STS, 27 de Abril de 2015

Con fecha 19 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda principal interpuesta por DON Jose Augusto , DON Juan Manuel , DON Alfredo , DON Cesareo , DON Efrain , DON Marcos , DON Candido , DON Ismael , DON Francisco , DON Fidel contra AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS SL (AMS), UTE DIASOFT-NOVASOFT-SADIEL-INDRA SISTEMAS, S.A. y SAS, en reclamación por DESPIDO, debo declarar y declaro el mismo improcedente, condenando a la empresa AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS SL (AMS) a estar y pasar por esta declaración, así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir a los actores en sus puestos de trabajo con las mismas condiciones que tenían antes del despido, bien a que les indemnicen en la cantidad de:

DON Jose Augusto , 15.311,16 euros.

DON Juan Manuel , 16.623,54 euros.

DON Alfredo , 34.668,78 euros.

DON Cesareo , 16.186,09 euros.

DON Efrain , 16.623,54 euros.

DON Marcos , 16.623,54 euros.

DON Candido , 14.873,7 euros.

DON Ismael , 26.324,58 euros.

DON Francisco , 7.436,85 euros.

Más en todo caso a que les abonen los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia, decretándose la libre absolución del resto de codemandados".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. Los actores DON Jose Augusto , DON Juan Manuel , DON Alfredo , DON Cesareo , DON Efrain , DON Marcos , DON Candido , DON Ismael , DON Francisco , DON Fidel , mayores de edad, venían prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la demandada AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS, SL (AMS), con categoría de auxiliares técnicos informáticos, con antigüedad y salario diario de despido de:

DON Jose Augusto , 15 de noviembre de 2014 y 58,33 euros/día.

DON Juan Manuel , 17 de mayo de 2004 y 58,33 euros/día.

DON Alfredo , 12 de enero de 1998 y 60,82 euros/día.

DON Cesareo , 19 de julio de 2004 y 58,33 euros día.

DON Efrain , 27 de mayo de 2004 y 58,33 euros/día.

DON Marcos , 12 de mayo de 2004 y 58,33 euros/día.

DON Candido , 26 de enero de 2005 y 58,33 euros día.

DON Ismael , 26 de diciembre de 2000 y 60 euros/día.

DON Francisco , 19 de noviembre de 2007 y 58,33 euros/día.

haciéndolo en virtud de contratos por obra o servicio determinado concertados en las citadas fechas con la empresa SINFORED SL, absorbida con efectos de 1/01/06 por AMS, en los que se hacía constar como obra justificativa de los mismos "técnico de soporte a las aplicaciones de los sistemas de información en centros de distrito, de centros de salud y centros de urgencias del SAS en la provincia de Huelva según proyecto Odisea para Indra".

En fecha 1 de noviembre de 2006 los contratos por duración determinada de don Alfredo y don Efrain se convirtieron en indefinidos.

2. En fecha de 2/03/06 el SAS sacó a concurso, por un periodo de dos años, la prestación de servicios para el soporte a las aplicaciones de los sistemas de información corporativos en los Centros de Distrito, Centros de Salud y Centros de Urgencias relacionadas con las actividades de paremetrizaciones, actualización de bases de datos, formación, tutorías de los centros, comunicaciones y redes, de acuerdo con la metodología de planificación y desarrollo de Sistemas de Información Métrica V3, o su última versión, que contaba como fases: Plan de Sistemas de Información, Análisis de Sistemas, Diseño de Sistemas, Construcción de Sistemas o Implantación de Sistemas.

3. En fecha de 27/06/06 la demandada INDRA SISTEMAS SA fue adjudicataria del aludido concurso, habiéndose acordado el 26/06/08 prorrogar el plazo de ejecución por un periodo de dos años más. Con fecha 27/07/06 se celebró un Acuerdo Marco de prestación de servicios de consultoría, asesoramiento y/o soporte, tanto técnico como administrativo, entre INDRA y AMS, con duración anual prorrogable tácitamente por anualidades sucesivas, por medio del cual la segunda empresa se obligaba a la prestación del servicio que la primera pueda solicitarle, en concreto en relación con la adjudicación del concurso referido.

