STS, 9 de Abril de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2.012 , desestimatoria del recurso promovido por la Sección Española de Amnistía Internacional contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones de fecha 29 de septiembre de 2.009, por la que se desestimaba el recurso de alzada que había interpuesto contra el escrito del Subdirector General de Medios Audiovisuales de 5 de julio de 2.007, y contra éste último. En el escrito se adelantaba, a título informativo, que el anuncio publicitario de la campaña "el poder de tu voz" no reunía las características exigidas y que, en consecuencia, no podría ser considerado de servicio público o carácter benéfico, en el supuesto de ser emitido.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 27 de marzo de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Sección Española de Amnistía Internacional ha comparecido en forma en fecha 18 de mayo de 2.012, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 24.1 de la Constitución , del artículo 1.7 del Código Civil , del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 13.4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, así como del artículo 1.b) de la propia Directiva 89/552/CEE del Consejo , de 3 de octubre, y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la impugnada y efectuando las declaraciones solicitadas en cada uno de los motivos en que basa su recurso de casación.

El recurso de casación ha sido admitido tan sólo en cuanto al segundo de sus motivos por auto de la Sala de fecha 11 de abril de 2.013 , que declaraba la inadmisión del segundo de ellos.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que sea desestimado, con imposición de costas.

Por providencia de fecha 8 de enero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de marzo de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento.

La Sección Española de Amnistía Internacional interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia de 22 de febrero de 2.012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de publicidad televisiva. La Sentencia desestimó el recurso entablado por la referida entidad contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 2.008, que denegó la calificación de servicio público o de carácter benéfico a un anuncio promovido por ella; dicha resolución desestimaba el recurso de alzada contra el escrito del Subdirector General de Medios Audiovisuales de 5 de julio de 2.007, y contra éste último. En el escrito se adelantaba, a título informativo, que el anuncio publicitario de la campaña "el poder de tu voz" no reunía las características exigidas y que, en consecuencia, no podría ser considerado de servicio público o carácter benéfico, en el supuesto de ser emitido.

El recurso se articula mediante dos motivos, el primero de los cuales fue inadmitido por Auto de esta Sala de 11 de abril de 2.013 . El segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, se basa en la infracción del artículo 13.4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, y del artículo 1.b) de la referida Directiva 89/552/CEE .

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia recurrida justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo, en lo que ahora importa, en las siguientes razones jurídicas:

"

Sentados estos extremos, el tema se centra en analizar lo dispuesto en el art. 13 de la ley 25/1994 y su proyección en este caso concreto. Esta ley define como "publicidad por televisión" en su art. 3 apartado c) " Publicidad por televisión: cualquier forma de mensaje televisado emitido, mediante contraprestación y por encargo de una persona física o jurídica, pública o privada, en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover la contratación de bienes muebles o inmuebles o de servicios de cualquier tipo.

Los mensajes dedicados a la autopromoción tendrán, a efectos de esta Ley, la consideración de publicidad.

También se considerará publicidad, cualquier forma de mensaje emitido por cuenta de terceros para promover determinadas actitudes o comportamientos entre los telespectadores."

El art. 13 se refiere al tiempo de emisión dedicado a la publicidad y televenta, y recoge en su apartado 4 la siguiente mención" 4. A efectos del presente artículo, no tendrán la consideración de publicidad los anuncios de servicio público o de carácter benéfico, difundidos gratuitamente, ni los realizados por el operador de televisión en relación con sus propios programas."

Es preciso examinar el tema concreto, con el spot y su contenido. En este sentido, también es relevante la STS de 7 de julio de 2009 , antes citada cuando dice que" Lo primero que debemos tener en cuenta es que la reforma de la Ley 25/1994 operada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, de la que deriva el apartado 4 del artículo 13 que estamos considerando , tiene por objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

Pues bien, a los efectos de la citada Directiva y, por tanto, a los efectos de los tiempos máximos de publicidad televisiva, es evidente que la publicidad es sólo la de carácter comercial. En efecto, el artículo 1.b) de la misma señala que a los efectos de la Directiva se ha de entender por "publicidad televisiva":

"cualquier forma de mensaje televisado a cambio de una remuneración o de un pago similar por una empresa pública o privada en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, la prestación de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones; excepto para los fines contemplados en el artículo 18, ello no incluye las ofertas directas al público con miras a la venta, la compra o el alquiler de productos o con miras a la prestación de servicios a cambio de remuneración." En este punto entiende el TS que una publicidad no comercial no estaría incluida en el cómputo concreto, a la luz de la Directiva que sirve de base a la ley española reformada para la transposición de la misma a nuestro Derecho.

Esta premisa sería inicial en este tema, si bien cabe añadir que el art. 3 de la ley, en su apartado c) antes citado recoge que:" También se considerará publicidad, cualquier forma de mensaje emitido por cuenta de terceros para promover determinadas actitudes o comportamientos entre los telespectadores." Por tanto, cabe entender a la luz del precepto que también se considera "publicidad" otro tipo de mensajes que no se limitan a la comercial en sí misma y están incluidos en su tratamiento jurídico, y por tanto, es aplicable el art. 13 antes citado.

La sentencia citada añade a este respecto que "la exención del cómputo deriva de la coincidencia de dos circunstancias concurrentes: el carácter gratuito de la emisión, es decir, que el operador de televisión no se beneficia económicamente de la emisión del anuncio, y que dicho anuncio sea "de servicio público o de carácter benéfico", calificación ésta que no se refiere a la organización anunciante (también AI en este caso que se cita) sino al objeto del anuncio, de forma que la denegación de la exención de cómputo en ningún caso puede suponer una calificación en relación con aquella organización, y sin que, por otra parte, el carácter benéfico o de servicio público de la misma tampoco lleven aparejada necesariamente idéntica calificación para sus anuncios, que deberán ser objeto de valoración singular en relación con su objeto."

Y en este punto esta Sentencia realiza un pronunciamiento que debe tenerse especialmente en cuenta en este caso, y así dice que "Ahora bien para considerar de servicio público un anuncio cabe reclamar que el objeto del mismo sea una finalidad de interés general que afecte al colectivo de todos ciudadanos, tal como pueden ser las campañas a favor de determinados hábitos alimenticios o sanitarios o para instar el cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias o el respeto a las normas de tráfico. Y justamente porque junto a esta finalidad de servicio público también pueden darse mensajes que, sin alcanzar ese grado de generalidad en su interés, concurran en favor de determinados colectivos, más reducidos pero altamente respetables, es por lo que la Ley recoge el posible "carácter benéfico", que ampararía precisamente anuncios destinados a promover la solidaridad con colectivos tales como las mujeres maltratadas, los niños, los emigrantes, ciertas regiones o países o promover, por ejemplo, la compasión hacia los animales."

Sentados estos puntos o bases generales es preciso examinar el concreto spot cuya exención se pretende.

El spot en cuestión recoge una serie de imágenes de quienes eran en su momento, presidentes de distintos países, sin nombres ni mención de cargos. Así: Libia, Irán, Israel, República Rusa, Estados Unidos de América, Cuba, República China y Corea del norte. Con menciones sobre derechos humanos, en concreto y respectivamente "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos", "sin distinción de raza, color o sexo", "idioma, religión u opinión" "tienen derecho a la seguridad de su persona" "nadie será sometido a torturas, ni arbitrariamente detenido" "todos tendrán derechos a salir y regresar de su país" "a la libertad de opinión" "a la educación y a un nivel de vida adecuado", cada frase correlativamente referida a la imagen de cada uno de los presidentes de los países citados, y finaliza una voz que dice "y ninguna persona y ningún estado podrá violar nunca alguno de estos derechos" con un sobreescrito "el poder de tu voz.org. Amnistía Internacional"

Hay una versión corta, que recoge los presidentes de EEUU, República Rusa, y República China, con la frase respetiva para cada uno de ellos y el mismo final.

Se trata pues de valorar si este concreto spot o anuncio debe ser considerado como exento de cómputo a la luz del precepto citado, por tanto si debe ser considerado de servicio público o carácter benéfico.

