ATS 526/2015, 26 de Marzo de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 10031/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 526/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 3796/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 2593/2014 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014 , en la que se condenó a Damaso y Edemiro , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en ambos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistentes en la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del C.P ., y la atenuante analógica de drogadicción del art 21.7 del C.P ., en relación con su nº 2, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, acordando con respecto del segundo la substitución de la pena impuesta por la de expulsión de España, con prohibición de entrada por tiempo de siete años una vez que se acceda al tercer grado o cumpla tres cuartas partes de la condena impuesta, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9705,70 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, así como al pago de las costas procesales en dos terceras partes.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Edemiro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel del Pino Peño.
El recurrente alega como motivos de casación los siguientes:
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
-
El recurrente alega en su recurso dos motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del art. 14 y 24 de la CE .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 89 del CP .
Con independencia de las vías casacionales utilizadas, considera indebida la aplicación el art. 89 del CP . La expulsión se ha decretado sin motivación alguna, y sin cumplir el trámite preceptivo de audiencia del acusado. A ello se añade la denuncia por vulneración del art. 14 CE , por trato discriminatorio respecto de las consecuencias que afrontará el coacusado, al que, en igualdad de condiciones personales y familiares que el recurrente no se le ha aplicado la expulsión, y ello es así aun cuando consta en el procedimiento documental acreditativa del arraigo del recurrente, que se tuvo por reproducida en el acto de la vista.
Dado el contenido de ambos motivos procederemos a analizarlos de manera conjunta.
-
Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional previstas en el articulo 89 del Código Penal , hemos de recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones, ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
En principio, conforme la doctrina sentada por esta Sala en sentencias 901/2004 de 8.7 , 1231/2006 de 23.11 , dictadas tras la vigencia de la Ley Orgánica 11/2003 y en sentencias 17/2002 de 21.1 , 1144/2000 de 4.9 , 330/98 de 3.3 , anteriores a la actual regulación, los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, pueden sintetizarse en:
- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto ( STS. 636/2005 de 17.5 ).
- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.
- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.
- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.
- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.
Por otra parte en el ámbito de la individualización de la pena, se produciría la vulneración del principio de igualdad si, ante las mismas circunstancias fácticas y personales, se adoptara una resolución distinta, no motivando la diferenciación en el tratamiento punitivo.
-
Los Hechos Probados de la sentencia nada incorporan sobre las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente. Consta no obstante que el recurrente es mayor de edad, fue condenado por un delito contra la salud pública el 23 de abril de 2008, y no tiene residencia legal en España.
En la sentencia consta que ambos acusados Damaso y Edemiro admitieron los hechos y que su versión fue corroborada por los agentes e informes periciales.
En el fundamento Jurídico Cuarto se precisa la posibilidad de aplicar el art. 89.1 CP para Edemiro , y por tanto decretar su expulsión. Y sin embargo con respecto a Damaso , se indica que no cabe la expulsión, dada la acreditación documental de ser padre de un menor de nacionalidad española, y que reside con este y la madre del mismo en Madrid, esto es por cuanto tiene un claro arraigo. Alega el recurrente que consta en autos documental acreditativa de aspectos similares a los alegados por el coacusado, en su persona, pero se trata de una alegación genérica sin la concreción requerida para acreditar dichos aspectos.
Por tanto ante la ausencia de un acreditado arraigo, la Sala de instancia no considera justificado el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, en un centro penitenciario en España.
No puede apreciarse vulneración alguna por cuanto se reúnen los requisitos que permiten la expulsión, tal y como han sido enumerados, y dado que no se parte de circunstancias personales idénticas, con relación al coacusado, no se produce infracción del principio de igualdad.
-
En cuanto a la denunciada vulneración del art. 89 CP al no haberse realizado la preceptiva audiencia del penado, al respecto, hemos dicho en las Sentencias nº 901/2.004, de 8 de julio y nº 710/2005, de 7 de junio , que el precepto citado debe ser interpretado desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la expulsión puede tener para derechos fundamentales de la persona; y para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales debe ampliarse la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión.
En el supuesto de autos, el Tribunal a quo dictó sentencia, sustituyendo la pena por la expulsión, basándose en la condición de extranjero del acusado, no residente legal en España, sin que existan razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en España. Consta la propuesta de expulsión en el escrito del Ministerio Fiscal y en las conclusiones definitivas, la defensa alegó lo que a su derecho convenía con respecto a esta cuestión, dado que existió un reconocimiento de los hechos y adhesión a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, y nada se alegó en cuanto a la pena propuesta por el mismo. El recurrente por su parte tuvo la posibilidad de expresarse en el trámite del derecho a la última palabra, sin que conste que nada justificara para denegar la expulsión solicitada por encontrarse debidamente documentado un arraigo familiar, económico y laboral, arraigo, del que tampoco se incorpora elemento alguno en el recurso planteado.
En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3 y 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
