STS, 30 de Abril de 2015

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2012 (recurso nº 595/2010 ) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de las entidades Euromarroc 2000, S.L. y Buquebus España, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 8 de septiembre de 2010 (expediente sancionador S/0080/08, navieras líneas cabotaje Ceuta Algeciras), se confirma el acuerdo sancionador "...excepto en el extremo relativo a la cuantía de la multa impuesta que fijamos en la suma de 430.000 euros"; sin hacer imposición de las costas procesales.

El fundamento jurídico primero de la sentencia transcribe la parte dispositiva de la resolución administrativa sancionadora, cuyo contenido es el siguiente:

(...) "Primero.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de un acuerdo entre empresas prohibido por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , de la que son responsables BUQUEBUS ESPAÑA S.A.U., y EUROMAROC 2000, S.L., junto a su matriz EUROLÍNEAS MARÍTIMAS S.A., que conforman el Grupo BALEARIA; EUROPA FERRYS S.A., y COMPAÑÍA TRASMEDITERRÁNEA, S.A., que conforman el Grupo TRASMEDITERRÁNEA; y FRS IBERIA S.L., y que ha consistido en la fijación de las tarifas de intercambio en la línea de transporte marítimo Algeciras-Ceuta.

Segundo. Intimar a las autoras para que cesen en las conductas sancionadas y se abstengan, en el futuro, de realizarlas de nuevo.

Tercero. Imponer las siguientes multas:

- 2.000.000 € (DOS MILLONES DE EUROS) al Grupo TRASMEDITERRÁNEA,

- 1.300.000 € (UN MILLON TRESCIENTOS MIL EUROS) al Grupo BALEARIA, y

- 500.000 € (QUINIENTOS MIL EUROS) a la empresa FRS, por la práctica restrictiva declarada por este Consejo de la CNC en el presente expediente.

Cuarto. Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución

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Tras exponer la sentencia diversos datos y antecedentes extraídos del expediente (fundamentos segundo y cuarto de la sentencia) y hacer una reseña de la normativa que resulta de aplicación (fundamento cuarto), los fundamentos siguientes se dedican a examinar los argumentos de impugnación aducidos en la demanda.

Prescindiremos de reseñar aquí lo razonado en el fundamento quinto de la sentencia en relación con la acreditación de la conducta infractora, pues en casación no se ha suscitado debate sobre esta cuestión.

Sí interesa destacar las consideraciones que se exponen en la sentencia de la sentencia en respuesta a los alegatos de la demandante sobre la existencia del error de derecho y el principio de confianza legítima. En relación con estas cuestiones el fundamento sexto de la sentencia expone lo siguiente:

(...)SEXTO.- La actora alega a continuación la existencia de error de derecho por falta de vigencia del acuerdo interlineado.

Este motivo de recurso no puede prosperar: las menciones al acuerdo en cuestión sirven de referencia para valorar las conductas objeto de enjuiciamiento, no constituyen en contra de lo alegado por la actora "unapremisa y una valoración al inicio que desfigura el relato fáctico y condiciona la valoración jurídica final" . Esta Sala considera que a fin de dar respuesta fundada a las propias alegaciones de la recurrente, se han de considerar los antecedentes de hecho de esta situación y así se ha valorado por la CNC que no existían dudas sobre la situación en la que a juicio de la actora se sustenta la concurrencia de confianza legítima, y a juicio de la Administración se pone de manifiesto que la actora conocía su conducta.

Se alega a continuación, y como cuarto motivo de recurso, la infracción del principio de confianza legítima.

Según la actora por las reuniones habidas el día 6 de julio de 2010 con la Dirección General de la Marina Mercante, quedaría justificada su actuación en los periodos relevantes, que son Semana Santa del 2008, Verano 2008 y Verano 2009.

La cuestión fué tratada por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas en el fundamento jurídico cuarto, entre ellas la de 3 de febrero de 2009 en los siguientes términos:

"Sostiene la sociedad recurrente que se ha conculcado el principio de confianza legítima, dado que en todo momento la Administración ha mostrado el máximo interés en la existencia de un mecanismo de intercambiabilidad de billetes. Esta actitud de la Administración habría llevado a la sociedad naviera al convencimiento de que un sistema semejante "gozaba de la protección legal y jurídica de una iniciativa de la Administración".