La conclusión ha de ser negativa. Sin cuestionar en modo alguno la defensa que la recurrente realiza de los derechos humanos y su finalidad como asociación, lo cierto es que el anuncio cuya exención se pretende excede del concepto de servicio público o carácter benéfico, incluyendo valoraciones puntuales de carácter político, independientemente de la opinión que se tenga al respecto en cada caso. Amnistía Internacional denuncia unos hechos, pero el tema se centra en si la Administración debe valorar como de servicio público o de carácter benéfico, lo que dista mucho de la valoración de los hechos denunciados con carácter general. En el spot se contiene una valoración política, aunque no se mencionen los nombres o cargos en su momento de los incluidos en el anuncio, y aunque se incluyan distintas opciones políticas entre los relacionados, como se alega. No se trata de esto, y precisamente la alegación de que se incluyen distintas opciones políticas, de muestra el contenido del anuncio, con tal carácter, ajeno al objetivo de la exención que la Ley prevé. Por otro lado, tal como recoge la Administración en el informe aportado, no se deben defender los derechos humanos generando controversia, o mediante crítica, en este caso, de claro matiz político, independientemente de las opciones al respecto. La promoción de los derechos humanos puede realizarse de otros modos, menos controvertidos.

Por lo demás, nada impide la emisión del anuncio, y el alcance de la desestimación del recurso solo implica que no goza de la exención pretendida por no darse la consideración de carácter benéfico o servicio público que la ley exige.

La valoración concreta de si procede la exención depende de las específicas circunstancias que concurran en cada caso, y en este supuesto, la conclusión ha de ser desestimatoria por las razones expuestas, dado que el tema planteado es claramente diferente del analizado por el TS en la sentencia antes citada." (fundamentos de derecho cuarto y quinto)

Sobre el carácter de servicio público o benéfico del anuncio de Amnistía Internacional.

Entiende la entidad recurrente que la existencia de crítica o controversia no resulta una causa excluyente de la calificación de una publicidad no comercial como de carácter benéfico o de interés público y menciona en apoyo de su posición la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2.009 (RC 593/2.007 ), ampliamente citada también por la Sala de instancia. Sostiene Amnistía Internacional que la razón esgrimida en la resolución impugnada del Secretario de Estado de Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 2.008 sobre la existencia de otros mensajes al margen de la promoción de los derechos humanos no constituye una causa de denegación de la referida calificación. Considera que el anuncio en ningún caso puede calificarse como publicidad política prohibida y que tiene por objeto exclusivamente la promoción del respeto a los derechos humanos. El anuncio, en el que se presentan a diversos dirigentes políticos internacionales mientras se enuncian partes concretas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos no supone acusación alguna a dichos dirigentes ni cuestionar opciones políticas, sino que exclusivamente pone de relieve hechos conocidos y notorios sobre diversas restricciones a los derechos humanos en tales países.

Tiene razón la entidad recurrente y es preciso estimar el motivo. En efecto, proyectado y visto por esta Sala el anuncio objeto de la litis en sus dos formatos, resulta claro que el mismo tiene como objetivo poner de relieve las contradicciones en la política de ciertos países, con sistemas políticos de orientaciones políticas distintas, con la protección de los derechos humanos, aludiendo a hechos notorios en dichos países o en política internacional y su conflicto con los postulados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. No supone tal contenido ningún mensaje ajeno a la promoción de los derechos humanos, sin que sea óbice a ello el que pueda generar controversia o discrepancia, ya que las referencias a políticas poco respetuosas con los derechos fundamentales no se formulan como mensajes en defensa o crítica de opciones políticas o ideológicas concretas, sino subrayando las deficiencias en la protección de los derechos humanos en muy distintos sistemas políticos. En consecuencia, no se puede negar el carácter de anuncio de carácter benéfico o de interés público al anuncio presentado por la entidad recurrente, pues ambos calificativos pueden aplicarse a la promoción de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución. Así pues, se equivoca la Sala de instancia cuando sostiene que no compete a la Administración valorar con carácter general la promoción de los derechos humanos como de servicio público o de carácter benéfico, cuando la protección de los mismas es una obligación constitucional que afecta a todos los poderes públicos. Y no se aprecia en los anuncios en cuestión ningún mensaje de finalidad política ajeno a la propia promoción de los derechos humanos, pues si tal promoción puede en sí misma sin duda generar controversia, es sólo desde una actitud contraria a los mismos ajena a los valores constitucionales.

Conclusión y costas.

La estimación del motivo supone que ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la Sentencia impugnada. Por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, anulamos la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información de 29 de septiembre de 2.009 y el escrito del Subdirector General de Medios Audiovisuales de 5 de julio de 2.007 y declaramos, a los efectos de su emisión fuera del cómputo como publicidad, que el anuncio controvertido tiene interés público y carácter benéfico.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,