STS, 9 de Marzo de 2015
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| Número de Recurso | 568/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación numero 568/2014, que pende ante ella, interpuesto por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de abril de 2014, recaída en el recurso 566/2011 , que estimó el recurso interpuesto la Resolución de 3 de marzo de 2012, dictada por el Director gerente del ICS que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la desestimación presunta de las alegaciones formuladas el 1 de septiembre de 2010, en relación con la actuación del tribunal calificador de la convocatoria para cubrir plazas vacantes de la categoría profesional de auxiliar administrativa de la función administrativa por el sistema de concurso oposición (convocatoria auxiliar 2008).
Ha sido parte recurrida Don Vicente , representado por la Procuradora Doña Maria Jesús Ruiz Esteban.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: "1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vicente contra la resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho. 2º) Acordar la retroacción de las actuaciones a fin de que el Tribunal calificador pueda examinar la situación del recurrente en los términos que se establece en el fundamento de derecho penúltimo de la presente y sin perjuicio de que le sea también aplicable lo establecido en las Sentencias relacionadas en la presente. 3º) Sin imponer las costas .3º) Retrotraer las actuaciones al momento anterior a la publicación de la lista provisional".
La representación de la recurrente formaliza su escrito de interposición del presente recurso, con fecha de entrada en este Tribunal en 18 de marzo de 2014, en el que alega cuantos motivos tuvo por conveniente y termina suplicando que se casara la sentencia recurrida, se anulara y desestimara totalmente la demanda.
Don Vicente , representado por la Procuradora Doña María Jesús Ruiz Esteban formalizó su oposición al presente recurso por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 16 de julio de 2014, solicitando su desestimación.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de febrero de 2015, en que tuvo lugar habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales .
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
La sentencia recurrida resume el objeto y la premisa fáctica del recurso en sus primeros fundamentos jurídicos. En el primero sostiene que:
"El demandante impugna la Resolución de 3 de marzo de 2012, dictada por el Director gerente del ICS que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la desestimación presunta de las alegaciones formuladas el 1 de septiembre de 2010, en relación con la actuación del tribunal calificador de la convocatoria para cubrir plazas vacantes de la categoría profesional de auxiliar administrativa de la función administrativa por el sistema de concurso oposición (convocatoria auxiliar 2008). El actor hizo constar en su solicitud que participaba en el turno libre y alegó discapacidad. Añadió, no obstante, que no optaba por la vía de reserva porque a pesar de haber solicitado el certificado de discapacidad ante la Administración, aun no le había sido entregado.
En el citado escrito solicitaba que se revisase su expediente y que en las sucesivas listas definitivas constase entre las personas que optan a las plazas reservadas, por cuanto antes de presentar su instancia había solicitado el certificado de discapacidad de la Administración que finalmente le había sido reconocida con efectos a 1 de enero de 2009.
El recurrente aporta el doc. nº 4 que no consta en el expediente administrativo consistente en el escrito de 1 de septiembre de 2010, efectuando alegaciones ante el tribunal calificador poniendo de relieve que había obtenido el reconocimiento de un grado de discapacidad que no le impedía desempeñar las funciones de las plazas convocadas y solicitando que se revisara el expediente de su solicitud de optar a plazas por vía de reserva para personas discapacitadas y en la próxima lista definitiva figurara su puntuación por el turno de la vía de reserva, ya que no figuraba en dicha lista en las anteriores publicadas de 23 de julio y 29 de julio de 2010, con el fin de entrar en el turno de vía de reserva para personas discapacitadas.
Alega, en primer lugar, que la resolución de 7 de septiembre de 2010 anterior al recurso de alzada no contenía ninguna indicación de los recursos que cabían contra ella (doc. nº 5).
Además, cita el caso de otra aspirante que constaba como participante en el turno libre y general y posteriormente apareció como aspirante del turno de personas con discapacidad y consta una diligencia del tribunal calificador que estima la reclamación de la misma sin que conste en el expediente ningún tipo de reclamación o alegación.
