ATS, 3 de Marzo de 2015

El litigio principal de que dimana el actual recurso de casación núm. 3970/2013 fue iniciado por doña Pilar y don Íñigo , mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra determinadas resoluciones administrativas dictadas en el proceso selectivo, turno reserva especial por concurso oposición libre, convocado por Resolución GAP 1197/2009, de 29 de abril, de la Directora General de la Función Pública de la GENERALITAT DE CATALUNYA, para proveer 61 plazas del cuerpo de titulación superior (subgrupo A1) de dicha Comunidad Autónoma, salud pública, dentro del ámbito de la Agencia de Protección de la Salud del Departamento de Salud.

Las concretas resoluciones administrativas objeto de impugnación jurisdiccional, expuestas por orden cronológico, fueron éstas tres:

1. - La resolución de 21 de mayo de 2010 de la antes mencionada Dirección General que desestimó la solicitud de suspensión de la ejecución del acuerdo de 29 de enero de 2010 del Tribunal Calificador que hizo públicos los resultados de las fases de concurso, oposición y concurso oposición y efectuó la propuesta de nombramiento de los aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

2. - La resolución de 3 de junio de 2010, también dictada por la Directora General de la Función Pública, que desestimó los recursos de alzada interpuestos frente al ya citado acuerdo de 29 de enero de 2010 del Tribunal Calificador.

3. - La resolución de 28 de junio de 2010 de la misma Dirección General que decidió (declarándolos inadmisibles y subsidiariamente desestimándolos) los recursos potestativos que habían sido interpuestos contra la resolución GAP/796/2010, de 17 de marzo, que publicó el nombramiento de los funcionarios incluidos en la propuesta efectuada en el acuerdo de 29 de enero de 2010 del Tribunal Calificador.

La demanda luego formalizada por la Sra. Pilar y por el Sr. Íñigo dedujo estas pretensiones: (i) la nulidad de la Base 6.3.1,a), apartado 1, de la Convocatoria litigiosa, de las disposiciones que se deriven de esta base y de las antes mencionadas resoluciones de 28 de junio de 2010 y 3 de junio de 2010 la Directora General de la Función Pública de la GENERALITAT DE CATALUNYA; (ii) que se ordenara la retroacción de las actuaciones administrativas al trámite de la fase de concurso del procedimiento selectivo y la revisión de la puntuación definitiva según el criterio interpretativo que se fijara en la sentencia; y (iii) que en su caso se declarara a los recurrentes como aspirantes que habían superado la convocatoria, con la consiguiente inclusión en la propuesta de nombramiento de funcionario del Cuerpo de Titulación Superior de la Genaralitat de Catalunya, salud pública.

La sentencia dictada en dicho proceso de instancia fue desestimatoria, con una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS :

1. ) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes contra las Resoluciones de la Dirección General de Función Pública de la Generalitat de Cataluña de 3 y 28 de junio de 2010, así como (...) la base 6.3.1.a) de la convocatoria de autos que confirmamos.

2. ) No procede hacer imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de don Íñigo se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

El Procurador don José Luis García Barrenechea, actuando en representación de don Íñigo , presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia casando y anulando la recurrida y pronuncie otra más ajustada a derecho, revocando los puntos 1º y 2º de su parte dispositiva desestimatoria, en los términos que han quedado expuestos en el presente recurso de casación, declarando no ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas en el referido recurso contencioso administrativo y estimando el recurso íntegramente se declare la no conformidad a derecho de la Base 6.3.1, a), apartado 1, de la convocatoria publicada por la resolución GAP/197/2009, de 29 de abril, y del resto de disposiciones que se derivan de dicha base, y declarando su nulidad por los motivos expuestos ordene la retroacción de las actuaciones administrativas at trámite de la fase de concurso del procedimiento selectivo, y la revisión de la puntuación definitiva siguiendo el criterio Interpretativo que se fije en la Sentencia".

