STS, 6 de Abril de 2015

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se interpuso recurso jurisdiccional 106/2009 contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización de fecha 1 de diciembre de 2005 , ampliada el 6 de septiembre de 2007 y confirmada el 24 de mayo de 2010, sobre responsabilidad patrimonial frente a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana.

En dicho recurso contencioso-administrativo la citada Sección Segunda dictó Sentencia el 21 de febrero de 2013 cuyo Fallo dice literalmente:

Estimar parcialmente el recurso 106/09, promovido por Doña Angustia contra la resolución del Conseller de Sanidad de 24-5-10, la cual se anula por ser contraria a derecho.

Se declara la responsabilidad patrimonial de la administración y se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada en 71.000 euros, con los intereses correspondientes a computar desde la fecha de notificación de la sentencia hasta su pago.

Sin costas.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de doña Angustia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2013 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo la recurrente presentó el 29 de abril de 2013 escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA por incongruencia omisiva de la Sentencia.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los artículos 15 y 106 de la Constitución en relación con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) en cuanto a la pérdida de la oportunidad de la actora por un consentimiento informado limitado o incompleto y su influencia en la pérdida de capacidad decisoria.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 106 de la CE en relación con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 sobre la existencia del daño desproporcionado.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 106 de la CE en relación con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 sobre el principio jurisprudencial de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios y la cuantía indemnizatoria.

Mediante diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran su escrito de oposición; trámite que verificaron la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo en representación de la entidad ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, el Procurador don Federico Ruiperez Palomino en representación del GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN y la Abogada de la GENERALITAT VALENCIANA en representación de dicha Administración; oponiéndose todas ellas al recurso de casación interpuesto en los términos que constan en sus escritos.

Conclusas las actuaciones, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez mediante Providencia de 22 de enero de 2015 y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de marzo de 2015, prologándose la misma hasta el 21 de abril, fecha en que concluyó.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

Al no plantearse que la Sala de instancia hubiere incurrido en una valoración errónea, ilógica, irracional o arbitraria de la prueba, se parte de los siguientes hechos que la Sentencia tiene por probados:

1. La recurrente presentaba desvío del tabique nasal hacia el lado derecho e hipertrofia de los cornetes nasales, lo que dificultaba la respiración. El 22 de diciembre de 2001 se le practica una septoplastia nasal para su corrección y como consecuencia sufrió lesión en las ramas 1 y 2 del trigémino derecho, apareciendo dolores intensos a nivel nasal que se extendían a la región frontal. Se le causó así una neuralgia del trigémino postraumática.

2. Tal lesión no es atribuible a otro tipo de lesión o enfermedad y entiende que ese dolor facial lo es en una zona que no corresponde con el territorio de los nervios que se podían haber lesionado en una cirugía de este tipo.

3. Sin embargo tiene por probado que esa neuropatía o dolor neuropático es un efecto secundario (infrecuente, raro, pero descrito) de la septoplastia que fue correctamente practicada y de la resolución de sinequias nasales, es decir, de la corrección de adherencias entre ambas paredes de la fosa nasal.

4. Tras esa primera intervención se sometió a unas seis operaciones más que estaban indicadas y fueron correctas; no mejoraron los síntomas, pero tampoco los agravaron. Añade que las sinequias intranasales recidivantes no son la causa de la lesión nerviosa y su finalidad era devolver la capacidad ventilatoria nasal.

5. En cuanto al consentimiento informado, respecto de la primera intervención concluye que en la historia clínica remitida obra consentimiento informado firmado por la actora donde se describe la intervención que se iba a realizar el 22 de diciembre de 2001. Añade que con carácter genérico reconoce que recibió información sobre las diferentes alternativas, riesgos y posibilidad de complicaciones y respecto de las otras intervenciones, como fueron inocuas, y ajenas a la relación de causalidad, no se valoran a estos efectos.

La Sentencia declara la antijuridicidad del daño por haber mala praxis. Razona que para unos peritos la lesión del nervio no puede derivar de la intervención si es que se hizo conforme a los protocolos; para otros es un riesgo remoto y poco frecuente. De esta manera concluye que hubo una quiebra de la lex artis y afirma que no es normal que se produzcan estas lesiones del trigémino durante estas intervenciones nasales; pueden surgir, pero es muy raro. Por otra parte la Sentencia rechaza que se esté ante un daño desproporcionado o ante la pérdida de oportunidad pues lo que hay es mala praxis y tanto el daño desproporcionado como la pérdida de oportunidad solo pueden apreciarse si no hay mala praxis.