4. En fecha de 2/09/10 el SAS procedió a la adjudicación a la UTE DIASOFTNOVAS OFT- SADIEL del concurso para la prestación de los servicios de soporte de los Sistemas de Información en los Centros de Atención Primaria, que incluía., soporte a la configuración del Hardware y del Software, soporte a la migración de la Historia de Salud Digital, soporte y capacitación en el uso de otras aplicaciones instaladas en los Centros de Atención Primaria, soporte a la explotación de Datos, soporte a la imagen Digital, y tareas de soporte a la gestión TIC.

5. En fecha de 6/09/10 INDRA SISTEMAS SA remitió a AMS burofax por el que le comunicaba que la fecha de finalización de los servicios de soporte que venia prestando para el proyecto Solera sería la del 15/09/10.

   6 . En fecha de 15 y 16/09/10 les fueron notificadas a los actores mediante burofax las cartas que obran a los documentos números 2 a 19 de los aportados por AMS y que damos por reproducidos, por los que la empresa AMS les comunicaba el cese en la prestación de sus servicios con motivo de la finalización del contrato mercantil que unía a dicha empresa con INDRA, informándoles asimismo que serian subrogado por la UTE DIASOFT- NOVASOFT- SADIEL conforme a lo estipulado en el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla de 28/05/2001.

7. La UTE referida no se ha subrogado en la relación laboral de los actores, habiendo contratado a 70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA SISTEMAS SA, de un total de 87, contando en la actualidad con 124 empleados, a los que ha dotado de herramientas de trabajo tales como ordenadores, teléfonos móviles y software.

8. A la fecha del cese los actores no ostentaba ni habían ostentado en el año inmediatamente anterior la condición de representantes unitarios ni sindicales de los trabajadores.

9. Instaron conciliación los actores ante el CMAC en fecha de 8/10/10, cuyo acto se celebró "sin efecto" el 22/10/10, e interpuso la demanda el 22/10/10."

   La referida sentencia fue aclarada por Auto de fecha 17 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva dice: "Se acuerda la siguiente aclaración de la sentencia recaída en las presentes actuaciones, con eliminación de las referencias como parte del Letrado don Gustavo Adolfo Vázquez Sánchez y en su lugar incluyendo en el encabezamiento, hecho probado primero y fallo al también actor DON Raúl con fecha de antigüedad de 5 de julio de 2006 y salario diario a efectos de despido de 58,33 euros a quien la demandada deberá indemnizar en 11.031,66 euros".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS SL (AMS), ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:"Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Sevilla, de fecha 19 de septiembre 2011 , recaída en autos promovidos por D. Jose Augusto y OTROS, por Despido, debiendo confirmar la referida resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino correspondiente cuando la sentencia sea firme o mantener los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o en cumplimiento de la misma se acuerde su realización, condenándole en costas, en las que se habrá de incluir la cantidad de 600 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la parte actora, impugnante del recurso".

La referida sentencia fue aclarada por Auto de fecha 19 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica el fundamento jurídico primero y segundo de la sentencia, en los que debe constar como actor, en vez de D. Gustavo Adolfo Vázquez Sánchez, a D. Raúl , con fecha de antigüedad de 5 de julio 2006 y salario diario a efectos de despido de 58'33 euros, sin que sea necesario señalar indemnización alguna, ya que así lo fue por el auto del Juzgado de 17 de octubre 2011 y esta Sala desestima el recurso, confirmando la sentencia".

Por la Letrada Doña Beatriz Nogues Ortiz de Arce, en nombre y representación de AGRUPACIÓN EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS SL (AMS), se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de fecha 10 de mayo de 2012, recurso nº 150/2012 .

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2014 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de abril de 2015, en el que tuvo lugar.

