STS, 16 de Abril de 2015

Con fecha 29 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Don Heraclio , viene prestando servicios profesionales para la demandada TVRG, S.A., desde el 1 de septiembre de 1997, con la categoría de Locutor, percibiendo un salario prorrata mensual de 3.261,54 euros según nomina del mes de junio de 2012. SEGUNDO.- La relación laboral de la actora con la demanda se formaliza a través de 5 contratos, siendo el ultimo de interinidad por vacante, identificado con el código 22R28. TERCERO.- La actora presento demanda de Reconocimiento de Derecho y Cantidades el 23 de diciembre de 2011, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social n°2 de Santiago de Compostela , autos n° 852/2010 el 13 de diciembre de 2010, declarando la indefinidad de su contratación, y el derecho al percibo del complemento de capacitación y permanencia. CUARTO.- Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación por la demandada el 29 de febrero de 2012 e impugnada por la parte demandante en fecha 23 de abril de 2012, encontrándose pendiente de dictarse sentencia por el TSJ de Galicia en el recurso n° 3461/12. QUINTO.- El 13 de diciembre de 2007 se ratifica "o acordo asinado con data 9 de novembro de 2007" (si bien en todos los contratos, de interinidad por vacante se refieren al acta de 14/09/2007) por el que se aprueba la realización de una OEP "que permita la consolidación de empleo", recogiéndose dicho compromiso en el Disposición Adicional 8° del Convenio Colectivo , DOG 21/12/2007. El 23 de junio de 2008 se aprueban los temarios y se da publicidad a los mismos y se tramitan cambios en el acuerdo de 9 de noviembre, sobre el número de plazas a sacar definitivamente a concurso oposición sin que hubiera identificación de las 220 plazas que se iban a sacar. En el DOG de 17/07/2008 se publica la Resolución de 4 de julio de 2008, por el que se publica el Acuerdo de la Comisión Negociadora de 9 de noviembre de 2007. En dicha publicación no constan los códigos de las plazas vacantes, sin embargo el 14/08/2008, la Jefa de Relaciones Laborales de la CRTVG, remite al Comité el listado de los códigos asignados a un total de 67 trabajadores de la TVG desde el 01/10/2007. Entre ellos el personal de directos desde el 01/08/2008 con la acotación de "sentenze", pero no es hasta el 27/10/2008, un año después del inicio de la asignación de códigos, cuando se dicta Resolución del Secretario Xeral de la CRTVG por la que se "da publicidade as vacantes do cadro de persa al" de la Compañía y sus sociedades, publicándose por primera vez los códigos que identifican los puestos de trabajo vacantes. La empresa adjudicó 10 códigos antes de la fecha del Acuerdo de 09/11/2007, 61 códigos entre el 10/11/2007 Y el 17/07/2008 en el que se publica en el DOG el Acuerdo de Convocatoria de la OEP y sin que existieran aún los códigos y 15 códigos entre el 18/07/2008 y al 27/10/2008, que es la fecha en que se da publicidad a los códigos. En total, 86 códigos asignados antes de su existencia. Otros 49 códigos fueron asignados entre el 28/10/2008 Y el 02/02/2011, fecha de la publicación de la convocatoria de la OEP. Y 23 códigos desde el 02/02/2011 hasta el 05/07/2011. Total 158 códigos asignados y 35 vacantes sin código asignado. Por Resolución de 25/01/2011 (DOG de 2 de febrero de 2011) se concurre el proceso extraordinario de consolidación de empleo con sus 193 plazas indefinidas con sus códigos, 17 para CRTVG, 36 para la RTG y 140 para la TVG. Entre el Acuerdo de 09/11/2007 que aprueba la OEP y la publicación de la convocatoria realizada el 02/02/2011, han transcurrido tres años y dos meses y medio, y con su finalización el 26 de junio del 2012, un total de 4 años y 7 meses y medio. SEXTO.- La actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictándose sentencia de 27 de marzo de 2.013 por el Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en aptos 258/2.011 por la que se desestimaba el mismo. SÉPTIMO- La actora concurrió en fecha 25/02/2011, al proceso selectivo para la plaza de Locutor de la Radio Galega que tiene 9 plazas (8 libres y 1 de minusválido), obteniendo el actor el n° 22. OCTAVO.- El día 30 de junio la empresa le notifica el supuesto cese a través de la siguiente comunicación: "polo presente comunicolle que no transcurso do proceso extraordinario de consolidación de emprego convocado por Resolución de 25 de xaneiro de 2011, publicado no DOG n° 22 de 2 de febreiro, publicouse a resolución de 26 de xuño de 2012 da Dirección Xeral da Compañía de Radio-Televisión de Galicia pola que se dá por rematado o devandito proceso e se proclaman aos seleccionados con carácter definitivo, motivo polo que con data 30/06/2012 se extingue a súa relación laboral ao producirse a cobertura definitiva da praza que vostede viña desempeñando temporalmente". NOVENO.- El actor es miembro electo del Comité de Empresa de la Radio Galega por el sindicato CUT. DECIMO.- En fecha de 13 de agosto de 2.012 tuvo lugar acto de conciliación ante el servicio de conciliación, mediación y arbitraje sin avencia".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Heraclio frente a la Compañía de Radio Televisión de Galicia y Televisión de Galicia SA a las que absuelvo de todos los pedimentos formulados de contrario".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Heraclio contra la sentencia de fecha 29 de mayo del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Santiago , en proceso por despido promovido por don Heraclio contra la CIA RTVGA S.A. y contra TVGA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Heraclio , recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 27 de mayo de 2010 (Rec. nº 891/2010 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., COMPAÑÍA DE RADIOTELEVISIÓN DE GALICIA y RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 9 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia aquí recurrida en casación unificadora -dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia, en fecha 18 de diciembre de 2013 (recurso 3171/2013 )- desestimando el recurso de suplicación formulado por el trabajador demandante, confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en reclamación por despido nulo o subsidiariamente improcedente, con absolución de las codemandadas Televisión de Galicia, S.A. y Compañía de Radiotelevisión de Galicia.