La representación de la GENERALITAT DE CATALUNYA se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

"(...) dicte sentencia desestimando íntegramente el presente recurso".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 26 de noviembre de 2014; y en esta misma fecha se dictó providencia que acordó lo siguiente:

"Requiérase a las representaciones procesales de los recurrentes (...) don Íñigo , de la recurrida GENERALITAT DE CATALUNYA, y también al MINISTERIO FISCAL para que, en el PLAZO DE DIEZ DÍAS, hagan alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en los siguientes términos:

1. - Estará referida a lo que, en la letra b) del apartado 9.2 de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003, de 25 de abril, de Protección de la Salud , de la Comunidad Autónoma de Cataluña [según la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 8/2007, de 30 de julio , también de la Comunidad Autónoma de Cataluña], se establece sobre el turno de reserva especial que, dentro del concurso-oposición libre que regula, reconoce únicamente al personal mencionado en el apartado 9.1 pero que no se halle en las situaciones de la letra a).

   Y, se referirla, más particularmente, a la posibilidad que permite ese turno especial de aplicar a dicho personal una superior puntuación por los servicios que, según el apartado 9.3, deben ser objeto de una especial valoración en los procesos selectivos descritos en las letras a) y b) del apartado 92 (como ha hecho la convocatoria litigiosa).

2. - La duda de posible inconstitucionalidad lo sería por la posible vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , en lo que reconocen sobre el derecho a la igualdad con carácter general y sobre el derecho de acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas".

La representación procesal de don Íñigo , cumpliendo con el anterior requerimiento, efectuó unas alegaciones en las que vino a sostener, en esencia, que era posible una interpretación de la disposición transitoria 9.3 de la Ley 9.3 de 7/2003 de 25 de abril, de Protección de la Salud, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que la hiciese compatible con los mandatos de los artículos 14 y 23 de la Constitución (CE ), y que lo que se apartaba de tales mandatos era la regulación contenida en la base 6.3.1.a) de la convocatoria litigiosa y la aplicación que la Administración había realizado de dicha base.

La GENERALITAT DE CATALUNYA también efectuó sus alegaciones, defendiendo ellas la no procedencia de elevar la cuestión de inconstitucionalidad.

El MINISTERIO FISCAL despachó el trámite de audiencia que le fue conferido con un escrito que finalizó así:

"El Fiscal NO SE OPONE al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en los términos indicados en el presente escrito, sin perjuicio de la ulterior posición de fondo relativa a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 35 LOTC corresponderá fijar, en et momento procesal pertinente, a la Excma. Sra. Fiscal General del Estado".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Normas legales a las que va referida la cuestión de inconstitucionalidad que en el presente auto se plantea y preceptos constitucionales cuya posible infracción justifica dicho planteamiento.

1. - La duda de posible inconstitucionalidad está referida a las prescripciones de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003, de 25 de abril, de Protección de la Salud , de la Comunidad Autónoma de Cataluña [según la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 8/2007, de 30 de julio , también de la Comunidad Autónoma de Cataluña], contenidas en la letra b) de su apartado 9.2 y en su apartado 9.3. (El texto de estos apartados 9.2.b) y 9.3 se transcribe en negrita en el siguiente fundamento) .

2. - Los preceptos constitucionales que podrían haber resultado infringidos son los artículos 14 y 23.2 CE , en lo disponen sobre el derecho a la igualdad con carácter general y sobre el derecho de acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas.

3. - La principal razón de la duda, adelantada aquí en lo esencial y sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá de manera más extensa, está representada por lo siguiente.

Esos apartados 9.2 (letra b ) y 9.3 de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 de Cataluña establecen un turno de reserva especial que, dentro del concurso-oposición libre que regulan, se reconoce únicamente al personal mencionado en el apartado 9.1 pero que no se halle en las situaciones de la letra a); un turno especial cuyo contenido o virtualidad se concreta en la posibilidad de que al colectivo beneficiario de dicho turno se le aplique una "especial valoración" y, como consecuencia de ello, una superior puntuación en los servicios profesionales que como mérito pueden ser alegados y acreditados en el proceso selectivo.

Datos normativos que es de interés destacar para comprender debidamente las dudas de posible inconstitucionalidad advertidas por esta Sala.

Son los que continúan.

1. La redacción inicial de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003, de 25 de abril, de Protección de la Salud , de la Comunidad Autónoma de Cataluña:

" Disposición transitoria novena .

1. El personal al servicio de la Generalidad que cuando entre en vigor la presente Ley esté ocupando con carácter interino un puesto de trabajo de farmacéutico o farmacéutica titular queda adscrito a la Agencia de Protección de la Salud, en el Cuerpo de Titulados Superiores de la Generalidad, Salud Pública. Con carácter único y excepcional, dicho personal puede acceder a la condición de funcionario o funcionaria del Cuerpo de Titulados Superiores de la Generalidad, Salud Pública, mediante la superación de un procedimiento selectivo de concurso-oposición, en turno restringido y en el mismo puesto de trabajo que ocupaba, que tenga en cuenta su experiencia. Este personal dispone de cuatro convocatorias, que deben efectuarse sin solución de continuidad. Una vez agotada la última convocatoria, las personas que no la hayan superado siguen con su vinculación de personal interino, sometidas al procedimiento de selección ordinario. En todos los casos y a los efectos de realizar la determinación de los baremos del procedimiento selectivo, deben valorarse de forma especial el tiempo de servicios prestados en el ámbito de la Administración sanitaria de Cataluña en puestos de trabajo como sanitarios locales, el tiempo de servicios prestados en cualquier administración pública en el territorio de Cataluña en puestos de trabajo de atención primaria distintos de los de sanitarios locales y el tiempo de servicios prestados en cualquier administración pública del resto del Estado en puestos de trabajo de atención primaria, además del expediente académico y de los correspondientes cursos de formación, perfeccionamiento y postgrado.

2. En todos los casos es de aplicación lo dispuesto por las leyes 21/1987, 15/1990 y 31/1991".

II.-La nueva redacción que la Ley 8/2007 de Cataluña dio a la disposición transitoria novena de esa repetida Ley 7/2003 de Cataluña :

" Disposición transitoria novena .

9.1 El personal al servicio de la Generalidad que en el momento de la entrada en vigor de la presente ley ocupe con carácter interino un puesto de trabajo del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares pasa a ocupar, con carácter temporal y de forma automática, un puesto de trabajo del Cuerpo de Titulación Superior de la Generalidad, Salud Pública, adscrito a la Agencia de Protección de la Salud.

9.2 El Departamento de Gobernación y Administraciones Públicas, con carácter excepcional, debe realizar las convocatorias adecuadas para que el personal a que se refiere el apartado 1 pueda acceder a la condición de funcionario o funcionaria del Cuerpo de Titulación Superior de la Generalidad, Salud Pública, mediante la superación de un procedimiento selectivo, de acuerdo con las siguientes condiciones:

1. El personal que se halle en alguna de las situaciones previstas en la disposición transitoria tercera del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, debe superar un procedimiento selectivo, en turno restringido, mediante la realización de pruebas específicas del sistema de concurso-oposición que deben versar sobre los contenidos propios de las funciones a desarrollar y sobre los correspondientes aspectos prácticos y organizativos. Este personal dispone de cuatro convocatorias que deben realizarse sin solución de continuidad. Agotada la última convocatoria, las personas que no lo hayan superado siguen con la vinculación de personal interino, sometidas al procedimiento de selección ordinaria.

2. Para el personal que no se halle incluido en ninguna de las situaciones a se refiere la letra a, debe convocarse, con carácter excepcional, transitorio y por una sola vez, un proceso selectivo, en turno de reserva especial, por concurso-oposición libre, para acceder a la condición de funcionario o funcionaria del Cuerpo de Titulación Superior de la Generalidad, Salud Pública. Este proceso conlleva también la realización y superación de pruebas específicas del sistema de concurso-oposición que deben versar sobre los contenidos propios de las funciones a desarrollar y sobre los correspondientes aspectos prácticos y organizativos.

9.3 El proceso descrito por las letras a) y b) del apartado 9.2 debe contener la calificación de los méritos acreditados por los aspirantes que superen la fase de oposición. Las bases de la convocatoria de este proceso selectivo deben establecer la especial valoración de los servicios prestados por los aspirantes en el ámbito del departamento competente en materia de salud y del Instituto Catalán de la Salud, así como en otras administraciones públicas, correspondientes a funciones propias de las plazas convocadas. Los aspirantes deben demostrar conocimientos orales y escritos de lengua catalana mediante una prueba. Quedan exentos los aspirantes que acrediten documentalmente los conocimientos pertinentes ".