El motivo debe ser desestimado. Al igual que el motivo segundo, este motivo se asienta en la interesada confusión o identificación que realiza la parte entre intercambiabilidad de billetes y coincidencia de precios. Ni ambos hechos son equiparables ni la coincidencia o evolución paralela de los precios es una consecuencia ineluctable de la intercambiabilidad de billetes. De esta manera, el que la Administración haya buscado el acuerdo de las navieras sobre intercambiabilidad de billetes en el período anterior a la sanción por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, o que con posterioridad a la misma el regulador de la competencia haya autorizado dicha intercambiabilidad asumiendo posibles consecuencias restrictivas para la competencia o que, finalmente, se hayan dictado resoluciones administrativas imponiendo dicha intercambiabilidad durante los períodos de operación paso del estrecho, no invalidan la ilegitimidad de una concertación de precios entre las navieras, que es lo exclusivamente sancionado en el caso de autos. En consecuencia, no puede esgrimirse la citada conducta de la Administración favorable a la intercambiabilidad de billetes como justificante de una ilegítima concertación de precios."

Esta propia Sala y Sección en sus sentencias examinando recursos relativos a las líneas de paso del estrecho había señalado que:

[...]

En este caso debemos diferenciar dos períodos, de un lado, el período de la denominada "operación paso del Estrecho", que abarca entre el 15 de junio al 15 de septiembre de cada año, y de otro lado, el resto del año. La distinción es trascendente, porque la Resolución del TDC sanciona a la empresa naviera demandante y a sus competidoras por mantener la intercambiabilidad no durante la operación "paso del Estrecho", sino precisamente durante el resto del año.

Los signos externos de la Administración suficientemente concluyentes, que invoca la sociedad recurrente y que amparan la confianza en la legitimidad del acuerdo anticompetitivo de intercambio de billetes, cualquiera que sea la empresa naviera que lo hubiera emitido, se refieren inequívocamente a la operación "paso del Estrecho", pero no al resto del año. Así resulta del escrito del Ministerio de Fomento obrante en las actuaciones (folios 117 y 118), que indica que los acuerdos de intercambiabilidad los establecen las propias compañías y que las Administraciones española y marroquí solicitan la adopción de dicha medida, que constituye una característica de la operación "paso del Estrecho" que comprende desde el 15 de junio al 15 de septiembre. Pero no existe en el expediente dato alguno que permita extender esos signos externos de la Administración a la intercambiabilidad de billetes durante la operación de paso del Estrecho al resto del año, antes al contrario, la intercambiabilidad se basa en las especiales circunstancias de afluencia de viajeros que concurren en esas fechas estivales, durante las cuales las Autoridades españolas y marroquíes adoptan distintas medidas de seguridad y de otro tipo, que tienden a facilitar y hacer más fluido el paso de la avalancha de pasajeros y vehículos que cruzan el Estrecho en esas fechas, pero dicha operación tiene una duración conocida por las navieras, que es la indicada entre el 15/06 a 15/09 de cada año. En el resto del año no concurren esas circunstancias excepcionales de afluencia de viajeros y vehículos, ni existe indicación alguna por parte de la Administración para la adopción de medidas especiales, por lo que no hay razón alguna que justifique el mantenimiento por las navieras de la intercambiabilidad, que es un acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 1 LDC ." (fundamento jurídico 7)"

En este caso, entiende esta Sala que no concurre la alegada confianza legítima, pues no resulta de la actuación administrativa la requerida plena convicción de que se está actuando conforme a criterios considerados legales por la Administración. En efecto, la circunstancia de que se establezca la intercambiabilidad de los billetes no genera confianza legítima en que se pueda pactar un precio único. La actora ya tenía conocimiento de las conclusiones en relación con esta cuestión no solo de la Administración de Defensa de la Competencia, sino del propio Tribunal Supremo, siempre en el marco de unas concretas circunstancias de hecho, diferenciando las OPEs del resto del año, y desde luego diferenciando la intercambiabilidad de billetes del resto de las condiciones de servicio"

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Por último, en lo que se refiere a los criterios aplicados para la graduación de la sanción el fundamento séptimo de la sentencia expone lo siguiente:

(...) SÉPTIMO.- De la propia formulación de la cuestión que hicieron las autoridades de Defensa de la Competencia, y que recogen las sentencias citadas y parcialmente reproducidas de esta Sala y del Tribunal Supremo, resulta que se incide en que una cosa es la intercambiabilidad de billetes durante los períodos vacacionales o de operación paso del estrecho, que se considera aceptable, y otra su previsión para todo el año, pues entonces la limitación de la competencia ocasionada por dichos acuerdos en la línea marítima afectada resultaría excesiva en comparación con sus efectos positivos. Si bien no se aprecia que en ningún momento la Administración permitiera, alentara o justificara en modo alguno la justificación de que junto con la intercambiabilidad de billetes en las OPEs procediera la unificación de tarifas, si se aprecia una actividad intensa de las autoridades de Marina, y de las propias autoridades de Seguridad.