Apreciada la relación de causalidad conforme a los hechos probados y la antijuridicidad de la lesión, calcula la indemnización sólo por la lesión del trigémino derecho, excluyendo el síndrome cérvico-braquial, la bronquitis crónica y disnea de esfuerzo que padece. Entiende que la neuropatía la padece desde la primera intervención, luego computa el período agudo para la producción y estabilización del mismo que es de 180 días, se cronifica a partir del sexto mes y tal período es impeditivo. En cuanto a las secuelas, sigue la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, en relación con el baremo previsto en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

De esta forma reconoce un total de 71.000 euros actualizados al tiempo de dictarse la Sentencia, lo que comprende los siguientes conceptos: por lesiones permanentes, 55.000 euros; por los 180 días impeditivos, 10.000 euros y por daños morales, 6.000 euros. Tal indemnización es el resultado de asumir el cálculo que del alcance de las secuelas hace el informe del doctor Evaristo , que se descompone así:

1. Por los dolores continuos (15-30 puntos) concede 30 puntos por la severidad del cuadro clínico y las escasas expectativas de mejoría.

2. En cuanto al trastorno Depresivo reactivo (5-10 puntos), concede 7 puntos por la cronicidad y posibilidades escasas de entrar en remisión parcial o total.

3. Por las alteraciones del olfato (hiposmia) y gustativas (7-10 puntos) concede 7 puntos por tratarse de una lesión asociada por afectación de las ramas gustativas.

Al amparo del artículo 88.1.c) plantea como primer motivo de casación y en los términos del Antecedente de Hecho Cuarto 1º, que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva. Tal motivo se desestima pues, aparte de confuso, no especifica en qué aspecto se da tal incongruencia y lo que identifica como incongruencia es ajeno a la misma; además en cuanto a la relación entre mala praxis y daño desproporcionado, en realidad no plantea un problema de incongruencia omisiva sino de interpretación de la jurisprudencia y otro tanto cabe decir respecto de la inversión de la carga de la prueba, lo que no desarrolla.

En concreto no se aprecia tal incongruencia omisiva respecto de la indemnización, tanto por los conceptos que comprende como por su cuantificación. Aparte de que es en el último motivo -y al amparo 88.1.d)- cuando alude a esa posible incongruencia, lo cierto es que la recurrente admite que no la hay cuando en sentencia se reconoce menos de lo pedido. Podría plantearse tal defecto por el silencio de la Sentencia en cuanto a la pensión que reclama, pero cabe entender que la Sentencia implícitamente lo rechaza al basarse en la reproducción literal de la pericial Don Evaristo y en cuanto a la actualización de la indemnización, al final del Fundamento de Derecho Décimo señala que la cuantía está « actualizada a la fecha de la sentencia ».

El segundo motivo de casación se plantea al amparo del 88.1.d) de la LJCA en los términos del Antecedente de Hecho Cuarto 2º. A tal efecto la recurrente alega que la Sentencia descarta, sin razonar, lo que planteó respecto de la inexistencia de consentimiento informado así como sobre el daño desproporcionado y pérdida de oportunidad. Alega que la información fue insuficiente y que de haber sido suficiente, o hubiera renunciado a la intervención o habría ido a otro Centro con mayores garantías. Añade que al rechazar que hubo irregularidad en el consentimiento informado ha desplazado la responsabilidad a la víctima y, como consecuencia, hubo una pérdida de oportunidad que debe resarcirse.

Tal motivo se desestima. Por una parte porque si lo que se plantea es que la Sentencia incurre en falta de motivación, debería haberse invocado tal motivo al amparo del apartado c) y no d) del artículo 88.1; además la Sentencia tiene por probado la existencia del consentimiento informado respecto de la primera intervención -que es la que tiene en cuenta- sin que, como se ha dicho ya, la recurrente haya alegado defecto en la valoración de la prueba. Y finalmente porque la Sentencia aprecia mala praxis, luego sí puede pretenderse que se le informase de los riesgos, pero no de las consecuencias de la mala praxis (cf. artículo 8.3 in fine de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente).