Solicita que se anule la resolución objeto de este recurso por infringir el ordenamiento jurídico, art. 63.1 de la Ley 30/1992 , así como que se declare el derecho del recurrente a participar en el turno libre por la vía de reserva, con los efectos legales inherentes a dicha declaración".
En el fundamento jurídico segundo sostiene la sentencia recurrida que:
" La Administración demandada se opone al recurso alegando que el recurrente no formuló alegaciones a las lista de personas que participaban por el turno libre hasta que en fecha 16 de junio de 2010 formuló unas alegaciones que fueron contestadas por el Cap de la Unitat de Plantillas y Selección explicándole que dicha inclusión en el turno libre era un acto firme y consentido. Y que no fue hasta el 1 de septiembre que presentó una solicitud dirigida al Tribunal calificador para pasar al turno libre, vía de reserva.
También nos dice que el recurrente no ha hecho hasta ahora invocación alguna de la resolución de 7 de septiembre de 2010, también del Cap de la Unitat de Plantillas y Selección, así como que no recurrió los actos del tribunal calificador en los términos que dispone la convocatoria, de modo que sin impugnar ningún acto administrativo el recurrente presentó una petición que fue contestada el 7 de septiembre de 2010. Y como quiera que el 29 de julio de 2010 se publicaron los resultados provisionales del concurso de méritos, la reclamación presentada el 15 de febrero de 2011 es extemporáneo.
Finalmente nos dice que su situación no es comparable con la de la Sra. Margarita , porque ella presentó su solicitud de participación en el concurso oposición por el turno de reserva de discapacidades, pero que no fue hasta el momento en que obtuvo el certificado del ICASS cuando se la pudo incluir en la lista de personas admitidas por dicha vía de reserva y que dicha participante ya había presentado la correspondiente solicitud del certificado interesado ante el ICASS en fecha 4 de noviembre de 2008, es decir, que lo había solicitado antes de la convocatoria a la que participaba. Por todo ello, solicita que se desestime el recurso".
En el fundamento jurídico tercero sostiene la sentencia recurrida lo siguiente:
"Hay que tener en cuenta que aunque no consta en el expediente el 16 de junio de 2010 (doc 2 acompañado a la demanda), presentó un escrito ante el ICS solicitando que le fuera reconocido el grado de disminución para acceder a las plazas reservadas para personas discapacitadas y adjuntaba fotocopia del certificado de disminución. Este escrito en su encabezamiento hace referencia "convocatoria: auxiliar 2008; fase: concurso-oposición; categoría: auxiliar administrativa" y en él dice textualmente:
"Prego em sigui reconegut el Grau de Disminució per tal d'accedir a places reservades per a persones discapacitades.
Passar la meva puntuació dels resultats del Conscurs/Oposició, del Torn Lliure al Torn Lliure Via Reserva.
Adjunto fotocòpia del Certificat de Disminució amb la data d'efecte del mateix".
Esta solicitud fue contestada por comunicación de fecha 23 de agosto de 2010 (que tampoco consta en el expediente, doc. 3 de la demanda) y que no incorpora pie de recurso alguno. Este acto procede del Cap de la Unitat de Plantilles i de Selecció cuando al tratarse de un tema relativo a la convocatoria, debió haber sido examinado por el Tribunal.
Posteriormente, el 13 de julio de 2010 presento la solicitud de dictamen vinculante emitido por el Equipo de Valoración y Orientación Laboral de Barcelona del que se desprende que la discapacitación no le impide realizar las funciones de las plazas convocadas.
Hemos dicho que le fue reconocido el grado de discapacidad del 33% por el ICASS, con efectos a 1 de enero de 2009, de modo que afecta al momento en que presentó su solicitud inicial de participación, de 1 de septiembre de 2009, aunque en dicho momento el recurrente no podía acreditarla porque la Administración aún no había resuelto sobre la misma.
Como pone de relieve la demanda, en esta respuesta a la solicitud de 16 de junio de 2010 (escrito de 23 de agosto siguiente) junto a la que se aportó también justificación de que había obtenido la condición legal de disminuido, no se hace saber al interesado si se trata de una resolución ni si es firme o si cabe algún tipo de recurso (doc. 3 acompañado a la demanda). No puede pues admitirse que el recurrente no pusiera de relieve esta circunstancia con anterioridad a la fecha en que formuló nueva solicitud el 1 de septiembre de 2010.
Lo cierto es que la comunicación de 23 de agosto se pronuncia sobre la cuestión de fondo y deniega la pretensión de revisión sin contar con el Tribunal y por una cuestión meramente formal cuando el interesado no disponía de información alguna de cómo podía haber siquiera alegado que en la fecha de presentación de la solicitud de participación había solicitado el reconocimiento del grado de disminución que estaba en trámite de resolución, porque se utilizan los formularios con casillas aprobados por el órgano convocante, en los que no cabe introducir dicha particularidad (doc. 1 acompañado a la demanda).
El art. 49 de la CE impone a los poderes públicos la realización de políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos.
La base 11.1 de la convocatoria de autos determina que los requisitos se han de cumplir en el momento de finalizar el plazo de presentación de las solicitudes que prevé la base 3.7 y mantenerlos hasta el momento de toma de posesión de la plaza adjudicada. El recurrente, por el efecto retroactivo de la resolución que reconoce su discapacidad, poseía este requisito en el momento de formular la solicitud, es decir, ya en ese momento presentaba dicha discapacidad del 33% que le fue reconocida, solo que no disponía aun de la resolución porque dependía en exclusiva de la Administración competente.
En definitiva, no cabe admitir la extemporaneidad alegada por la Administración porque el recurrente sí intentó poner de relieve su discapacidad tan pronto estuvo en ocasión de justificarla documentalmente, sin que exista en la convocatoria un trámite específico para estas circunstancias. Antes al contrario, de haber alegado dicha discapacidad y no haber acompañado el documento justificativo de la misma, hubiera sido requerido de subsanación (base 3.7 a la que hace referencia la 11.1) y al no haber podido acreditarlo todavía se le hubiera aplicado lo establecido en el art. 71.1 de la Ley 30/1992 , es decir, se hubiera decretado su exclusión y se hubiera considerado que desistía de participar en la convocatoria.
Y la base 3.9.b) determina que "Les persones que tinguin reconeguda la condició legal de disminuït i vulguin accedir a les places per la via de reserva, d'acord amb el que es detalla a l'annex 2 d'aquesta convocatòria, hauran de presentar al Tribunal un dictamen actualitzat vinculant de les seves condicions físiques o psíquiques o sensorials expedit per equip multiprofessional competent. El referit dictamen es podrà presentar des de l'endemà de la data de la publicació d'aquesta convocatòria al DOGC i com a màxim dins dels 15 dies posteriors a la data de publicació de la llista definitiva de persones admeses i excloses", lista que se publicó el 14 de mayo de 2009.
Tampoco es imputable al demandante que la Administración calificara incorrectamente los diversos escritos que presentó el recurrente y que no fueran trasladados al Tribunal calificador para su examen, puesto que en el desarrollo de la convocatoria el Tribunal quien ha de conocer de todas las cuetiones que se planteen y adoptar las resoluciones procedentes que serán revisadas en los términos de la convocatoria.
La intervención del Cap de la Unitat de Plantilles i de Selecció ha de ser de mero soporte material o técnico del Tribunal (base 10.5 de la convocatoria), pero nunca de sustitución, como aquí ha acontecido. Por ello, no cabe sino anular la resolución ahora impugnada, al amparo del art. 63.1 de la Ley 30/1992 , con el fin de retrotraer las actuaciones para que sea el propio Tribunal calificador quien se pronuncie sobre la situación del demandante teniendo en cuenta la falta de previsión de las bases de la convocatoria para el caso aquí examinado.
Y es que, la propia Administración al exponer la situación de otra de las aspirantes, Doña. Margarita , deja patente tal falta de previsión porque la convocatoria contiene solo la previsión de la base 3.9, que es insuficiente porque no prevé el supuesto acontecido en este caso, omisión que genera incertidumbre sobre cómo han de proceder aquellos aspirantes que están pendientes de que la propia Administración resuelva sobre su grado de disminución cuando todavía no disponen de tal dictamen y se publica una convocatoria de acceso a la función pública con reserva de plazas para dichos posibles interesados y durante la misma obtienen la citada declaración con efecto retroactivo al momento de formular las solicitudes ".