De la certificación remitida en periodo probatorio por el Ministerio de Fomento resulta que el 10 de junio de 2008 se impuso la obligación de intercambio de billetes indicando la procedencia de que a la intercambiabilidad de billetes y tarjetas de embarque se acompañe la planificación entre otras cosas de un "mecanismo de coordinación y compensación que, basado en el régimen tarifario de los servicios de transporte prestados por las diferentes empresas, establezca garantías mutuas de cobro de los mismos y asegure la estabilidad y permanencia del sistema de intercambio establecido a lo largo del desarrollo de la OPE".

En conclusión, esta Sala considera que la conducta de la recurrente es contraria a derecho, que no está destipificada por la entrada en vigor del nuevo texto del art. 83 de la ley 27/1992 , que no está exenta por ley pero que la responsabilidad de la actora está atenuada por las circunstancias concurrentes de la actividad administrativa de ordenación de la actividad empresarial objeto de la conducta enjuiciada durante las OPEs.

Esta actividad administrativa debe tenerse en cuenta en la valoración de la sanción que corresponde imponer a la actora para atenuar su responsabilidad y en consecuencia disminuir el importe de la sanción. La Resolución impugnada, y el Abogado del Estado sostienen que concurren circunstancias agravantes, por los expedientes previos incoados: como se ha analizado en los fundamentos anteriores, las empresas recurrentes fueron condenadas no solo por pactar los precios, también lo fueron por pactar la intercambiabilidad de los billetes. Y esta conducta como igualmente resulta de las actuaciones, les ha sido impuesta por la Administración con posterioridad, indicando el Ministerio su justificación durante las OPEs.

En la determinación del importe de la sanción, debe efectuarse una ponderación razonable de todos los elementos concurrentes, a fin de graduar dicho importe para adecuarlo en lo posible a las circunstancias concurrentes. Si bien como se ha analizado más arriba esta Sala entiende que no ha quedado excluido el elemento subjetivo de la infracción por la alegada confianza legítima, la actuación de la Administración sectorial debe ser tenida en cuenta para atenuar la responsabilidad de la actora y disminuir el importe de la multa.

Esta se fijó por la CNC en 1.300.000 euros, con base en concretas circunstancias, descritas en la resolución impugnada, cuantía que debe moderarse con fundamento en las consideraciones expuestas. Y la reducción que esta Sala considera razonable una vez valorada la influencia que la actuación de la Administración de Marina Mercante pudo tener en la toma de decisiones de la actora es equivalente a un tercio de la cantidad que la CNC impuso como importe de la multa.

De cuanto queda expuesto resulta la estimación parcial del recurso, entendiendo esta Sala que es proporcionado a las circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados un importe de la sanción de 430.000 euros

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración del Estado preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2012 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

En el motivo de casación se alega la vulneración de los artículos 62.4.a /, 63.1.c / y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1002, de 26 de noviembre. Según el Abogado del Estado tales preceptos han sido infringidos porque la sentencia considera que la actividad administrativa de ordenación de la actividad empresarial durante las denominadas "operaciones estrecho" debe ser tenida en cuenta para graduar la sanción, considerando aquella intervención administrativa como circunstancia atenuante de la responsabilidad de las empresas sancionadas, sin explicitar la sentencia los términos en los que ha hecho el juicio de proporcionalidad que resultaba obligado para ponderar tal atenuante.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dite otra que declare ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

También preparó recurso de casación contra la sentencia la representación de las entidades Euromarroc 2000, S.L. y Buquebus España, S.A., que lo interpuso mediante escrito presentado el 18 de julio de 2012. Sin embargo, el recurso de casación de estas entidades mercantiles fue luego inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de marzo de 2013 .

En el referido auto de la Sección Primera de 7 de marzo de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La representación de Euromarroc 2000, S.L. y Buquebus España, S.A. presentó escrito con fecha 5 de julio de 2013 en el que, tras exponer las razones en las que sustenta su oposición al motivo de casación formulado, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

La Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta no presentó escrito de oposición al recurso, por lo que mediante diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2013 se declaró caducado el trámite correspondiente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 28 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2790/2012 lo interpone la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de febrero de 2012 (recurso nº 595/2010 ) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de las entidades Euromarroc 2000, S.L. y Buquebus España, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 8 de septiembre de 2010 -expediente sancionador S/0080/08, navieras líneas cabotaje Ceuta Algeciras-, se confirma el acuerdo sancionador excepto en el extremo relativo a la cuantía de la multa impuesta, que la sentencia fija en 430.000 euros frente al importe de 1.300.000 euros que establecía la resolución administrativa.