Al respecto la recurrente plantea que la Sentencia inaplica la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, lo que es ajeno al caso de autos. En efecto, la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). Esto es ajeno al caso de autos pues lo que se plantea es que de haber sabido que habría mala praxis, no se hubiera sometido a la intervención.

Como tercer motivo y también al amparo del artículo 88.1.d) plantea que es consustancial al concepto de lesión que se considere desproporcionada respecto de lo que se quiere corregir, luego debe declararse que hubo daño desproporcionado por razón de que se está ante una actuación negligente, evitable y detectable con medios ordinarios. Al margen de que tratándose de una reclamación por funcionamiento anormal de los servicios públicos no proceda plantear el pleito en términos de culpa o negligencia, también este motivo se desestima pues se confunde la figura del daño desproporcionado con las secuelas derivadas de la mala praxis.

La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

En el caso de autos la Sentencia tiene por probado que el efecto lesivo -la neuropatía- se explica porque hubo una mala praxis, luego la responsabilidad concurre por tratarse de un supuesto de funcionamiento anormal, salvo que la Administración pruebe que la causa estaba fuera de su esfera de acción. Para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir la carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. En definitiva, tendría sentido que fuese litigioso apreciar el daño desproporcionado si no se hubiera apreciado esa mala praxis lo que, sin embargo, se declara y por esto se resarce.

Como cuarto motivo de casación, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , invoca la infracción del principio de reparación integral, ésta comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral (cf. Sentencia de esta Sección de 10 de octubre de 2011, recurso de casación 3056/2008 ). A tal efecto la recurrente pretendió una indemnización de 769.122,03 euros, una pensión vitalicia de 2.290,39 euros mensuales con efectos desde el 22 de diciembre de 2001 y su actualización desde esa fecha. Tal pretensión resarcitoria la basaba en la incapacidad absoluta para todo trabajo, que es licenciada en Derecho, que antes era teleoperadora, que no ha percibido prestación publica por su incapacidad ante la falta de cotización así como por el daño ocasionado a su familia y a ella misma, necesitando ayuda de una tercera persona.

En los anteriores Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto ya se ha expuesto cómo la Sentencia calcula la indemnización que reconoce a la recurrente. Ésta alega que con tal indemnización quiebra el principio de reparación integral pues pese a que la Sentencia relaciona el estado en que quedó, sin embargo, no lo tiene en cuenta para fijar indemnización, lo que hace al día de la fecha en que se dicta, soslayando que habían pasado ya doce años. Admite que en casación procede respetar la cuantía fijada en la instancia si es que se ha razonado, ni hay error ni infracción en la valoración de pruebas; añade finalmente que la Sentencia no toma en cuenta el peregrinaje para dar con la causa de sus padecimientos, para probarlo y para su reparación.

La propia recurrente es consciente de lo limitado de la casación para revisar la indemnización reconocida en sentencia. Es así doctrina constante que la cuantía de la indemnización es una cuestión de hecho que corresponde fijar al Tribunal de instancia, sólo cabe su revisión casacional o cuando los hechos declarados como probados se combatan a alegando la infracción de normas o de la jurisprudencia sobre la apreciación de la prueba, o cuando el resultado de la valoración sea ilógico, irracional o arbitrario o cuando la sentencia carezca de la debida motivación . (cf. entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de julio de 2012, recurso de casación 993/2010 ).

En este punto la Sentencia transcribe el informe Don Evaristo , luego su parecer es la razón de decidir del Tribunal: esa es su motivación. De esta manera la Sala excluye una serie de secuelas que desvincula del daño que resarce y lo hace con base en esos informes periciales a los que se remite ese otro perito; además aplica el baremo antes citado que, pese a que ya incluye el daño moral, sin embargo la Sentencia lo resarce de forma autónoma. Finalmente la razón de que haya excluido la pensión mensual pretendida hay que encontrarla también en esos informes de los que se deduce que la recurrente tiene reconocida una minusvalía del 82%, con carácter definitivo, es capaz de realizar actividades básicas y para la vida diaria si bien necesita de ayuda para asuntos puntuales como es cargar peso.

Por razón de lo expuesto se desestima el recurso de casación, si bien no se hace imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 139.2 in fine de la LJCA . por entender la Sala que la dificultad de lo planteado en autos justifica la interposición del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Que se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Angustia contra la Sentencia de 21 de febrero de 2013 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia , dictada en el Procedimiento Ordinario 106/2009, Sentencia que se confirma.

No se hace imposición de las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.