La base 6.3.1.a) de la convocatoria del proceso selectivo sobre el que versó la controversia que fue enjuiciada en el proceso jurisdiccional principal.

Se trascribe también aquí por ser un elemento de especial trascendencia para valorar las consecuencias que conlleva la aplicación de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 de Cataluña a que va referida la presente cuestión de inconstitucionalidad.

La convocatoria, como ya se indicó, fue decidida por Resolución GAP 1197/2009, de 29 de abril, de la Directora General de la Función Pública de la GENERALITAT DE CATALUNYA, y su base 6.3.1.a) dice así:

" 6.3 Fase de concurso .

La puntuación de esta fase es de 7,40 puntos.

6.3.1 Méritos que es valoran.

1. Servicios prestados:

Únicamente se valoran los servicios prestados en cualquier administración pública con vinculación de funcionario de carrera, en virtud de un nombramiento de interino, de un contrato de naturaleza laboral, de un contrato administrativo transitorio o de un contrato administrativo de colaboración temporal hasta la fecha de publicación de la convocatoria.

A los efectos de la valoración de los servicios prestados, un mes se computará como 30 días naturales.

La puntuación máxima alcanzable por este mérito es de 6,72 puntos.

Se valoran los servicios siguientes:

1. Para el personal al que hace referencia la disposición transitoria 9.2.b) de la Ley 7/2003, de 25 de abril , modificada por la Ley 8/2007, de 30 de julio, se valoran los servicios prestados como personal interino en puestos de trabajo del cuerpo de farmacéuticos titulares o del cuerpo de titulación superior, salud pública (subgrupo Al), del Departamento de Salud y del Instituto Catalán de la Salud y de otras administraciones públicas correspondientes a funciones propias de las plazas objeto de convocatoria a razón de 0,075 puntos por mes trabajado hasta un máximo de 6,72 puntos.

2. Para el resto de personas aspirantes, se valoran los servicios prestados en cualquier administración pública en cuerpos o escalas de administración especial (subgrupo Al), salud pública, en el cuerpo de farmacéuticos titulares o categorías laborales homólogas, realizando funciones propias de las plazas objeto de convocatoria a razón de 0,0375puntos por mes trabajado hasta un máximo de 6,72 puntos".

La relación final de aspirantes aprobados en el proceso selectivo litigioso: las puntuaciones obtenidas por el último de ellos incluido en la propuesta del Tribunal Calificador y las puntuaciones obtenidas por don Íñigo (que no figuró en la propuesta).

Como ya ha sido expuesto en los antecedentes del presente auto, la convocatoria acordada por la resolución GAP 1197/2009 lo fue para proveer 61 plazas del cuerpo de titulación superior (subgrupo A1) de la Generalidad de Cataluña, salud pública, dentro del ámbito de la Agencia de Protección de la Salud del Departamento de Salud.

El acuerdo de 29 de enero de 2010 del Tribunal Calificador hizo públicos los resultados de las fases de concurso, oposición y concurso oposición y efectuó la propuesta de nombramiento de los aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

La persona incluida en último lugar en esa propuesta con el número 61 obtuvo una puntuación total de 14,325 puntos [8,5 en la oposición y 5,625 por los servicios prestados, que le fueron calculados según la regla de "especial valoración" aplicable al personal mencionado en la disposición transitoria 9.2.b) de la Ley 7/2003 de Cataluña ].

Don Íñigo no fue incluido en la propuesta por haber obtenido una puntuación total de 13,825 puntos [9,5 en la oposición, 0,35 por titulaciones universitarias y 3,975 por los servicios prestados, habiéndole sido calculados éstos últimos sin hacerse aplicación de esa regla de "especial valoración" que acaba de mencionarse].

QUINTO.- La sentencia dictada por la Sala de Cataluña en el proceso de instancia: su delimitación de la controversia por ella enjuiciada y los razonamientos principales desarrollados para justificar su pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones que fueron deducidas en su demanda por don Íñigo .