En el antecedente segundo ha quedado reseñada la fundamentación de la sentencia en la parte relativa a la cuestión sobre la que se ha suscitado debate en casación, esto es, la graduación y cuantificación de la multa. Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación que ha formulado la Administración del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Según vimos, en el único motivo de casación que formula en su escrito el Abogado del Estado alega la vulneración de los artículos 62.4.a /, 63.1.c / y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1002, de 26 de noviembre. Según el Abogado del Estado tales preceptos han sido infringidos porque la sentencia considera que la actividad administrativa de ordenación de la actividad empresarial durante las denominadas "operaciones estrecho" debe ser tenida en cuenta para graduar la sanción, habiendo considerado la Sala de instancia aquella intervención administrativa como circunstancia atenuante de la responsabilidad de las empresas sancionadas, pero sin explicitar la sentencia los términos en los que ha hecho el juicio de proporcionalidad que resultaba obligado para ponderar tal atenuante; y sin que existan razones -según la Administración recurrente- para apreciar tal atenuación.

El motivo así planteado debe ser desestimado.

Se advierte, por lo pronto, un defecto en la formulación del motivo de casación, pues si lo que se quiere denunciar es la falta de motivación de la sentencia en el punto relativo a la cuantificación de la sanción lo procedente habría sido encauzar formular el motivo al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, que es el cauce adecuado para denunciar la infracción de las normas reguladora de la sentencia

Pero aunque prescindiésemos de ese defecto en la formulación del motivo, tampoco por razón de su contenido puede ser acogido.

Hemos visto que en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida la Sala de instancia expone que « (...) Si bien no se aprecia que en ningún momento la Administración permitiera, alentara o justificara en modo alguno la justificación de que junto con la intercambiabilidad de billetes en las OPEs procediera la unificación de tarifas, si se aprecia una actividad intensa de las autoridades de Marina, y de las propias autoridades de Seguridad...». Y la propia sentencia explica que « (...) el 10 de junio de 2008 se impuso [por el Ministerio de Fomento] la obligación de intercambio de billetes indicando la procedencia de que a la intercambiabilidad de billetes y tarjetas de embarque se acompañe la planificación entre otras cosas de un "mecanismo de coordinación y compensación que, basado en el régimen tarifario de los servicios de transporte prestados por las diferentes empresas, establezca garantías mutuas de cobro de los mismos y asegure la estabilidad y permanencia del sistema de intercambio establecido a lo largo del desarrollo de la OPE"».

De ello la Sala de instancia deriva que si bien la conducta de la recurrente es contraria a derecho y no está destipificada, « (...) la responsabilidad de la actora está atenuada por las circunstancias concurrentes de la actividad administrativa de ordenación de la actividad empresarial objeto de la conducta enjuiciada durante las OPEs», lo que debe tenerse en cuenta en la valoración de la sanción.

En definitiva, la Sala de instancia considera que, una vez valorada la influencia que la actuación de la Administración de Marina Mercante pudo tener en la toma de decisiones de la actora, la cuantía de la multa debe cifrarse en un tercio de la cantidad que la Comisión Nacional de la Competencia impuso como importe de la multa. Por ello a sentencia de instancia concluye que la sanción impuesta (1.300.000 euros) debe quedar reducida a 430.000 euros.

Por tanto, la razón de ser de la atenuación queda suficientemente explicada en la sentencia.

Aunque la cuantificación de la sanción realizada por la Comisión Nacional de la Competencia podría haber sido cuestionada en otros aspectos, o desde otras perspectivas, -como las que hemos examinado en sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) y 30 de enero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 1580 / 2013 y 1746/2014 )- no haremos en este caso consideración alguna al respecto pues las razones dadas en esas sentencias aluden a cuestiones que en este caso la recurrente no suscitó en el proceso de instancia y cuyo examen tampoco podemos abordar ahora en casación, al no haberse formulado un motivo que nos sirva de cauce para ello.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , deben imponerse las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la distinta actividad desplegada por las partes recurridas en el trámite de oposición al recurso de casación, (véase antecedente sexto), procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de las entidades Euromarroc 2000, S.L. y Buquebus España, S.A., sin que la condena en costas comprenda cantidad alguna en favor de la Ciudad Autónoma de Ceuta.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .