STS, 5 de Mayo de 2015

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha seguido recurso contencioso-administrativo nº 1419/2011 , a instancia de los arriba mencionados como recurrentes, contra el Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 12 de abril de 2011, por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Zizúrkil (Guipúzcoa), con las condiciones que en él se establecen.

SEGUNDO .- En dicho recurso jurisdiccional, la Sala de instancia dictó sentencia el 18 de abril de 2013 , en cuyo fallo se dispone, literalmente, lo siguiente:

"QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Alexis y Dª. Trinidad CONTRA EL ACUERDO DEL CONSEJO DE DIPUTADOS DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, DE FECHA 12 DE ABRIL DE 2011, POR EL QUE SE APROBÓ DEFINITIVAMENTE EL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE ZIZURKIL, CON LAS CONDICIONES QUE SE ESTABLECEN (BOG NÚM. 82 DE 3.5.2011), QUE MANTENEMOS; SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de los recurrentes DON Alexis y DOÑA Trinidad formuló escrito de preparación del recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2013, en que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la indicada representación de DON Alexis y DOÑA Trinidad compareció ante este Tribunal Supremo, formulando el 28 de julio de 2013 escrito de interposición del recurso de casación en que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró procedentes, solicita de este Tribunal "...acuerde dictar Sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos del presente recurso, y en consecuencia estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por mis representados contra el acuerdo de fecha 12 de Abril de 2011 (Boletín Oficial de Gipuzkoa de fecha 3 de Mayo de 2011)" .

QUINTO .- El recurso de casación fue admitido mediante providencia de 9 de septiembre de 2013, de la Sección Primera de esta Sala, ordenándose la remisión del asunto a esta Sección Quinta conforme a las reglas sobre reparto de asuntos entre secciones; y por diligencia de ordenación de 20 de septiembre siguiente se acordó entregar copia del escrito de interposición del recurso a la DIPUTACIÓN GENERAL DE GUIPÚZCOA y al AYUNTAMIENTO DE ZIZÚRKIL, partes comparecidas como recurridas, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevaron a cabo mediante sendos escritos de 17 de octubre y 5 de noviembre de 2013, interesando en ellos, ambas Administraciones, la desestimación del recurso de casación.

SEXTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de abril de 2015, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó el 18 de abril de 2013 en el recurso referido, en sentido desestimatorio, en relación con la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Zizúrkil.

SEGUNDO .- Debemos aclarar que, como indica la Diputación foral recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, pese al carácter íntegramente desestimatorio del fallo de la sentencia recurrida, los recurrentes han limitado su queja casacional a una sola de las cuestiones planteadas en la instancia, que afectan de un modo parcial al PGOU objeto de impugnación, aquélla a la que se refieren los dos motivos de casación articulados.

Así, la pretensión inicialmente ejercitada en la instancia y concretada en el suplico de la demanda propugnaba la disconformidad a Derecho del Plan General "...por infracción del procedimiento legalmente establecido" , cuestión que fue abordada, en sentido desfavorable, en la sentencia a quo. Además, se formularon en el suplico, como pretensiones subsidiarias -y objetivamente limitadas- las siguientes, literalmente reproducidas:

"- Subsidiariamente y para el supuesto hipotético de que se desestime el motivo anterior, declare la disconformidad a Derecho de la clasificación del suelo de la UE 1.2 Itxaropena del A.I.U.1 Ugare como suelo urbano no consolidado por carencia o insuficiencia de la urbanización, y de las demás determinaciones urbanísticas del ámbito ligadas a dicha clasificación del suelo.

- La disconformidad a Derecho de la determinación urbanística de la Unidad de Ejecución 1.2 Itxaropena del A.I.U.1 Ugare relativa a la declaración de fuera de ordenación del uso residencial de DIRECCION000 y la cesión de la misma, junto con la parcela que la rodea, al Ayuntamiento para uso de equipamiento público".

Sólo la última de ellas, es decir, la relativa a la declaración de fuera de ordenación indicada es la que combaten los recurrentes a su escrito de casación, prescindiendo de las restantes cuestiones que se rechazaron en la sentencia impugnada. Procede, pues, transcribir ahora lo que la sentencia recurrida razona en relación con el expresado punto del debate, que se refleja en su fundamento jurídico séptimo:

"SÉPTIMO.- Se invoca el art. 54 de la Ley 30/92 en relación con la declaración de fuera de ordenación del uso residencial de DIRECCION000 , y la cesión municipal para su reutilización como equipamiento público. Se argumenta que no existe justificación alguna que ampare dicho cambio de uso, cuando el uso predominante en la zona es residencial. Y que el Ayuntamiento pretende que una edificación que constituye el domicilio habitual de unas personas deje de serlo, y se reconvierta en equipamiento público.

Como se indica en la STS 26.7.06 (Pte. Sr. Menéndez-rec. 2393/03 ) " el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para actuar atribuyéndole potestades, atribución que se realiza siempre atendiendo al logro de un determinado fin que explícita o implícitamente dibuja el propio ordenamiento, puesto que "sólo el fin perseguido 'justifica' una actuación administrativa y además ese fin ha de ser precisamente el 'fijado' por el ordenamiento jurídico". Y más adelante: El control de la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos. En el supuesto considerado, como hemos indicado, la memoria justificativa de la modificación puntual, no describe la realidad del ámbito que está llamado a ordenar urbanísticamente, omitiendo los hechos relevantes a los que antes nos hemos referido, y que llevan a entender que la justificación de la modificación, el ejercicio del ius variandi de la Administración, no es el perseguido por el ordenamiento jurídico, incurriendo en desviación de poder proscrita en el artículo 103 CE , artículo 9.3 CE y contemplada en el artículo 70.2 de la Ley 29/98 como fundamentación de una sentencia estimatoria. Y en el FJ-8: " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

Y recientemente STS 5.7.12 (rec. 3038/10 ), en la que se resume la posición jurisprudencial respecto de la potestad de planeamiento y el control jurisdiccional de la misma:

la potestad de planeamiento es materia en la que la Administración actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo EDL 1992/15748 , Texto Refundido de 1976 y en el reciente Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio -que citamos a efectos meramente ilustrativos- que insiste en su artículo 3.1 en que: "El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve "( sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990 , 3 abril , 9 julio , 21 septiembre , 30 octubre y 20 diciembre 1991 , 27 febrero , 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas).

La interdicción de la arbitrariedad, como límite de la potestad de planeamiento tiende a asegurar la coherencia y racionalidad del planeamiento, eliminando las decisiones que carecen de justificación objetiva, sin adentrarse en la valoración de la oportunidad de la decisión.

En primer lugar es preciso indicar que el art. 54 de la Ley 30/92 , es de aplicación a los actos administrativos; los planes urbanísticos tienen carácter normativo. No puede, por lo tanto, examinarse el argumento de "falta de motivación", al margen del concepto del control jurisdiccional de la potestad discrecional del planificador en el ámbito urbanístico.

En relación con el supuesto que nos ocupa, el PGOU se refiere a esta cuestión en la ficha urbanística de la A.I.U.1 Ugare, el fijar los "criterios y objetivos de ordenación", y en las propuestas de intervención en la áreas residenciales, en la Memoria General, al contemplar este ámbito, y reflejar la realidad del ámbito, sometido, según se indica, a una transformación iniciada con el Programa Integrado de Revitalización Urbana del Río Oria, las obras de encauzamiento del río, y las propuestas que se establecen en el PGOU. Existe, por lo tanto, una justificación de la propuesta municipal, que se explicita en la Memoria, y en la ficha urbanística; y no se ha aportado prueba que permita sostener que se trata de una decisión arbitraria por incoherencia o irracionalidad de las previsiones que se contienen en las previsiones del planificador, que explicita en la Memoria la finalidad perseguida de mejorar la estructura urbana, la calidad de sus espacios públicos, y en especial, su articulación con el resto del tejido urbano de Elbarrena; finalidades explícitas, y suficientes para explicar el objetivo del planificador. En la ficha urbanística, como hemos indicado, se concretan con mayor precisión los criterios y objetivos de ordenación, en el ámbito, y en la UE 1.2, según resulta del propio PGOU Documento D-ficha del AIU-1-Ugare".