1. - Esa delimitación se efectúa en el primer inciso del fundamento de derecho (FJ) quinto así:

   "Por lo que se refiere al fondo de la litis, cuestionan los recurrentes una de las bases de la convocatoria de autos, la 6.3.1.a) que establece la valoración en la fase de méritos de los servicios prestados por ser contraria a la normativa a tener en cuenta y por tanto vulneradora de derechos esenciales".

   Más adelante, ese mismo FJ quinto, tras hacer una referencia a la modificación efectuada en la Ley 7/2003 por la Ley 8/2007, ambas de Cataluña, y transcribir la nueva redacción de la Disposición Transitoria Novena , reseña la posición de los demandantes con estas palabras:

   "Entienden los recurrentes que se produce una aplicación inconstitucional de las previsiones de la base 6.3 de la convocatoria al interpretar erróneamente la Disposición Transitoria novena en el momento de certificar los servicios prestados.

   Y es que si bien la Administración, al redactar la bases las ha ampliado a los servicios prestados realizándose funciones propias tanto en el Cuerpo de farmacéuticos titulares como en el de titulares de salud pública, lo que indebidamente ha hecho es valorarlos de distinta manera, cuando debería haber aplicado igual valoración para todos los aspirantes, procediendo así a tratar de forma desigual situaciones jurídicamente idénticas, pues idénticas son las funciones realizadas a partir de la nueva Ley 7/2003.

   Ello supone una discriminación y una vulneración del derecho fundamental de acceder a la función pública en condiciones de igualdad ( artículos 23 y 14 de la Constitución EDL 1978/3879 ).

   Y es que entienden los actores que la especial valoración de servicios debía efectuarse a "todos los aspirantes en el proceso", que no se olvide es restringido, y que se corresponden con las funciones propias de las plazas convocadas.

   En el supuesto enjuiciado, los aspirantes podían tener la condición de ingreso anterior a la entrada de la ley 7/2003, pero no forzosamente, admitiendo la convocatoria cualquier tipo de aspirantes.

   Ello significa que en el proceso selectivo podía participar tanto personal interino que hubiese iniciado su prestación de servicios con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, como en el caso de la Sra Pilar , como personal interino que en la fecha de inicio de la vigencia ocupaban plazas en otros Cuerpos en el ámbito de salud pública como el Sr Íñigo .

   La Ley se refiere a la especial valoración de los servicios prestados en el sentido de la experiencia en funciones propias de las plazas convocadas, y es esta la interpretación mas respetuosa a la que se debe ajustar la convocatoria sin hacer otras distinciones.

   Es evidente por tanto, a criterio de los actores, que la base se ha extralimitado en relación al contenido de la norma, ya que a la totalidad de los aspirantes, sin distinciones, se les debía valorar igual los servicios prestados.

   Subsidiariamente consideraban que la Administración había incurrido en desviación de poder, e igualmente en cuanto a la determinación del ámbito temporal de aplicación de tales servicios debía ser tenida en cuenta la naturaleza de la Disposición Transitoria que pretende desplegar sus efectos a una situación jurídica anterior a la misma, lo que significa que los servicios prestados en funciones propias de las plazas a ocupar por la convocatoria deberían ser tenidos en cuenta desde el momento del inicio de la relación de nombramiento de personal interino hasta la entrada en vigor de la Ley 7/2003, y a partir de la misma valorar los servicios con la misma puntuación para todos los aspirantes, a razón de 0'0375 puntos por mes trabajado".

2. - Los argumentos con los que la sentencia de instancia justifica su fallo desestimatorio están contenidos en sus FFJJ sexto y séptimo, cuyo contenido es el siguiente:

   "SEXTO.- No puede este Tribunal compartir el criterio interpretativo seguido por los demandantes, ya que el mismo resulta acorde con su concreta situación en el momento de presentarse a la convocatoria, y en consecuencia con sus intereses, pero no con las prescripciones contenidas en la Disposición Transitoria Novena, debidamente acogidas, en la bases de la convocatoria.