Finalmente, en el fundamento jurídico cuarto, la sentencia recurrida recuerda que dicho Tribunal ha dictado sentencias que " han comportado un efecto retroactivo de la convocatoria, en concreto, la Sentencia nº 1100, de 24 de octubre (recurso 215/11 ), nº 1085, de 22 de octubre de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 349/11 ), y nº 981, de 2 de octubre (recaída en el recurso 284/11 ), todas ellas en relación a la misma convocatoria, que han comportado la estimación de los recursos planteados contra la diligencia del tribunal de 15 de diciembre con el consiguiente efecto retroactivo que afecta también al aquí demandante"
La recurrente alega como primer motivo de casación de la anterior sentencia la infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . En concreto sostiene que vulnera lo dispuesto en los artículos 3.1 y 6 del Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero . Sostiene la recurrente en casación que el interesado pudo optar, puesto que en el momento de la convocatoria tenía ya la condición de discapacitado por participar en este turno de reserva de plazas o en el general, de conformidad con lo establecido en el articulo 3.9.b). Opción que no ejercitó, debiendo ejercitarla en su caso al solicitar su participación. Sostiene la recurrida que el actor solicita por primera vez la inclusión en el turno de discapacidad, transcurrido un año y medio desde el inicio del proceso selectivo, y en aquel momento, por el estado en que se encotraba éste, pudo haber comprobado que, de acuerdo con la lista de méritos provisionales convocadas, no obtendría plaza por la vía del turno libre, pero si por la vía de reserva.
Como sostiene la recurrente si un opositor opta por las plazas por vía de reserva debe hacerlo constar así en su solicitud, y en caso de no disponer todavía del certificado de reconocimiento del grado de discapacidad, debe acompañar su solicitud de reconocimiento de dicho grado dentro del plazo previsto en la convocatoria, en aplicación del articulo 6 del Real Decreto 1/1999 , y aportar dicho certificado una vez sea emitido por la autoridad competente. Cita además la sentencia de esta Sala de fecha 18 de abril de 2012 , que sostiene que la oposición a las plazas reservadas del cupo de minusválidos debe formularse en la solicitud de participación en las pruebas, pues es en ese momento en que quedan fijadas las condiciones de participación que no podrán variar en aras de la seguridad jurídica trabándose un vínculo jurídico entre la administración convocante y los administrados que desean participar del modo y forma en que lo soliciten.
En consecuencia, admitiendo que el recurrente hizo constar la circunstancia de que era discapacitado, pero carecía del correspondiente certificado, optó por solicitar su participación en el turno libre, en lugar de haberlo hecho en el de discapacitados, sin perjuicio de acreditar dicha circunstancia en el curso del procedimiento, con la correspondiente certificación. Sin embargo una vez hecha la opción, que podrá serle beneficiosa o no en virtud del resultado de cada uno de los turnos, no cabe el cambio de una lista a otra, pues este cambio puede venir en perjuicio precisamente de quien en su momento optó por ir en la lista de discapacitados.
En consecuencia, acogiendo el motivo de casación, procede estimar el recurso de casación y desestimar el recurso contencioso-administrativo, apreciando sin embargo, dada la dificultad jurídica del problema planteado no imponer las costas procesales, en virtud de la habilitación que nos otorga el artículo 139 de la ley jurisdiccional .
En atención a cuanto se ha expuesto,
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- Ha lugar al recurso de casación número 568/2014, interpuesto por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de abril de 2014, recaída en el recurso 566/2011 .
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- Procede desestimar el recurso interpuesto contra la Resolución de 3 de marzo de 2012, dictada por el Director gerente del ICS que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la desestimación presunta de las alegaciones formuladas el 1 de septiembre de 2010, en relación con la actuación del tribunal calificador de la convocatoria para cubrir plazas vacantes de la categoría profesional de auxiliar administrativa de la función administrativa por el sistema de concurso oposición (convocatoria auxiliar 2008).
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- No procede hacer imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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