TERCERO .- Frente a la indicada sentencia, los recurrentes plasman su disentimiento en dos motivos de casación, que se invocan al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ).

1) En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC), según el cual "...Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: ...f) los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales así como los que deban serio en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa".

Para justificar su procedencia, los recurrentes, tras la cita de jurisprudencia de este Tribunal Supremo relativa a la motivación de las determinaciones discrecionales del planeamiento urbanístico, que consideran de plena aplicación al caso enjuiciado, niegan que la sentencia haya acertado al respaldar, dando por buena, la motivación ofrecida en el Plan General sujeto a impugnación en lo referente a la declaración de fuera de ordenación de la finca denominada DIRECCION000 y su consiguiente adscripción, previa cesión forzosa al Ayuntamiento, a fines de cumplir su destino como equipamiento, que no se concreta.

Se alega al efecto en el desarrollo de este primer motivo que:

" ... Contrariamente a lo recogido en la propia sentencia, los citados criterios y objetivos reseñados en la Memoria y ficha urbanística no justifican en modo alguno la determinación absolutamente injustificada del Ayuntamiento de Zizurkil de declarar fuera de ordenación el uso residencial de DIRECCION000 , y la cesión de la misma, que tal y como consta acreditado en Autos constituye la residencia habitual de una familia, para destinarla a un equipamiento público, en una zona, toda ella residencial desde hace mucho tiempo, sin que por tanto, dicho uso residencial sea contrario a los objetivos de renovación de la zona.

Ni la Memoria del Plan General ni la ficha urbanística del ámbito A.I.U.1 UGARE U-E.2 establecen justificación alguna que motive la ejecución de las citadas determinaciones y no otras.

En este sentido, no existe en todo el documento del Plan General, inclusive, en la ficha urbanística, justificación expresa y concreta de la administración en relación con la necesidad e idoneidad de declarar fuera de ordenación el uso residencial de DIRECCION000 , residencia habitual de mis representados, y la cesión de la misma a la administración para destinarla a equipamiento público, en una zona con uso residencial mayoritario, e inclusive, con la previsión urbanística de un desarrollo residencial en la parcela de mis representados.

En definitiva, entendemos que se encuentra más que justificada la necesidad de una motivación concreta y específica en la Memoria del Plan General - lo que no se realiza-, relativa a la declaración de fuera de ordenación del uso residencial de DIRECCION000 y de la cesión de fa misma para destinarla a equipamiento público y la infracción del citado precepto ha tenido una relevancia manifiesta y fundamental en el fallo de la sentencia".

2) Por su parte, en el motivo segundo, estrechamente relacionado con el anterior, se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo según la cual, en lo relativo a los límites del ius variandi de la Administración urbanística y a la justificación y motivación del interés público en las determinaciones de los Planes Generales, es necesaria, en ciertos supuestos, una "motivación de especial intensidad".

CUARTO .- Los dos motivos de casación, dada su conexión jurídica recíproca, son aptos para ser examinados de modo conjunto, lo que hace irrelevante la afirmación de la sentencia recurrida de que el artículo 54.1.f) de la LRJyPAC sólo es de aplicación a los actos administrativos -categoría dogmática en que no se incluyen los planes urbanísticos, que tienen carácter normativo, como hemos declarado de modo constante y reiterado-, toda vez que, al margen de toda otra consideración, la propia sentencia, acertadamente, vincula la invocación de tal artículo con la de otros que sí habilitarían sin objeción posible el análisis de la motivación -o no- de la previsión de la finca DIRECCION000 para usos dotacionales, al señalar que "...no puede, por lo tanto, examinarse el argumento de "falta de motivación", al margen del concepto del control jurisdiccional de la potestad discrecional del planificador en el ámbito urbanístico" , análisis que, a renglón seguido, afronta la Sala de instancia.

Es claro, por tanto, que la denuncia que ambos motivos de casación traslucen, dirigidos en primer término frente a la sentencia y, de forma mediata, contra el Plan General recurrido, reside en la falta de explicación razonada y suficiente, en la Memoria del plan o en la documentación que la integra, de los concretos motivos por virtud de los cuales se hace preciso, para atender las necesidades municipales, afectar la finca DIRECCION000 al uso dotacional previsto para ella, motivación que, en una adecuada comprensión del alcance de dicho deber -atendida, de una parte, la carga singular que se impone al inmueble y, de otra, el antagonismo entre la nueva previsión de uso dotacional y la que se contenía en el planeamiento urbanístico anterior-, debería incluir una explicación suficiente de las razones por las cuales se escoge para albergar el uso dotacional dicho inmueble, esto es, porqué se impone esa afectación particular y se descarta la alternativa de emplazar el equipamiento público -sea cual fuere- en otro inmueble de la zona; y, en esencia, lo que resulta culminante para permitir el control jurisdiccional sobre la razonabilidad de la solución elegida entre otras opciones, a qué clase equipamiento público, que nos ha quedado ciertamente en la incógnita, se va a destinar el edificio en cuestión, decisión que, para evitar todo asomo de arbitrariedad, debe adoptarse en función de las características propias del edificio y también de la ubicación de éste, previa su evaluación suficiente en la memoria del plan.

Pues bien, comenzando por ésta última cuestión, debemos señalar que el plan no nos ofrece información alguna acerca de cuál es el destino dotacional que se reserva para la citada finca (por ejemplo, educativo, sanitario, cultural, social, sede de algún organismo público, etc.), silencio que nos priva de la posibilidad de evaluar en Derecho su adecuación a un canon de razonabilidad y proporción dentro de los márgenes de la discrecionalidad, cuyo núcleo resulta incontrolable por los Tribunales de Justicia en tanto se trata de elegir entre distintas alternativas igualmente válidas y justas. No puede bastar, a fin de satisfacer esa exigencia legal de justificación y motivación de las previsiones discrecionales, que en el plano de calificación pormenorizada de la ficha particular del A.I.U.1 Ugare se contenga la indicación de que los equipamientos comunitarios consistirían en usos administrativos y culturales, pues no deja de ser un destino caracterizado por la inconcreción, al margen de que un plano, por su naturaleza, no es documento que pueda contener motivación alguna.

La jurisprudencia que se señala en el recurso de casación como infringida versa sobre el deber de motivar que la ley impone a la Administración respecto a las determinaciones discrecionales del planeamiento, con diferentes niveles de intensidad. Así, la sentencia de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 3666/08 ), antecedente necesario del asunto que nos ocupa, dada la gran semejanza entre ambos, señala:

"... SEXTO .- Con carácter general debemos señalar que el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, que subyace en los motivos invocados, impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad.

Por todas, en la STS de 26 de febrero de 2010 (RC 282/2006 ) hemos señalado, en relación con la Motivación a través de la Memoria de los Planes:

"Acorde con lo expuesto, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando desde antiguo la importancia de la Memoria de los instrumentos de ordenación urbanística [véanse los artículos 12.1.c ) y d ), 38 , 58 , 74.1.a ), 75 , 77 , 95.1 , 96.1 y 97.1 del Reglamento de Planeamiento ], que ha de reflejar en primer término las alternativas posibles, analizándolas después mediante la toma en consideración de sus ventajas e inconvenientes, para justificar, finalmente, la decisión por la que se opta; se ha hablado, así, de la necesidad esencial de la Memoria, como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad ( sentencias de 9 de julio de 1991 o 13 de febrero de 1992 )" (Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2006 dictada en el recurso de casación nº 2393 / 2003 ).

Ahora bien, constatado el papel estelar de la Memoria cuando se trata de controlar la discrecionalidad del planeamiento, y teniendo en cuenta la incuestionable exigencia de justificación y motivación de las alteraciones del planeamiento en que forzosamente se concreta en la Memoria, debemos añadir lo siguiente. La motivación concreta y específica de cada determinación del plan no puede ser realizada con la exhaustividad que postula la parte recurrente y que se deriva de los motivos invocados. En definitiva, ha de ser una justificación de trazos gruesos que preste cobertura a las específicas líneas y pliegues concretos de la reforma, de manera que estos sólo adquieran sentido y significado por referencia a aquella.