   Como se ha mencionado en el anterior fundamento jurídico, el objetivo de dicha Disposición no ha sido otro que regular la situación concreta de determinado personal que ha llevado a cabo unas concretas funciones, y así el apartado 1 de forma expresa se refiere al personal que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2003 ocupara con carácter interino un puesto de trabajo del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares.

   Para los mismos se dispone de forma excepcional un procedimiento selectivo y la valoración de una "manera especial" el tiempo de servicios prestados.

   Y ello es precisamente lo que ha recogido la base 6.3.1.a).1 de la convocatoria de autos, valorando de forma especial, con la atribución de una mayor puntuación por mes trabajado, a los aspirantes que ocupaban dichos puestos.

   Es decir, teniendo en cuenta el supuesto concreto en que el aspirante que participaba en la convocatoria se encontrara en el momento mismo de la entrada en vigor de la Ley 7/2007 -SIC- (28 de mayo de 2003) tal y como la propia Disposición establece expresamente, y si era el descrito por la misma, la valoración de sus méritos debía efectuarse de forma especial.

   Cierto que en la convocatoria también han participado otros aspirantes, como los recurrentes, que según se verá reunían los requisitos necesarios para presentarse a esta, y los servicios prestados les han sido valorados, inclusive lógicamente por los servicios prestados con posterioridad a la entrada en vigor de la mentada Ley 7/2003, pero al no encontrarse los mismos en la concreta situación prevista por la Disposición, su valoración ha sido conforme a la del "resto de aspirantes" prevista en el número 2.

   No puede invocarse vulneración de derecho ni principio alguno en el acceso a la función pública, en tanto la norma, que no ha sido objeto de impugnación, y no puede ser obviada por la Administración, dispone una previsión específica para los aspirantes que estuvieran en una concreta situación, debiendo concluir que no es la convocatoria, que se limita a cumplimentar lo dispuesto en la norma, sino esta última, la que establece el trato, en cuanto a valoración de servicios prestados que se debía hacer a determinados aspirantes, sin excluir la correspondiente a otros, que también podían participar en el proceso, pero haciéndoles una valoración diferente.

   Se distingue así, siempre de forma respetuosa en relación a la norma, respecto de aquellos aspirantes que no reunían las condiciones contenidas en la misma y precisamente acoger la interpretación de los actores, supondría para una parte de aquellos vulnerar la previsión normativa.

   No cabía atender, porque la Ley no lo hace, al cuerpo funcionarial al que pudiera pertenecer el aspirante, o aquel al que se había hecho la integración, según establece también la norma, ni al momento en que se produjo, pues esta atiende exclusivamente a una situación que aparece clara y determinada.

   No cabe olvidar que la convocatoria de autos se realizó en turno de reserva especial, pero por concurso oposición libre, lo que significa que era estaba abierta a los aspirantes que reuniesen los requisitos que en ella se especifican, pero solo a los que les fuera aplicable la Disposición Transitoria Novena se les aplicaba esa especial valoración de los méritos.

   Por ello resulta lógico y coherente que la Administración convocante hiciera la previsión de dos formas de valoración, una para los aspirantes encuadrados en la citada norma, y otros par los que no lo estuvieran.

   Esta distinción, ya establecida de antemano normativamente y trasladada a la convocatoria, no puede suponer de por sí un ataque al derecho de igualdad en el acceso a la función pública, porque además no se desprende de ella en modo alguno, ni que los aspirantes en la situación recogida en la transitoria partieran con situación de ventaja por serles asignada una mayor puntuación, ni que únicamente estos hayan sido los que hayan superado el proceso selectivo, extremos estos que en todo caso deberían haber sido objeto de cumplida prueba por la parte demandante.

   Debe indicarse por último que escaso detenimiento merece la alegación referente al tiempo al que debe circunscribirse la valoración especial de los méritos y que los actores a su albedrío y sin una razón realmente justificada sitúan desde el nombramiento como personal interino hasta la entrada en vigor de la Ley 7/2003, momento a partir de la cual todos los aspirantes debían ser valorados igual.

   No parecen tener en cuenta dos datos fundamentales, el primero que el apartado 9.3 de la Disposición Transitoria, no fija ni concreta un periodo temporal para la valoración, y el segundo, que la convocatoria por el contrario, si establece en la letra a) del apartado 6.3.1 la duración para el cómputo que habría de ser hasta la fecha de publicación de la convocatoria.

