viaje inmediatamente tal como parece tenían previsto. Por la forma de expresarse, parece que el que se encarga de pilotar el barco y es experto en la navegación es el otro tripulante y que su labor es la de acompañarle por cuenta de la organización delictiva.

    Sin embargo, del tenor de las conversaciones y de la evidente relación personal con Fidel Onesimo , la Sala no extrae la consecuencia que se contiene en la hipótesis fáctica de la acusación, relativa a la pertenencia de Luciano Ceferino a la misma organización de los anteriores. Aunque da la impresión que Luciano Ceferino hubiese sido contratado para mas de una operación de transporte de cocaína de la que estaba en curso, parece que la relación con la organización es meramente esa, la de trabajar mas o menos esporádicamente para ellos, a cambio de un precio, pero sin estar verdaderamente integrado en la estructura organizativa....".

    A ello se puede añadir que la tesis del desconocimiento de la droga que se llevaba oculta en el barco --273 kilos-- no resulta plausible tratándose de un velero no muy grande, y por otra parte la excusa de que estaba haciendo buceo en St. Marteens y puso un anuncio por si algún barco lo quería llevar a su país no se compadece en absoluto con el contenido de las conversaciones.

    Finalmente, añadir que a todo ello se debe sumar las declaraciones de los agentes policiales que declararon en el Plenario, nº NUM021 y NUM022 . El primero declaró sobre las vigilancias y escuchas telefónicas, y manifestó que al recurrente se le conocía por la "mona" , y el segundo relató la violencia que opuso en el momento de su detención.

    En conclusión , como resultado del examen realizado, verificamos que la denuncia de vacío probatorio de cargo debe ser rechazada.

    El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, y sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo cuarto por la vía del error iuris denuncia falta de motivación de la pena impuesta en relación a la subida en dos grados de la pena de prisión. Se trata de una cuestión también alegada por otros recurrentes.

    La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. quinto. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública , de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de extrema gravedad y con la agravante ordinaria de reincidencia y sin aplicarle la integración en organización. Se le ha impuesto la pena de 10 años, al respecto hay que recordar que el tipo básico supone una pena de tres a seis años, que sube un grado por la notoria importancia lo que nos sitúa en una pena de seis años y un día a nueve años, y otro grado por la extrema gravedad , por el empleo del barco, lo que nos sitúa en una pena de nueve años y un día hasta los trece años y seis meses. Se le impuso la pena de diez años.

    La pena es proporcionada a la gravedad y al grado de culpabilidad del recurrente. Es claro el papel fundamental que desarrolló el recurrente al efectuar el transporte de la droga.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo quinto por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal por violación del art. 786-2º de la LECriminal . La denuncia se concreta en que el Tribunal no accedió a la apertura del cauce de la Audiencia Preliminar previsto en el Procedimiento Abreviado con el argumento de que se trataba de un Sumario.

    Con independencia de que la doctrina de esta Sala ha admitido tal Audiencia Preliminar también para el procedimiento Sumario -- SSTS de 17 de Diciembre de 1998 , 6 de Julio de 2000 , 10 de Octubre de 2001 , 1060/2006 y 1107/2006 , entre otras--, es lo cierto que el recurrente nada argumenta en concreto en relación a la pretendida indefensión que denuncia. Como ya se ha dicho, cuando se alega indefensión es preciso argumentar en concreto que se le ha causado una indefensión con relevancia en la decisión final del caso. Pues bien en su recurso el recurrente solo hace referencia a que por la negativa del Tribunal sentenciador a abrir dicha Audiencia Preliminar, se privó a las partes de alegar vulneración de derechos fundamentales, y aportación de nuevas documentales y pruebas, pero la denuncia se agota en la mera alegación.

    Procede la desestimación del motivo .

    Undécimo.- Recurso de Federico Alejandro .

    El recurrente formaba parte del grupo formado inicialmente, entre otros, por él mismo y Federico Gregorio , que después del verano de 2008 se relacionó "de forma estable" con el formado por Abel Obdulio y Fidel Onesimo que junto con los rebeldes llevaron a cabo la operación de la traída de cocaína enjuiciada en los autos.