En este sentido venimos declarando, respecto de la infracción del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento y 54 de la Ley 30/1992 que ahora se nos invoca, que "siendo cierto que la Memoria no necesita contener "una detallada especificación, reforma por reforma, de todas las variaciones en que el Plan incide, ya que las Memorias únicamente marcan las líneas maestras de lo que ha de ser el planeamiento a que se refieren, sin descender a particularidades" (así, y por todas, en las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 7 de noviembre de 1991 , 2 de enero de 1992 , o 1 de septiembre de 1993 ), no lo es menos que de ella, o de esas líneas maestras, debe fluir una motivación recognoscible como tal de las determinaciones del planeamiento (ver en este sentido las sentencias de este Tribunal de fechas 9 de julio de 1991 , 20 de diciembre de 1991 o 13 de febrero de 1992 )" ( STS de 4 de abril de 2007 dictada en el recurso de casación nº 6657/2003 ).

Es correcta la jurisprudencia que alegan las Administraciones recurrentes sobre el distinto nivel de exigencia en la motivación o justificación de la ordenación según las alteraciones del planeamiento se produzcan como consecuencia de una Modificación Puntual -en cuyo caso la exigencia del deber de motivación es más acusada-, de los supuestos en que se produce en el seno de una Revisión -en que tal exigencia, aun siendo igualmente necesaria, se torna más genérica-. Así se recoge en las SSTS de esta Sala y Sección, como es el caso de la STS de 11 de abril de 2011, RC 2660/2007 , en que dijimos:

"En cuanto al grado de concreción exigible a la motivación contenida en la Memoria del instrumento de planeamiento, una reiterada jurisprudencia viene a señalar que cuando se trata de un Plan General nuevo o de una Revisión del planeamiento en la que los cambios que afectan a todo el término municipal o a una gran parte del mismo, no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta; y que será necesaria una motivación más concreta y detallada a medida que se desciende en la escala de los instrumentos de desarrollo. Pueden citarse en este sentido las sentencias de 25 de julio de 2002 (casación 8509/1998 ), 11 de febrero de 2004 (casación 3515/2001 ) y 26 de enero de 2005 (casación 2199/2002 )".

También, en sentido análogo, en la más reciente STS de 4 de febrero de 2011, RC 194/2007 , declaramos que "si bien es cierto que la Memoria no tiene por qué contener una motivación o explicación minuciosa y exhaustiva de los cambios de clasificación que haya dispuesto, sino una motivación suficientemente amplia y justificativa de los cambios que se introducen. Esta graduación de la medida de la motivación está en función de una serie de factores, que concurren en este caso, y que pasamos brevemente a resumir. En primer lugar, la motivación del planificador general ha de ser más precisa e intensa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación del Plan de que se trate".

SÉPTIMO .- Sin embargo, tales líneas maestras o motivación más genérica tratándose de Proyectos de Revisión, no son óbice para que, cuando la innovación reviste características especiales, la necesidad de la motivación revista una especial intensidad, como hemos declarado en la STS de 11 de abril de 2011, RC 2660/2007 , al señalar que "Ahora bien, incluso tratándose -como aquí sucede- de una Revisión del Plan General, la exposición que se hace en la Memoria sobre las grandes líneas y el modelo de ciudad que se propone debe contener alguna explicación específicamente referida a la ordenación prevista para un área determinada a la que se asigna una caracterización especial. Y esto es lo que sucede en nuestro caso, pues la ordenación prevista para la unidad UE-86 contempla un edificio aislado de altura muy superior a la del resto del municipio, y, consiguientemente, un coeficiente de edificabilidad sensiblemente superior en ese concreto ámbito; ordenación ésta a la que el propio Ayuntamiento atribuye una especial significación, presentando ese edificio único de considerable altura como una referencia visual del municipio y como muestra representativa de una determinada técnica de diseño urbano".

Pues bien, el caso que no ocupa es también un supuesto requerido de mayor intensidad en la motivación, por la importancia de las innovaciones introducidas en un suelo urbano consolidado en el que la ordenación configuraba una Actuación Aislada, a obtener por expropiación y que, por aplicación de lo dispuesto en la legislación básica estatal aplicable ratio temporis, Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones 1998, implicaba la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios (ex artículo 33 ).