   Resulta por ello absurda cualquier disquisición sobre si la valoración especial de méritos sólo podía ser hasta la entrada en vigor de la señalada norma al no tener sustento de clase alguna, salvo nuevamente la opinión interesada de los recurrentes.

   SÉPTIMO.- Descendiendo al caso concreto y para que no quede margen de duda, del examen del expediente administrativo se desprende que ninguno de los dos actores se encontraba en el caso de la Disposición Transitoria Novena, por lo que ni podían pretender una valoración especial, ni negar esta para los aspirantes que se encontraban en dicho supuesto.

   La Administración en cumplimiento de lo señalado en la base 6.3.2.1.a) solicitó el listado de aspirantes comprendidos en la Disposición, remitiendo certificación el Director de Serveis del Departament de Salut el 15 de octubre de 2009 (Folios Nº 114 y siguientes) en cuyo listado no se encuentran ninguno de los demandantes.

   Ningún error contiene dicho documento si se acude al examen de la certificaciones aportadas por aquellos y que también figuran en el expediente administrativo.

   Así en fecha 28 de mayo de 2003 (entrada en vigor de la Ley 7/2003) la Sra Pilar no desempeñó funciones de interina en ningún puesto, siéndole computados los servicios a partir del 1 de junio de 2004 y como farmacéutica titular ostenta el periodo de 2 de febrero de 2005 a 31 de mayo de 2005, (Folio Nº 6) no habiendo computado la Administración otros servicios que no fueron acreditados en el momento señalado por la convocatoria.

   En cuanto al Sr Íñigo , desempeñó funciones como farmacéutico titular entre el 14 de abril de 2000 y el 30 de junio de 2000 y el resto del periodo comprendido entre el 8 de agosto de 2000 y el 5 de mayo de 2009 prestó servicios como titulado superior de Salud Pública (Folio Nº 111).

   En consecuencia ninguno de los se encontraba en el supuesto contemplado en la Disposición Transitoria Novena, habiéndoles sido computados los méritos conforme al apartado 2 de la base 6.3.1.a) relativa al "resto de aspirantes".

   Se aprecia a simple vista según lo dicho, que ninguna vulneración se produjo de preceptos constitucionales habiendo sido la base cuestionada plenamente conforme con el tenor de la Disposición Transitoria Novena, resultando así obvia cualquier manifestación sobre una pretendida desviación de poder sobre la que huelga hacer mención específica".

La denuncia de la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución en los motivos desarrollados en el recurso de casación de don Íñigo .

El desarrollo argumental realizado para justificar dichas infracciones viene a reiterar los planteamientos expuestos en el proceso de instancia en los que se defendía el carácter discriminatorio de la doble valoración de servicios establecida en la base 6.3.1.a) de la convocatoria.

.- La interpretación de la significación que ha de darse a las prescripciones contenidas tanto en la letra b) de apartado 9.2 como en el apartado 9.3. de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003, de 25 de abril, de Protección de la Salud , de la Comunidad Autónoma de Cataluña [según la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 8/2007, de 30 de julio , también de la Comunidad Autónoma de Cataluña]; y la coherencia con ambas prescripciones legales de la diferente valoración de servicios establecida en la base 6.3.1.a) de la convocatoria.

El resultado de esa hermenéutica permite sentar estas conclusiones:

1. - El ámbito subjetivo de aplicación del apartado 9.2.b) es solamente el colectivo de personal que, a la entrada en vigor de esa Ley 7/2007 de Cataluña, ocupara con carácter interino un puesto de trabajo del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares y, además, no se hallase en ninguna de las situaciones previstas en la disposición transitoria tercera del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública.

   Así resulta de una interpretación sistemática de tal apartado 9.2.b) poniéndolo en relación con las declaraciones literales contenidas en los puntos 9.1 y 9.2 de la propia disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 .