    Fue condenado a la pena de 11 años de prisión y multa como autor del delito contra la salud pública en los mismos términos que el anterior recurrente Federico Gregorio .

    Su recurso está desarrollado a través de catorce motivos , varios de los cuales abordan cuestiones comunes con los otros recurrentes.

    Abordamos, conjuntamente , los motivos primero, segundo y quinto que por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, se refieren a la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para el enjuiciamiento de esta causa así como a la nulidad de las intervenciones telefónicas.

    Se trata de cuestiones ya aludidas en anteriores recursos y que ha sido estudiada y rechazada por esta Sala Casacional como lo fue, en su momento por el Tribunal de instancia.

    Nos remitimos a lo dicho en el estudio del primer motivo del primer recurrente en relación a la cuestión de la falta de jurisdicción.

    Los motivos segundo y quinto por igual cauce casacional se impugnan las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción. En diversos apartados el recurrente viene a cuestionar su validez por los mismos motivos que lo fueron por el resto de los recurrentes, en tal sentido se refiere a la falta de competencia del órgano que las autorizó, al carácter prospectivo de las intervenciones, falta de control judicial, por lo que al haber recibido la oportuna respuesta en el estudio de los recursos anteriores, en concreto en el del primer recurrente, nos remitimos a lo allí dicho en evitación de reiteraciones innecesarias.

    Solo dos referencias a cuestiones no alegadas con anterioridad .

  16. Se dice por el recurrente que según la Regulation of Investigary Powers Act --RIPA-- del Reino Unido, serían ilícitas y nulas las escuchas procedentes de datos proporcionados por las autoridades británica y a tal efecto, se acompaña con el recurso escrito sobre la opinión del abogado Graham Anthony King, habilitado para actuar ante los Tribunales Superiores de Inglaterra y Gales, relativo a su opinión sobre el Reglamento de Investigación Ley de Poderes --sic-- 2000.

    En síntesis, se alegan por el recurrente que como toda la información transmitida por el SOCA británico, se trataría de información confidencial, no utilizable en procesos judiciales salvo autorización expresa, de ahí se derivaría --en su tesis-- la nulidad de todas las informaciones policiales con origen en dicha fuente.

    El argumento no es aceptable , pues con independencia de la jurisprudencia que pudiera existir al respecto en Inglaterra y Gales, la alegación del recurrente y el documento que aporta del Abogado, no pasa de ser una opinión , muy semejante a la institución del "amicus curiae" , que también es conocida en la jurisdicción española, y en cualquier caso ha de estarse a la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado la validez de los datos incriminatorios obtenidos a través de la colaboración de los servicios policiales de otros países como recuerda, entre otras, la STS 456/2013 . En otro caso, carecería de efectividad las recomendaciones y obligaciones fijadas en los Tratados Internacionales sobre la imprescindible colaboración de los diversos cuerpos policiales de los distintos países en la lucha contra las redes criminales en delitos tan graves y tan esencialmente internacionales como el tráfico de drogas. Por lo demás, como ya se ha dicho , las informaciones confidenciales sirven para iniciar una investigación extrayendo de ella los resultados correspondientes, resultando que obviamente pueden ser valorados como prueba legítimamente obtenida, como fue el caso de autos.

    En el caso de autos nada consta ni se alega por el recurrente de que en la obtención de los datos facilitados por el SOCA británico se hubiesen infringido normas esenciales del proceso debido, y en base a los datos se obtuvieron los resultados correspondientes.

  17. Igualmente se alega como segunda cuestión que el Ministerio Fiscal solicitó, después de la audición de las conversaciones en el Plenario, la totalidad de las conversaciones que había solicitado en el escrito de acusación, lo que no fue posible por imposibilidad de localizar tales cintas según se dijo por la providencia, a lo que anuda el recurrente que ello le produjo indefensión por no poder contradecirlo.