Alega el Ayuntamiento de Sevilla que la demandante no desplegó ninguna actividad probatoria para acreditar que la Administración sobrepasó los contornos que delimitan el ejercicio del ius variandi, dando a entender con ello, de forma implícita, que a él le correspondía esa carga de demostrar que la elección de la finca de su propiedad para ubicar el SIPS era arbitrario, y siendo tal razonamiento cierto, pues no es sino una derivación de la presunción de validez de la actuación administrativa (ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPA -), las circunstancias concretas de los terrenos litigiosos -siendo suelo urbano consolidado- y el sustancial cambio introducido en su ordenación por cuanto pasaban de destinarse a uso residencial a dotacional, configurando una actuación aislada cuyo suelo se obtiene por expropiación, debía invertirse la carga de la prueba y ser la Administración la que debió justificar que la ubicación concreta del equipamiento en esa finca y no en otra, era la que mejor convenía al interés general.

Esta es la razón por la que el Tribunal a quo estima el recurso, incidiendo en la ausencia de examen relacional del PGOU con el entorno de la finca que justificara tal ubicación. Insuficiencia en la justificación que es compartida por esta Sala, pues la justificación más concreta que se contiene en el PGOU es la reflejada en la Ficha de Características de la Actuación, que indica como objetivos "dinamizar la actividad en calle Macarena y contribuir a poner en valor las Murallas", pero ni en la Ficha ni en la Memoria del Plan se contienen razones por las cuales ese objetivo se cumple mejor o más adecuadamente para el interés general en la finca de los ahora recurridos respecto de otras del entorno.

OCTAVO .- La necesidad de una justificación especialmente intensa en supuestos como el presente -suelo urbano consolidado residencial que se recalifica a dotacional a adquirir por expropiación por ser una Actuación Aislada-, es conclusión a la que se llega mediante una interpretación sistemática del conjunto del ordenamiento jurídico, singularmente de las normas procedimentales que regulan la adquisición de bienes por la Administración.

En efecto, así se desprende de la regulación contenida en el artículo 116 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas , que contempla el concurso público como procedimiento general para la adquisición de bienes inmuebles a título oneroso, salvo los supuestos excepcionales de adquisición directa en él contemplados y, ya en el ámbito de la Administración Local, de la regulación contenida en los artículos 118.3 y 120 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (hoy derogados por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), de forma que la adquisición directa opera a modo de excepción. Por ello, implicando la Actuación Aislada expropiatoria una especie de adquisición directa, la necesaria concreción de la causa expropiandi referida no tanto al destino como a la ubicación concreta debe exigirse con mayor intensidad no solo desde la óptica de la garantía para el expropiado en cuanto a justificar la ausencia de arbitrariedad en la elección de la ubicación, sino también desde el punto de vista del interés general que garantice que esa concreta finca, por las razones que vengan al caso, como puede ser su localización, configuración y superficie, la existencia o no de edificaciones o instalaciones, el estado y destino de las mismas, la existencia o no de ocupantes, y, en fin, entre otros extremos, la valoración aproximada del importe del justiprecio, etc.; circunstancias estas a través de cuya especificación es como mejor se satisface el interés general".

QUINTO .- Trasladada la mencionada doctrina jurisprudencial al caso presente, debe llegarse a la conclusión de que la motivación contenida en la memoria del plan, así como en los documentos de éste que se citan en los escritos de oposición, adolece de inconcreción en cuanto a la carga que impone a la finca DIRECCION000 , por las razones siguientes:

1) Si bien está suficientemente justificada la necesidad de reordenar el área denominada A.I.U.1. Ugare , como recoge la sentencia en el pasaje final del fundamento séptimo, entre otras razones porque se enmarcaría dentro de actuaciones más amplias y en necesidades que transcienden el mero interés municipal (como las obras de encauzamiento del río Oria), no lo está, en modo alguno, la imposición de una carga específica al edificio de la DIRECCION000 (pieza 2, subpieza 4/6, del expediente administrativo) limitada a indicar que "...dentro de la U.E.1.2. se consolida el edificio de la DIRECCION000 , que deberá ser cedido al Ayuntamiento para su reutilización (sic) como equipamiento público".