1. En esencia, la cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora, resuelta ya, como en seguida veremos, en múltiples ocasiones similares por la jurisprudencia interna y por la comunitaria, consiste en decidir si, en el caso de autos, resulta o no de aplicación la tesis denominada de "sucesión de plantilla", cuyo supuesto típico es el encargo o adjudicación sucesiva de contratas o concesiones de servicios a distintas empresas contratistas o concesionarias, cuando concurren determinados requisitos o condiciones para, a su vez, entender aplicable la sucesión empresarial prevista en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

2. Según relatan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, transcritos en su integridad en los antecedentes de la presente resolución e inmodificados en el trámite de suplicación, los demandantes venían prestando servicios como auxiliares técnicos informáticos, desde las fechas que figuran en el ordinal primero, por cuenta y orden de "Agrupación de Empresas Automatismos Montajes y Servicios SL" (en adelante AMS), que absorbió con efectos del 1 de enero de 2006, a "SINFORED, SL".

El 2 de marzo de 2006, el Servicio Andaluz de Salud (SAS) sacó a concurso, por un período inicial de dos años, la prestación de servicios para el soporte a las aplicaciones de los sistemas de información corporativos en los Centros de Distrito, Centros de Salud y Centros de Urgencias relacionadas con las actividades de parametrizaciones, actualización de bases de datos, formación, tutorías de los centros, comunicaciones y redes, de acuerdo con la metodología de planificación y desarrollo de Sistemas de Información Métrica V3, o su última versión, que contaba con varías fases, resultando adjudicataria el 27 de junio de 2006 la codemanda "INDRA, SA" (INDRA en adelante), en adjudicación prorrogada el 26 de junio de 2008 por dos años más.

Con fecha 27 de julio de 2006 se celebró entre INDRA y AMS un "Acuerdo Marco" de prestación de servicios de consultoría, asesoramiento y/o soporte, tanto técnico como administrativo, con duración anual prorrogable tácitamente por anualidades sucesivas, por medio del cual AMS se obligaba a prestar el servicio que INDRA pueda solicitarle, en concreto en relación con la adjudicación del precitado concurso del SAS.

En fecha 2 de septiembre de 2010, el SAS adjudicó a una unión temporal de empresas, la "UTE DIASOFT/NOVASOFT/SADIEL", el concurso para la prestación de los servicios de soporte de Sistemas de Información en los Centros de Atención Primaria que incluía soporte a la configuración del "Hardware y del Software", a la migración de la "Historia de Salud Digital", soporte y capacitación en el uso de otras aplicaciones instaladas en los Centros de Atención Primaria, soporte a la explotación de Datos, soporte a la imagen Digital, y tareas de soporte a la denominada "gestión TIC".

El 6 de septiembre de 2010, INDRA remitió a AMS un burofax por el que le comunicaba que la fecha de finalización de los servicios de soporte que venía prestando para el proyecto "Solera" sería la del 15 de septiembre de 2010, y ese mismo día, y el siguiente (16-9-2010), les fueron notificadas por AMS a los actores, mediante burofax, las cartas que el ordinal sexto tiene por reproducidas, en las que se les notificaba el cese en la prestación de sus servicios con motivo de la finalización del contrato mercantil que unía a esta última empresa con INDRA, informándoles asimismo que serían subrogados por la UTE DIASOFT/NOVASOFT/SADIEL conforme a lo estipulado en el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla de 28 de mayo de 2001.

La referida UTE no se ha subrogado en la relación laboral de los actores, habiendo contratado a 70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA, de un total de 87, contando en la actualidad con 124 empleados, a los que ha dotado de herramientas de trabajo tales como ordenadores, teléfonos móviles y software.

1. La sentencia de instancia estimó las demandas de despido de los actores, calificándolos como improcedentes, imputando las consecuencias de los mismos a la empresa saliente (AMS) y absolviendo libremente al resto de entidades codemandadas (INDRA, UTE y SAS). Dicha sentencia fue aclarada por auto posterior en extremos que en nada inciden en el presente recurso de casación unificadora.