    Lo cierto es que en la sentencia se concretan y se hace referencia a las conversaciones valoradas por el Tribunal , e igualmente que constaban las transcripciones de las mismas así como su adveración por el Secretario Judicial, por lo que queda sin contenido la denuncia, en primer lugar porque constaban las transcripciones adveradas, y en segundo lugar porque el recurrente no puede ignorar que el Tribunal de acuerdo con el art. 726 de la LECriminal puede examinar por sí mismo toda la documentación obrante en la causa y eso fue lo que hizo el Tribunal, por lo demás, en la sentencia en el apartado e) letra A relativo a las intervenciones telefónicas se hace constar por el Tribunal que se procedió a la práctica de todas las audiciones de conversaciones propuestas por el Ministerio Fiscal.

    Procede la desestimación de los tres motivos .

    Decimosegundo.- En el motivo tercero , por igual cauce que el anterior, acumula diversas cuestiones.

    En primer lugar denuncia como nula la diligencia de entrada y registro de su domicilio, nulidad que estaría fundada por conexión de antijuridicidad con la nulidad de las intervenciones telefónicas. Se estaría en una nulidad por derivación de aquellas intervenciones.

    En segundo lugar se alude a la falta de motivación del auto judicial de 7 de Agosto de 2009 que la autorizó por estar fundada en indicios insuficientes.

    En tercer lugar se insiste en la nulidad de las informaciones facilitadas por el SOCA británico.

    En cuarto lugar se dice que los funcionarios policiales que declararon en el Plenario están insuficientemente identificados.

    En quinto lugar se reitera la falta de control judicial en las intervenciones telefónicas.

    En sexto lugar que no se practicó la diligencia de reconocimiento de voces, con lo que tampoco está aclarado ni acreditado que la voz escuchada perteneciera al recurrente.

    Como se comprueba con el catálogo de cuestiones, la tercera y quinta son reiteraciones que ya recibieron respuesta.

    La primera aparece respondida desde el momento en que anudada la nulidad del auto de entrada y registro a la nulidad de las intervenciones, una vez verificada y declarada la validez de las intervenciones telefónicas, queda sin sustento la nulidad del registro.

    En relación a la motivación del auto -- segunda cuestión --, su examen acredita, precisamente lo contrario, ya que se funda en las conversaciones de las que se deriva una vehemente probabilidad de la intervención del recurrente en un delito de gravedad obvia que justifica la medida del registro. El Tribunal ha examinado el auto judicial obrante al folio 1387 del Tomo VIII de la pieza principal y así lo hace constar expresamente.

    En cuanto a la identificación de los agentes -- cuarta cuestión --, ninguna observación relevante puede ser efectuada. Estando identificados con su número profesional.

    Finalmente en lo referente a la identidad de las voces -- sexta cuestión -- correspondientes a las conversaciones intervenidas, tal prueba se solicitó en las conclusiones provisionales y fue denegada por el Tribunal sin que la parte efectuase protesta alguna, como ha comprobado la Sala con el estudio de los autos, el Tribunal sentenciador que escuchó al recurrente y sus conversaciones intervenidas pudo, en virtud de la inmediación verificar la identidad como así fue, en tal sentido STS 371/2014 . Volveremos sobre esta cuestión.

    Procede la desestimación del motivo .

    Decimotercero.- El motivo cuarto por igual cauce de la vulneración de derechos constitucionales se efectúan dos denuncias: falta de motivación de la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y falta de motivación respecto de la no aplicación de la atenuante de drogadicción .

    El motivo carece de rigor y va a ser rechazado.

    En relación a la primera cuestión , hay que decir que el Tribunal sentenciador debe dar respuesta a todas las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas en la instancia. Pues bien, el propio recurrente reconoce que tal alegación de haber concurrido dilaciones indebidas la efectuó en el informe final que como se sabe es un resumen oral de la posición del informante, y que por lo expuesto solo debe referirse a las cuestiones alegadas y debatidas, no siendo posible introducir cuestiones jurídicas nuevas porque ya no es el momento procesal oportuno y porque en consecuencia dejaría al resto de las partes, singularmente las acusadoras sin posibilidad de respuesta.