En la Memoria del PGOU (pieza 2, subpieza 2/6, página 27) se contiene la motivación para toda el área A.I.U.1. Ugare y, dentro de ella, se efectúa una tangencial referencia a la finca controvertida: "...mientras el desarrollo de la unidad de ejecución DIRECCION000 supondrá la construcción de veinte nuevas viviendas y la cesión al dominio público de la villa para su destino a equipamiento comunitario..." , el cual no se identifica.

2) La respuesta ofrecida a las alegaciones formuladas en escrito de 29 de enero de 2009 (pieza 1, carpeta 6/7, páginas 16 y 17 del documento de contestación) sigue manteniendo en la incertidumbre cuál es el servicio público en que se manifestará ese equipamiento tan genéricamente previsto: "...en la ordenación prevista para la AIU 1 Ugare, UE 1.2 Itxaropena, en los objetivos de la ordenación ya se plantea la justificación de la necesidad de acoger como edificio de equipamiento público a la actual DIRECCION000 , por su carácter singular en el entorno urbano del Barrio DIRECCION001 , y la ausencia en uno de los barrios más densificados del municipio de cualquier tipo de equipamiento público..."

3) La justificación de la sentencia impugnada, contenida en el fundamento jurídico séptimo, tampoco es más explícita en lo que se refiere a las razones que imponen esa cesión del inmueble y su afectación a un destino público previsto para él como causa habilitante no ya sólo del radical cambio de uso, sino de la privación singular de la propiedad que comporta, pues no nos ofrece una explicación bastante sobre la conveniencia, oportunidad o racionalidad de afectar un edificio privado -destinado a uso residencial- a un futuro equipamiento comunitario que no se sabe con exactitud cuál es.

4) La evaluación judicial acerca de tal necesidad o conveniencia no es, sólo, una cuestión de prueba. Es cierto que en parte lo es, como este Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada en relación con la arbitrariedad en las previsiones del planeamiento cuando son objeto de impugnación judicial -pues tal prueba sería un medio decisivo para enervar la presunción de legalidad de que están investidos los actos administrativos, y con más razón, las disposiciones generales-. Dados los términos del debate, no estamos aquí, pues, ante una cuestión de prueba, sino en presencia de un problema situado en un estadio anterior, la ausencia de suficiente justificación en la memoria -material y formal- sobre el drástico cambio de uso para la finca DIRECCION000 afectada por la nueva ordenación.

SEXTO .- Las mismas razones que nos llevan a considerar que debe acogerse el recurso de casación sirven para declarar, a los efectos de lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LJCA , que el recurso contencioso-administrativo debe ser parcialmente estimado, en el particular relativo a la afectación de la finca DIRECCION000 a un indeterminado e inexplicado destino a equipamiento, único a que se contrae el recurso de casación .

SÉPTIMO .- La estimación del recurso de casación supone que no debamos efectuar pronunciamiento relativo a la condena al pago de las costas procesales causadas en este recurso - artículo 139.2 LJCA -, ni tampoco resolver sobre las devengadas en la instancia, en aplicación del art. 139.1 de la propia Ley, en la redacción vigente al tiempo de incoarse el recurso contencioso-administrativo.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos lo siguiente:

1. ) Haber lugar al recurso de casación número 1861/2013, interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Guerrero-Laverat Martínez, en nombre y representación de DON Alexis y DOÑA Trinidad , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 18 de abril de 2013, en el recurso contencioso-administrativo nº 1419/2011 .

2. ) Estimar en parte el expresado recurso contencioso-administrativo y, en su virtud, declarar la nulidad del Plan General de ordenación recurrido, exclusivamente en lo referido a la declaración de fuera de ordenación del uso residencial de DIRECCION000 y su cesión, junto con la parcela en la que se ubica, para equipamiento público.

3. ) No hacer declaración expresa sobre la condena al pago de las costas procesales causadas en este recurso de casación ni en el proceso de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.