2. La sentencia de suplicación ahora recurrida desestimó el recurso de la empresa AMS, con la salvedad, expresada en su fundamentación jurídica, "de la posibilidad de eximir del pago de que los salarios de tramitación, en el caso de acreditarse por la recurrente, de la prestación de servicios por los trabajadores en el tiempo en que los mismos les correspondan". Se mantiene, pues, la calificación de despido improcedente y la condena exclusiva de sus consecuencias a la empresa AMS.

3. Para el juicio de contradicción que en este especial recurso de casación unificadora abre la puerta al examen de la cuestión de fondo se ha aportado por la entidad recurrente (AMS) una sentencia de la misma Sala del TSJ de Andalucía/Sevilla de fecha 10 de mayo de 2012 (R. 150/12 ) en la que se ha resuelto un asunto sustancialmente igual, generado por el cambio de adjudicaciones similares entre las mismas empresas adjudicatarias o contratistas de los servicios de informática del SAS.

En el litigio de la sentencia de contraste la conducta de las empresas "saliente" y "entrante" es prácticamente la misma en lo concerniente a la propuesta y rechazo de la subrogación en las relaciones de trabajo de los trabajadores afectados y, por ello, es obvia la concurrencia del requisito de la contradicción que exige el art. 219.1 LRJS , tal como expresamente admite el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal e implícitamente también lo hace el escrito de impugnación de INDRA, única entidad demandada que ha hecho uso de dicho trámite. Hemos de abordar, pues, el fondo de la cuestión planteada, que, como adelantamos, y a la vista de que la denuncia de infracción se centra en el art. 44 del ET y en la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 (art. 1.1.b ), no es otro que la subrogación en la relación laboral por "sucesión de plantilla".

1. El recurso ha de ser favorablemente acogido, y casada y anulada la sentencia impugnada, porque, también de conformidad con lo afirmado por el Ministerio Fiscal, en el caso de autos concurre el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla.

La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( 3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene , 24-1-2002, caso Temco Service Industries , y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (R. 2300/09 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/10 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/12 ), 5 de marzo de 2013 (R. 3984/11 ), y, más recientemente aún, en las de 8 , 9 y 10 de julio de 2014 ( R. 1741/13 , 1201/13 y 1051/13 ) y 9 de diciembre de 2014 (R. 109/14), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

1. Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

2. En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

3. Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

4. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

2. Este supuesto de sucesión de plantilla" es lo que sucede en el presente caso a la vista de que, como sintetiza con acierto el Ministerio Fiscal, quedó acreditado que la empresa entrante "no se ha subrogado en la relación laboral de los actores, habiendo contratado a 70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA SISTEMAS, SA, de un total de 87" (h. p. 7º), es decir, una parte significativa de la plantilla (un 80%) en términos de número y de competencias, y que, por tanto, el activo principal trasmitido fue, precisamente, la mano de obra o "capital humano", dada la escasa entidad de los elementos materiales arriba mencionados, sin que ni siquiera esté ya en discusión (la UTE no ha impugnado el recurso) que la nueva contratista se haya hecho cargo de la misma actividad desempeñada para el SAS por la anterior adjudicataria. La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 .

3. Procede, en fin, de acuerdo con el informe del Ministerio Público, la estimación del recurso y, resolviendo el debate de suplicación, debemos estimar también el de tal clase interpuesto en su día por AMS para, manteniendo la calificación jurídica de los ceses (despidos improcedentes) pero revocando igualmente el pronunciamiento de instancia, atribuir a la empresa UTE DIASOFT/NOVASOFT/SADIEL las consecuencias legales de tal calificación, esto es, condenando a ésta última entidad a que, a su opción, readmita a los actores en sus puestos de trabajo, en las mismas condiciones que tenían antes del despido, o les indemnice en la cuantía legal, con abono en cualquier caso, con las salvedades legales, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, absolviendo al resto de los codemandados. Se acuerda la devolución a la recurrente del depósito y consignación efectuados para recurrir. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.