    No obstante, con el fin de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, verificamos que se está ante una causa compleja y desde esa realidad no se aprecia demora jurídicamente relevante, si tenemos en cuenta que en Agosto de 2009 se practicaron las detenciones y el juicio oral empezó en Septiembre de 2013, si bien, precisamente por su complejidad, las vistas duraron varias sesiones y la sentencia se demoró hasta el 28 de Marzo, constatándose que existió una revocación del auto de conclusión de Sumario (primer auto de conclusión de 15 de Diciembre de 2010, y segundo auto de conclusión de 11 de Octubre de 2011).

    Se está ante los módulos temporales usuales en este tipo de procesos.

    Por lo que se refiere a la segunda cuestión de la drogodependencia del recurrente, tal cuestión recibió oportuna respuesta en la sentencia de instancia en el f.jdco. cuarto que si bien de forma lacónica, afirma que no se ha acreditado la drogadicción del recurrente.

    Hubo respuesta solo que no en el sentido deseado.

    Procede el rechazo del motivo .

    Decimocuarto.- El motivo sexto denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia así como del principio in dubio pro reo .

    El recurrente denuncia que su condena se basó en indicios equívocos que admitían multitud de interpretaciones, aún admitiendo su presencia en la isla de St. Marteens en el año 2009 así como las reuniones en el restaurante de su propiedad junto con otros condenados argumentando razones lúdicas en el primer caso y cuestiones de negocio en el segundo.

    Desde la doctrina, ya referida, al ámbito del control casacional en relación a la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia, pasamos a dar respuesta.

    El Tribunal sentenciador explicitó las fuentes de prueba y elementos probatorios de cargo con los que contó para justificar la condena del recurrente, y estos fueron los siguientes:

  18. Intervenciones telefónicas . Federico Alejandro aparece una vez iniciada la investigación (oficio de 10 de Septiembre de 2008, folio 2489), cuando Federico Gregorio comienza a darle cuenta de sus actividades, viajan juntos a Costa Rica desde Roma y ya en 2008 hay conversaciones que evidencian la relación existente entre Fidel Onesimo , Abel Obdulio , Federico Gregorio y el recurrente.

    La Sala destaca una conversación --folios 2578 a 2579-- con traducción adverada por el intérprete designado por el Juzgado, en la que Federico Gregorio queda con Fidel Onesimo y le dice que Federico Alejandro acudirá a la cita. Igualmente se hace referencia a otras conversaciones que evidenciarían la relación del recurrente con Federico Gregorio quien actúa como su delegado, detallando lo que sería una operación organizada en Argentina.

    Nos remitimos igualmente a las diversas referencias al contenido de las conversaciones que detalla el Tribunal sentenciador como cuando el recurrente dice a Federico Gregorio "....¿para cortar cuanta tienes? ¿30, 40? ¿hojas? ¿Cuántas hojas tienes para cortar todavía, 30, 40?....".

    También se individualizan múltiples referencias de Federico Gregorio en sus conversaciones a Federico Alejandro , el italiano que está en Barcelona.

    Se califica de muy relevante desde el punto de vista probatorio, una llamada que recibe un tal Santiago David en la que Federico Alejandro le dice que necesita saber qué día regresa Fidel Onesimo para fijar la cita con su amigo de aquí abajo y saber si tiene algo no a la mano.

    Consta el desplazamiento a St. Marteens junto con otros acusados así como una conversación de "un altísimo valor incriminatorio" en la que el recurrente le dice a Santiago David que "surgió un problema con el coche", que se tiene que quedar diez días mas porque "....como siempre, las cosas si uno no se las hace solo es como no hacerlas porque no puedes contar con nadie...." y cuando Santiago David dice "....¿Qué le digo yo a ellos? Porque tendré que buscarles alguna cosa....". En otra conversación discute sobre el precio, concluyendo Federico Alejandro "....Cerrémoslo a siete treinta y cinco, ya está ya vale...." .

  19. Testifical del instructor del atestado sobre los seguimientos, las intervenciones telefónicas, los desplazamientos (el de Federico Alejandro a St. Marteens) y la conclusión de que están ultimando la preparación de una operación de transporte de droga en un velero. El testigo explica el lenguaje que se suele emplear, así como la colaboración de la policía holandesa y británica, especialmente del SOCA.

  20. Testifical del agente de policía nº NUM022 que ratificó casi todo el atestado al haber tenido una intervención decisiva. Además, declaró sobre la presencia de Federico Alejandro en la isla junto con los otros acusados, así como sobre la perfecta identificación de las voces de los acusados sobre la que dijo no albergar duda alguna.

  21. Resto de testigos policías que intervinieron en la operación y participaron de los seguimientos, declarando sobre las distintas reuniones que mantuvieron el recurrente, Santiago David y Landelino Leovigildo , que parecían reuniones de trabajo y en las que trataban temas concretos.

  22. Efectos ocupados en el registro de su domicilio consistente en grandes cantidades de dinero, así como de móviles e incluso un teléfono satelital, y dos armas de fuego en los términos descritos en el factum y acreditados en el acta levantada al efecto, así como por la testifical de los tres agentes policiales que intervinieron en la diligencia.

  23. Registro e intervención de droga y efectos en el velero y contenido de la diligencia del registro.

  24. Periciales relativas a la droga y armas de fuego.

    La Sala dice no otorgar demasiada trascendencia al dato de la presencia de Federico Alejandro en alguna reunión concreta negada por él, incluso tiene por no acreditada la misma cuando los testigos no recuerdan bien y él lo niega, pero argumenta que lo principal si está acreditado : a) la reunión se hace en su establecimiento y b) que él se desplazó a la isla cuando los demás también lo hicieron --Marzo de 2009--.

    En consecuencia , la conclusión condenatoria del Tribunal de instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, con sujeción a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    En este control casacional verificamos que el Tribunal cumplió con su deber de justificar la condena, y frente a lo dicho por el recurrente, verificamos que se alcanzó el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" , exigible en todo pronunciamiento condenatorio, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, TC y de esta Sala, jurisprudencia a la que ya se ha hecho referencia, superando el canon de certeza tanto desde la perspectiva de la lógica como desde la suficiencia .

    Desde el canon de la lógica porque los datos conducen normalmente a la conclusión condenatoria de forma natural.

    Desde el canon de la suficiencia porque la conclusión, lejos de lo que se afirma por el recurrente es cerrada y objetiva, sin que quepan otras explicaciones razonables.

    Por ello, precisamente, tampoco se vulneró el principio de in dubio pro reo en su vertiente procesal porque el Tribunal no dudó ante la calidad de las informaciones de cargo que ofrecieron los elementos de prueba, verificando en este control casacional, que hizo bien en no dudar .

    Procede la desestimación del motivo .

    Decimoquinto.- El séptimo motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850 y 851 de la LECriminal denuncia denegación de prueba propuesta en tiempo y forma.

    Desde el recordatorio de que el derecho a la prueba no es ilimitado, y que solo puede tener incidencia la denegación de prueba que tuviese un carácter necesario por la aptitud de la prueba denegada de alterar la solución final del caso, lo que exige del denunciante una sólida argumentación al respecto, es decir que argumente de forma efectiva que la solución podría haberle sido distinta si hubiese podido practicar la prueba denegada, damos respuesta a las cuatro cuestiones que alega el recurrente en este motivo .

    Las pruebas a las que se refiere son las siguientes :

  25. Aportación de los datos de geolocalización que hubieran podido acreditar --o no-- si el recurrente se encontraba o no en los lugares a que hacía referencia el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

  26. Denegación de la prueba de reconocimiento de voces para acreditar que no era la voz del recurrente la escuchada en las conversaciones intervenidas y escuchadas en el Plenario, prueba propuesta en el escrito de calificación provisional.

  27. Aportación de la carta de navegación intentada presentar para acreditar que el destino del barco interceptado " DIRECCION000 " no era España.

  28. Denegación de la aportación de la documental propuesta por esta parte que hubiera acreditado que los elementos de inteligencia británica aportados a este proceso, no podrían haberse aportado a un proceso inglés por prohibirlo la legislación de ese país.

    En relación a estas cuatro alegaciones debemos decir :

    1- Por lo que se refiere a la primera prueba se aportaron parcialmente los datos de que se disponía por lo demás la prueba resulta intrascendente en la medida que el Tribunal solo tiene acreditada la presencia del recurrente en la isla St. Marteens como se dice expresamente en el factum donde se señala que el día 7 de Junio fue a St. Marteens para solucionar unos problemas derivados de la compra del velero -- factum , apartado 3º--.

    2- En relación a la denegación de la prueba de voces --cuestión ya abordada-- el letrado del recurrente propuso tal prueba en el escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 451 y siguientes del Tomo III del Rollo de la Audiencia. Tal prueba fue rechazada por el Tribunal en el auto de 27 de Junio obrante al folio 828 del mismo Tomo, sin que se verificase protesta al respecto por la defensa del recurrente, e igualmente, al inicio del Plenario, como se comprueba en el CD correspondiente, la defensa efectuó algunas alegaciones sobre la geolocalización y otros aspectos, pero ninguna sobre esta prueba. En esta situación es patente la falta de presupuesto procesal para alegar en esta sede casacional la vulneración por denegación de tal prueba, cuya necesidad tampoco se acredita.

    3- En relación a la aportación de la carta de navegación, su irrelevancia es clara pues fuese cual fuese el destino final del barco, resultaban competentes las autoridades judiciales españolas.

    4- En relación a la alegada nulidad de la aportación de los informes de inteligencia británicos a procesos británicos, con independencia de que así fuese --lo que solo se afirma en el documento del Abogado que obra en el Rollo de Sala--, es lo cierto que ello es ajeno e independiente de que tal aportación sea válida en el derecho español.

    Procede la desestimación del motivo .

    Decimosexto.- El motivo octavo con apoyo en el art. 851-3º LECriminal denuncia fallo corto o incongruencia omisiva porque el Tribunal no ha dado respuesta a diversas cuestiones jurídicas alegadas oportunamente por la parte denunciante.

    Alega que no se han valorado las pruebas de descargo , que no se da respuesta a la condición de toxicómano de Federico Alejandro , que se silencia la efectividad del negocio de restaurante del recurrente y en relación con ello, que al ser un restaurante de éxito, ello debiera haber sido valorado a los efectos del rendimiento económico del mismo y que asimismo había recibido rendimientos económicos de una herencia derivados del fallecimiento de su hermano, existiendo al respecto la oportuna pericial contable que acreditaba todos estos extremos y en concreto la realidad de una vida laboral exitosa que le proporcionaba ingresos lícitos.

    No existió tal falta de respuesta a las cuestiones que expresa el recurrente .

    Debemos recordar que este defecto se centra en el silencio a cuestiones jurídicas, no fácticas, y que dicha vulneración no es apreciable cuando a la vista de la argumentación de la sentencia en los aspectos concernidos, puede deducirse claramente que el silencio equivale a una expresa denegación.

    Un examen de la sentencia acredita que no se obvió la valoración de la prueba de descargo , ya que como es claro, solo en la contradicción, y por tanto en la dialéctica de prueba de cargo y prueba de descargo que puede obtenerse la verdad judicial.

    Pues bien, en lo referente a la valoración de la prueba de descargo, en el f.jdco. primero, apartado C) se valora la prueba de los acusados consistente en sus declaraciones y en el apartado c) se valoran los testigos de la defensa.

    En relación a la toxicomanía del recurrente obra en el estudio de las pruebas periciales obrantes en la causa la referente a la pericial médica. El Tribunal analiza el resultado de la misma con cita de los folios 2165 a 2170 del Tomo X de la pieza principal y los folios 1912 del Tomo VIII y concluye, textualmente afirmando que "....no queda acreditada la existencia de una drogadicción que afectaría a su normal capacidad desde el punto de vista intelectivo de motivarlo por la norma penal....".

    En relación al resto de cuestiones citadas , todas relacionadas con la existencia de fuentes lícitas de ingresos también hubo respuesta del Tribunal y al respecto obra también en el apartado relativo a las periciales practicadas en el Plenario, se da respuesta a la pericial mercantil financiera con el resultado de no estimar relevante tal pericial en relación a la determinación del patrimonio del acusado decomisable, y al respecto, recordar que en el fallo se acordó el comiso de lo incautado al recurrente tanto en el momento de su detención como en el registro de su domicilio.

    Como conclusión, declarar que no hubo silencio respecto de ninguna de las cuestiones alegadas por el recurrente.

    Procede la desestimación del motivo .

    Decimoséptimo.- El motivo noveno por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebida la aplicación del art. 369 bis. del Cpenal al no haberse acreditado en ningún momento la existencia de banda organizada al no existir la nota de permanencia de los integrantes y tratarse de una única operación consistente en la interceptación del velero con la droga con destino al Reino Unido sin que existiese una organización compleja.

    El motivo es reiteración de otros ya tratados en los recursos anteriores, y por lo tanto la respuesta debe ser la del rechazo de la denuncia.

    Por lo demás, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto el respeto al factum , y en el se describe con claridad la realidad de dos grupos que a partir de un momento --verano de 2008-- "....ambos grupos comenzaron a relacionarse y a trabajar juntos de manera estable...." . Ciertamente los condenados han sido cinco personas, pero hay otras en rebeldía y en cuanto a que la operación sea única y sencilla, los hechos hablan por sí mismos de la complejidad de la operación y el que sea única debe relacionarse con la concreta operación analizada no con la aptitud y vocación de reiteración de operaciones semejantes.

    Resulta indiscutible la existencia de la organización criminal al existir los elementos definitorios de la misma, como son :

  29. La existencia al menos de tres personas para el proyecto criminal.

  30. La actuación planeada de una manera estable o bien por tiempo indefinido.

  31. El desarrollo de una tarea concertada y coordinada, y

  32. Un reparto de cometidos puestos al servicio del proyecto criminal lo que se describe en la sentencia de forma clara, siendo de reseñar al efecto que en relación al condenado Luciano Ceferino , marinero del velero, se le excluyó de la integración en el grupo criminal por suponerle una actividad puntual en favor del grupo criminal formado por el resto, pero extramuros de la estructura interna.

    Procede la desestimación del motivo .

    Decimoctavo.- El motivo décimo, por igual cauce que el anterior denuncia incorrecta aplicación del art. 72 Cpenal en relación con el art. 66.1º-6º por falta de razonamiento del grado de extensión de la pena .

    También se trata de cuestión alegada por otros recurrentes.

    La sentencia motiva la individualización de la pena en el f.jdco. quinto de la sentencia, de forma concisa pero suficiente a los efectos de la justificación de la pena que, verificamos en este control casacional que es proporcionada a las dos referencias desde las que debe ser examinada: desde la gravedad de los hechos y desde el grado o nivel de culpabilidad del recurrente en concreto, pues la pena viene a compensar una y otra referencia, y, obviamente además está dentro de las previsiones legales que fija la pena desde esa doble perspectiva pero en abstracto .

    Al recurrente se le impuso la pena de once años de prisión y multa. Tal pena idéntica a la impuesta a Federico Gregorio , supone la subida en dos grados de la pena tipo del delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud. La subida en un grado lo fue por la notoria importancia, lo que nos sitúa en la extensión de seis años y un día a nueve años, pero por aplicación de la extrema gravedad del art. 370 Cpenal se subió otro grado, lo que nos sitúa en una pena de nueve años y un día hasta los trece años y seis meses, y dentro de ese abanico se le impuso la pena de once años de prisión y la multa correspondiente.

    Procede la desestimación del motivo .

    Decimonoveno.- El motivo undécimo , también por la vía del error iuris vuelve a cuestionar la no aplicación de la atenuante de drogadicción al recurrente, así como la no aplicación de las dilaciones indebidas solicitadas por vía de informe.

    Se trata de dos cuestiones ya abordadas y resueltas en motivo anterior, en concreto el cuarto por la vía de la tutela judicial efectiva.

    Procede la desestimación del motivo .

    Vigésimo.- El motivo decimosegundo considera incorrecta la extensión del comiso acordado en relación al recurrente.

    Nuevamente se utiliza la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal para cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, cuando el ámbito propio del cauce casacional parte del respeto al hecho probado para censurar exclusivamente la subsunción jurídica efectuada por el Tribunal sentenciador.

    La sentencia parte de que todo el dinero y efectos ocupados al recurrente proceden de operaciones de droga, y por tanto al margen de los ingresos derivados del negocio del restaurante que tiene, y ello lo efectúa tras la valoración de las oportunas periciales económicas practicadas en la causa y que dieron lugar al motivo octavo del recurso del recurrente por la vía del fallo corto o incongruencia omisiva.

    Procede la desestimación del motivo .

    Vigésimo primero.- El motivo decimotercero , también por el mismo cauce del error iuris se cuestiona la aplicación del párrafo 2º del art. 564 Cpenal en relación a la pistola que se le ocupó .

    Argumenta el recurrente que el cambio de calibre en una pistola automática con la consiguiente reducción de la recámara de alojamiento de la munición no supone --en su tesis-- una modificación de las características originales del arma y que aunque ello supone una nueva licencia porque el cañón es lo que se modifica, ello supondría la aplicación del párrafo primero --carecer de licencia-- pero no el párrafo segundo.

    El argumento no es atendible .

    Según el factum , al recurrente se le ocupó una pistola semiautomática "Beretta" , calibre 9, recamarada para cartuchos de 7'65, tal cambio supuso una alteración esencial que justificó la aplicación del párrafo 2º del art. 564 Cpenal , porque la modificación operó sobre la pistola original respecto de la que tampoco tenía ni guía ni licencia, no supuso penar dos veces el mismo hecho como se dice en el motivo .

    Procede la desestimación del motivo .

    Vigésimo segundo .- El motivo decimocuarto y último del recurso del recurrente por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal basado en prueba documental.

    Tal error lo concreta en tres hechos :

  33. Documentación aportada por el recurrente sobre vuelos, y pagos en hoteles italianos efectuados por el recurrente cuando según la sentencia se encontraba en España.

  34. Sobre el control de las escuchas telefónicas.

  35. Sobre el acta de inspección de abordaje del velero DIRECCION000 en donde no se ocupa ningún efecto personal del recurrente.

    Con independencia de que este cauce casacional exige la precisa cita de los documentos , en los que se apreciaría el error que se denuncia, cita que debe abarcar la argumentación correspondiente, porque esta Sala no debe actuar como un zahorí buscando cuales sean los documentos in genere citados por el recurrente, es lo cierto que el motivo carece de toda consistencia .

    El Tribunal solo afirma que el recurrente hizo un viaje a Sudamérica y a la isla St. Marteens para resolver cuestiones derivadas dela compra del velero --a finales de Mayo de 2009, y es el 7 de Junio cuando se desplaza a St. Marteens--.

    En relación a las intervenciones telefónicas, nos remitimos a lo dicho en los motivos concernidos.

    En cuanto a la inexistencia de efectos personales del recurrente en el velero, se trata de una consecuencia lógica, natural y obvia de que el recurrente no iba en el barco, la tesis de que era ajeno a la operación porque nada "suyo" había en el barco es tan inconsistente que se refuta por sí misma.

    Procede la desestimación del motivo .

    Vigésimo tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Fidel Onesimo , Abel Obdulio , Federico Alejandro , Federico Gregorio y Luciano Ceferino , contra la sentencia dictada por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de Marzo de 2014 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.