2. - Por lo que hace al "turno de reserva especial, por concurso libre", previsto solamente para ese concreto colectivo de personal, la lectura conjunta de ese apartado 9.2.b) con el punto 9.3 de la disposición transitoria novena de que se viene hablando permite advertir lo siguiente: (a) se configura y agota en establecer una "especial valoración" de los servicios o experiencia profesional que son valorables a la totalidad de aspirantes que participen en ese "concurso-oposición libre"; y (b) la Ley remite a las bases de la convocatoria el establecimiento del mecanismo o criterio de aplicación y concreción de esa "valoración especial" que permite.

3. - Esa "especial valoración" no está limitada por la Ley 7/2003 a la experiencia acreditada en servicios del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares, pues la extiende a la totalidad de los que son computables de conformidad con lo establecido en el punto 9.3; y, además, la permite tanto para servicios anteriores al momento de entrada en vigor de dicha Ley 7//2003 como para los posteriores.

4. - La consecuencia de lo que antecede es que la polémica base 6.3.1.a) de la convocatoria no contradice la tan repetida Ley 7/2003 ni se aparta de lo establecido en ella en esa doble y diferente valoración que dispone para la valoración de servicios.

La relevancia que para la decisión de la controversia de fondo suscitada en el litigio principal tienen esas prescripciones contenidas tanto en la letra b) de apartado 9.2 como en el apartado 9.3. de la disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 de Cataluña ; y la necesidad de declarar su inconstitucionalidad para que la pretensión de la parte actora puede ser estimada.

Al actor en el proceso de instancia y recurrente en la casación, don Íñigo , según ya se indicó en el anterior fundamento de derecho cuarto del presente auto no se le aplicó a la valoración de sus servicios prestados esa "especial valoración" dispuesta en los apartados 9.2.b) y 9.3 disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 y concretada en la base 6.3.1.a) de la convocatoria. Así fue por no formar parte del singular colectivo al que dicha ley circunscribía el ámbito subjetivo de aplicación de esa "especial valoración", y fue ello lo que motivó su exclusión de la relación final de aspirantes seleccionados.

Consiguientemente, la declaración de inconstitucionalidad de tales apartados 9.2.b) y 9.3 resulta inexcusable para que pueda ser estimada su pretensión de que no se aplique la doble valoración de méritos dispuesta en la convocatoria.

Las razones que tiene esta Sala para advertir un posible carácter discriminatorio en la doble valoración de servicios de que se ha venido hablando y dudar por ello de la constitucionalidad de esas prescripciones legales que la establecen (los apartados 9.2.b) y 9.3 disposición transitoria novena de la Ley 7/2003 de Cataluña ).

Cree esta Sala que es de aplicar el rigor con el que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo la observancia del principio de igualdad en los procedimientos selectivos de acceso a la función pública, y que la Generalitat de Catalunya, que tenía la carga de hacerlo, no ha ofrecido razones convincentes que pongan de manifiesto que el diferente trato exteriorizado en esa polémica doble valoración de servicios tenga su justificación en una finalidad legítima y encarne además una solución razonable y proporcionada.

Entiende más particularmente que no es aquí aplicable la solución seguida, entre otras, en las SsTC 27/1991 , 16/1998 y 12/1999 , pues no se advierten circunstancias que pongan de manifiesto que la discutida valoración pretende amparar a quienes accedieron como interinos y han permanecido con esa condición y en circunstancias tales que esa continuidad era una vía necesaria para hacer posible la nueva organización administrativa que derivaba de la implantación de la Generalitat de Catalunya.

Y no lo es porque esa discutida "especial valoración" no tiene como finalidad consolidar el empleo de quienes accedieron y han permanecido como interinos en la Generalitat de Catalunya para hacer viable la nueva organización administrativa, pues se aplica a quienes en la fecha de entrada en vigor de la Ley 7/2003 ocupaban con carácter interino un puesto de Farmacéutico Titular aunque posteriormente hayan dejado de desempeñarlo.

Como así mismo considera la Sala que ciertamente es constitucional y legítimo valorar la experiencia profesional como mérito del proceso selectivo, pero no se acierta a ver la justificación de que, una vez se adopta ese sistema selectivo, la misma experiencia reciba una distinta valoración en razón a las circunstancias subjetivas de los aspirantes.