2. En presente caso, según los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las circunstancias siguientes : a) el trabajador demandante viene prestando servicios profesionales para la demandada TVRG, S.A., desde el 1 de septiembre de 1997, con la categoría de Locutor; b) La relación laboral del trabajador con la demandada se formaliza a través de 5 contratos, siendo el ultimo de interinidad por vacante, identificado con el código 22R28; c) El trabajador presentó demanda de Reconocimiento de Derecho y Cantidades el 23 de diciembre de 2011, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social n°2 de Santiago de Compostela el 13 de diciembre de 2010 , declarando la indefinidad de su contratación, y el derecho al percibo del complemento de capacitación y permanencia. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la demandada el 29 de febrero de 2012 e impugnada por la parte demandante, encontrándose pendiente de dictarse sentencia por el TSJ de Galicia en el recurso n° 3461/12; d) El 13 de diciembre de 2007 se ratifica "o acordo asinado con data 9 de novembro de 2007" (si bien en todos los contratos, de interinidad por vacante se refieren al acta de 14/09/2007) por el que se aprueba la realización de una OEP "que permita la consolidación de empleo", recogiéndose dicho compromiso en el Disposición Adicional 8° del Convenio Colectivo DOG 21/122/2007. El 23 de junio de 2008 se aprueban los temarios y se da publicidad a los mismos y se tramitan cambios en el acuerdo de 9 de noviembre, sobre el número de plazas a sacar definitivamente a concurso oposición sin que hubiera identificación de las 220 plazas que se iban a sacar. En el DOG de 17/07/2008 se publica la Resolución de 4 de julio de 2008, por el que se publica el Acuerdo de la Comisión Negociadora de 9 de noviembre de 2007. En dicha publicación no constan los códigos de las plazas vacantes, sin embargo el 14/08/2008, la Jefa de Relaciones Laborales de la CRTVG, remite al Comité el listado de los códigos asignados a un total de 67 trabajadores de la TVG desde el 01/10/2007. Entre ellos el personal de directos desde el 01/08/2008 con la acotación de "sentenze", pero no es hasta el 27/10/2008, un año después del inicio de la asignación de códigos, cuando se dicta Resolución del Secretario Xeral de la CRTVG por la que se "da publicidade as vacantes do cadro de persa al" de la Compañía y sus sociedades, publicándose por primera vez los códigos que identifican los puestos de trabajo vacantes. La empresa adjudicó 10 códigos antes de la fecha del Acuerdo de 09/11/2007, 61 códigos entre el 10/11/2007 Y el 17/07/2008 en el que se publica en el DOG el Acuerdo de Convocatoria de la OEP y sin que existieran aún los códigos y 15 códigos entre el 18/07/2008 y al 27/10/2008, que es la fecha en que se da publicidad a los códigos. En total, 86 códigos asignados antes de su existencia. Otros 49 códigos fueron asignados entre el 28/10/2008 Y el 02/02/2011, fecha de la publicación de la convocatoria de la OEP. Y 23 códigos desde el 02/02/2011 hasta el 05/07/2011. Total 158 códigos asignados y 35 vacantes sin código asignado. Por Resolución de 25/01/2011 (DOG de 2 de febrero de 2011) se concurre el proceso extraordinario de consolidación de empleo con sus 193 plazas indefinidas con sus códigos, 17 para CRTVG, 36 para la RTG y 140 para la TVG. Entre el Acuerdo de 09/11/2007 que aprueba la OEP y la publicación de la convocatoria realizada el 02/02/2011, han transcurrido tres años y dos meses y medio, y con su finalización el 26 de junio del 2012, un total de 4 años y 7 meses y medio; e) El demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la citada resolución dictándose sentencia de 27 de marzo de 2.013 por el Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en autos 258/2.011 por la que se desestimaba el mismo; f) El demandante concurrió en fecha 25/02/2011, al proceso selectivo para la plaza de Locutor de la Radio Galega que tiene 9 plazas (8 libres y 1 de minusválido), obteniendo el n° 22; y, g) El día 30 de junio la empresa le notifica el supuesto cese a través de la siguiente comunicación: "pola presente comunicolle que no transcurso do proceso extraordinario de consolidación de emprego convocado por Resolución de 25 de xaneiro de 2011, publicado no DOG n° 22 de 2 de febreiro, publicouse a resolución de 26 de xuño de 2012 da Dirección Xeral da Compañía de Radio-Televisión de Galicia pola que se dá por rematado o devandito proceso e se proclaman aos seleccionados con carácter definitivo, motivo polo que con data 30/06/2012 se extingue a súa relación laboral ao producirse a cobertura definitiva da praza que vostede viña desempeñando temporalmente".

3. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que la identificación de la plaza de trabajo del demandante como plaza a consolidar (la vacante con código 22R28) lo fue dada en su condición de indefinido, o mejor dicho, por la previa existencia de una sentencia que así lo declaraba, y la cobertura reglamentaria es válida causa de extinción de un trabajador indefinido no fijo, la extinción es por lo tanto ajustada a derecho. La Sala de suplicación, confirma la anterior resolución, con remisión a sentencias previas sobre la misma cuestión. El recurrente sostenía que las demandadas no le habían reconocido la condición de indefinido no fijo por lo que éste no había podido ser el criterio determinante para que su plaza fuera objeto de la OPE con la correspondiente asignación de un código. Sin embargo, la sentencia considera que la inclusión de la plaza ocupada por el demandante como plaza a consolidar lo fue en atención precisamente a su condición de indefinido no fijo. La sentencia afirma, con evidente valor fáctico que " si bien la actora tenía un contrato de interinidad por vacante con asignación de un código que coincide con el código del puesto o plaza objeto de consolidación y adjudicación, por otro lado, había obtenido el reconocimiento de su condición de indefinido por sentencia de modo que lógicamente, en coherencia con ello, la sentencia que así lo declara eliminó la adscripción del actor a la vacante cubierta por interinaje, pasando a cubrir la plaza desde entonces como indefinido, en lugar de interino. En ambos casos, la extinción del contrato de trabajo es posible a través de la cobertura reglamentariamente de la plaza". Asimismo se rechaza que la selección de su puesto como plaza a consolidar fuera una elección discriminatoria o vulneradora de su garantía de la indemnidad. Circunstancias que llevan a declarar la valida extinción de la relación. La sentencia fue objeto de aclaración en parte por Auto de fecha 25 de febrero de 2014, rechazando las pretensiones de subsanación y complemento de sentencia, que habían sido instadas por el recurrente.

4. Contra dicha sentencia de suplicación, el trabajador demandante interpone recurso de casación unificadora, denunciando en un único motivo, la vulneración del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15.5 y 49 del mismo cuerpo legal , de la doctrina de los actos propios y con la Directiva 1999/70", aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de mayo de 2010 (recurso 891/2010 ). En esta sentencia, dictada -al igual que la recurrida como consecuencia de demanda por despido-, confirma la de instancia que había declarado la improcedencia del despido de la demandante, dándole al Ayuntamiento demandado la opción entre readmitirla en las mismas condiciones o indemnizarla. Por lo que al presente recurso interesa -y dejando a un lado lo relativo a la pretensión de nulidad por acoso moral presentado por la actora- consta que la actora prestaba servicios en la Escuela Municipal de Música, habiéndolo hecho primero mediante contrato de sustitución de una trabajadora en situación de incapacidad temporal y después mediante contrato para sustitución de un trabajador con derecho a la reserva del puesto, contrato eventual por circunstancias de la producción y tres contratos para obra o servicio hasta el 30-11-2008. El 7-10-2008 interpuso reclamación previa ante el Ayuntamiento para que se le reconociese la condición de indefinida, que fue desestimada. La plaza que venía ocupando fue objeto de convocatoria, resultando seleccionado otro candidato, motivo por el que la actora fue cesada. La demandada acepta que actuó en fraude de ley en la contratación temporal de la actora, siendo lo que argumenta en su defensa que la contratación era indefinida no fija, por lo que procedía su cese al producirse la cobertura de la plaza, tesis que la Sala descarta razonando que precisamente tras la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público que eleva a rango normativo esta figura la demandada podía haber convertido el contrato de la actora, pero ni lo hizo ni aceptó la petición de ésta de que así lo hiciese, negándole en vía administrativa tal condición. Razón por la que ahora no puede aferrarse a ello para sostener que la extinción fue ajustada a derecho, debiendo estar a sus propios actos.

1. La parte recurrida Televisión de Galicia, S.A. y Compañía de Radiotelevisión de Galicia, al impugnar el recurso, niega que entre las sentencias comparadas concurra la necesaria contradicción, que exige para la viabilidad del recurso de casación unificadora el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - afirmación que es coincidente con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

2. Esta Sala también comparte dicha apreciación, pues si bien es cierto que las dos sentencias comparadas resuelven supuestos de despido en los que se ha controvertido la problemática del "trabajador indefinido no fijo", con sentencia estimatoria en el caso de la contraste y desestimatoria en el caso de la recurrida, con semejanzas entre las sentencias comparadas, sin embargo existen diferencias relevantes, tanto en el alcance de los debates como en los supuestos de hecho, y en particular en las situaciones de partida. Es cierto que en ambos casos existe un proceso selectivo de personal fijo, en el que concursó el demandante y que no fueron seleccionados, produciéndose la extinción de la relación como consecuencia de la cobertura definitiva de la plaza que venían ocupando. Ahora bien, en la sentencia de contraste, resulta que aun cuando la empresa no niega que el encadenamiento de contratos del demandante se hizo en fraude de ley, resulta que el trabajador ostentaba la condición de temporal pues no tenía reconocida con anterioridad a la extinción del vínculo laboral la condición de indefinido no fijo puesto que planteada reclamación previa obtuvo respuesta negativa, con posterioridad a la vigencia del EBEP. A lo que se añade que la demandada en el momento de comunicar el despido consideraba al actor como temporal pretendiendo luego fundamentar su extinción contractual precisamente en la condición que le había denegado -para beneficiarse de tal extinción y evitar el abono de la indemnización- posibilidad que la Sala descarta por aplicación de la doctrina de los actos propios. En todo caso, la sentencia considera que la extinción del indefinido no fijo puede producirse por la cobertura de la plaza, doctrina coincidente con la recurrida, pero como ésta no es la situación del trabajador -al que se le negó el reconocimiento de indefinido- se declara la improcedencia del cese. Sin embargo, en el caso de autos, nos encontramos con un trabajador que ostenta la condición de indefinido no fijo y dicha condición le ha sido reconocida por sentencia, anterior al proceso de consolidación. Y lo que se debate es la cuestión relativa a la arbitrariedad y/o discriminación que haya podido existir a la hora de designar las plazas que habrían de ser sacadas a concurso y si el criterio determinante fue la condición de indefinido no fijo. En particular, se cuestiona si es posible otorgar un código a la plaza desempeñada por el demandante para su inclusión en el proceso de consolidación. La sentencia sostiene que el adjudicar un código a la plaza ocupada por el demandante es consecuencia de la consideración de indefinido no fijo, haciendo suyas las consideraciones de la sentencia contenciosa - administrativa que ha desestimado la impugnación de la convocatoria de consolidación de empleo considerando que lo que se oferta y consolida son plazas; que la identificación de las plazas es facultad organizativa de la Administración y que es ajustado a derecho el sistema de identificación de las plazas, a través de códigos, aun en el caso de las ocupadas por trabajadores indefinidos no fijos pues esa condición no veta que las plazas desempeñadas puedan ser objeto de cobertura reglamentaria a través de un proceso de consolidación, y finalmente que los criterios utilizados por las demandadas para identificar las plazas a consolidar han sido en primer lugar, las plazas cubiertas por interinos por vacante, y después las plazas ocupadas por trabajadores indefinidos. Concluyendo que la cobertura reglamentaria de la plaza justifica la extinción del contrato de un indefinido no fijo y que es lo acontecido. No concurren, en su consecuencia, tal como se anticipado, las identidades del artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

3. En definitiva, se trata de dos sentencias que, en sendos supuestos particulares y concretos, adoptaron decisiones de signo diverso, con relación a la figura del "trabajador indefinido no fijo", en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos con respecto a dicha figura, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación. Por ello, el recurso debe inadmitirse, sin que por otra parte, y debido precisamente a esta falta de contradicción, la Sala pueda examinar la incidencia en el caso de la doctrina del Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-86/14 ), con respecto al posible derecho a una indemnización, por la utilización abusiva de contratos temporales, que en estas actuaciones no se ha solicitado.

1 . Los razonamientos procedentes conllevan -de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador demandante, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 225.5 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.