STS, 24 de Marzo de 2015

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 21 de diciembre de 2005, sentencia en el recurso contencioso- administrativo número 723 de 2001 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la entidad mercantil Inmobiliaria Alicante S.A (INALCASA) contra las Ordenes de aprobación definitiva del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, mencionadas en el Antecedente Primero, las cuales anulamos en cuanto a las determinaciones previstas para la propiedad de los actora, reconociendo que, conforme a su condición de suelo urbano, debe ser excluida del ámbito de la OAS-08. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso».

Recurrida en casación dicha sentencia por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, esta Sala y Sección del Tribunal Supremo dictó, con fecha 3 de diciembre de 2010 ( recurso de casación 2813/2006), sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación del AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 21 de diciembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo nº 723/2001 ), que ahora queda anulada y sin efecto. 2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la entidad INMOBILIARIA ALICANTE CANARIAS, S.A. (INALCANSA) contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000, de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria con suspensión de algunos sectores; y contra la Orden de la misma Consejería de 29 de enero de 2001, por la que se corrige y aclara la anterior Orden , completándose su publicación; declarándose nulas las mencionadas órdenes aprobatorias del instrumento de planeamiento en cuanto a las determinaciones relativas a los terrenos propiedad de la demandante, declarando que dichos terrenos tienen la condición de suelo urbano, y, en consecuencia, deben ser excluidos del ámbito de la OAS-08. 3. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación».

Esta nuestra sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «La estimación del motivo de casación, por las razones que acabamos de exponer, determina que debamos ahora entrar a resolver dentro de los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

»Hacemos enteramente nuestras -y no las reproducimos ahora, para no incurrir en reiteraciones innecesarias- las razones que expuso la Sala de instancia en el fundamento segundo de la sentencia para poner de manifiesto que la parcela a que se refiere la controversia es la misma que fue declarada suelo urbano por sentencia de la propia Sala de 17 de diciembre de 1995 (recursos acumulados 174/93 , 671/1993 y 284/1994) y que devino firme en virtud de la sentencia de este Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 (casación nº 2.759/1996 ).

»Es cierto que cuando se dictaron las resoluciones de las que resulta la aprobación definitiva del Plan General impugnado - órdenes de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000 y 29 de enero de 2001- la sentencia de 17 de diciembre de 1995 no era firme, pues no se había resuelto aún el recurso de casación. Sin embargo, ese dato no es relevante pues, aparte de que el instrumento de planeamiento bien pudo acomodarse a lo dispuesto en la mencionada sentencia de 17 de diciembre de 1995 , aunque ésta no fuese firme, lo que de forma indubitada quedó manifiesto, una vez que la sentencia devino firme por virtud de la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2001 (casación nº 2.759/1996 ), es que los terrenos reunían los elementos y servicios necesarios para su consideración como suelo urbano, por lo que la determinación del planeamiento que desconocía esta realidad, clasificando la parcela como suelo urbanizable, resultaba contraria a derecho.

»A la anterior conclusión no cabe oponer el que una anterior sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia Canarias, en la que se enjuiciaba el antiguo Plan General de Las Palmas aprobado por acuerdo de 7 de marzo de 1989, hubiese declarado ajustada a derecho la clasificación de esos mismos terrenos como suelo urbanizable - sentencia de 29 de junio de 1992 (recurso contencioso-administrativo 282/1990 ), que resultó firme en virtud de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 (casación 480/1992 )-. El que aquella sentencia de 1992 hubiese considerado conforme a derecho la determinación del Plan General de 1989 que clasificaba la parcela como suelo urbanizable en modo alguno excluye que, en atención a la realidad cambiante, y precisamente porque la clasificación del terreno como suelo urbano no puede ignorar esa realidad, la revisión del planeamiento acometida con posterioridad hubiese de reflejar la situación existente. Y esto es lo que hizo la sentencia de 17 de diciembre de 1995 (recursos acumulados 174/93 , 671/1993 y 284/1994), cuya conclusión se superpone y prevalece sobre la de aquella anterior sentencia de 29 de junio de 1992 , sencillamente porque la sentencia de 1995 se refiere a la situación de los terrenos en un momento posterior.

»Nada tiene de anómalo, y más bien al contrario, resulta fácilmente explicable, que unos terrenos que al tiempo de aprobarse el Plan General de 1989 no tenían los servicios y elementos necesarios para su consideración de suelo urbano -como constató la sentencia de 29 de junio de 1992 -varios años más tarde cumpliesen ya los requerimientos exigidos y mereciesen por ello la clasificación de suelo urbano, como declaró la sentencia de la Sala de instancia de 17 de diciembre de 1995 . Y una vez constatado, por esta última resolución judicial, que el terreno reúne las características propias del suelo urbano, el planeamiento general debía atenerse a esa realidad, sin que sea asumible que el Plan General aprobado en el año 2000 -completado en el 2001- asigne a la parcela la clasificación de suelo urbanizable so pretexto de que esta era la que le correspondía en un momento histórico anterior.

»Por tales razones, unidas a las demás que expuso la Sala de instancia respecto de las demás cuestiones sobre las que no se ha suscitado controversia, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, debiendo declararse la nulidad de las determinaciones del Plan General impugnado en cuanto se refiere a la parcela objeto de controversia, que debe ser clasificada como suelo urbano y, en consecuencia, debe quedar excluida del ámbito de la unidad OAS-8 que comprende terrenos de suelo rústico y urbanizable».

Con fecha 11 de febrero de 2013, la representación procesal de la entidad mercantil INALCANSA presentó ante la Sala de instancia escrito denunciando que la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias había aprobado definitivamente, en sesión de 29 de octubre de 2012, la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, en el que clasificó el suelo, a que se refiere la aludida sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como urbanizable, incumpliendo con ello el mandato contenido en dicha sentencia, por lo que pidió que, conforme a lo previsto en el artículo 103.4 y 5 de la Ley de esta Jurisdicción , se declarase « la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio de Ambiente del Gobierno de Canarias de 29/10/2012 de Aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias aprobadas mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, en lo que respecta a la clasificación de estos suelos como urbanizables, por incumplir el fallo que nos ocupa y requiera nuevamente a la Administración demandada para que ejecute la Sentencia correctamente, es decir, mediante la clasificación de estos suelos como urbanos -obviamente en la categoría de consolidados, tanto por la urbanización como por la edificación, por disponer de todos los servicios urbanísticos legalmente exigibles, como consta acreditado en los autos principales- ».

La Sala de instancia, mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2013, mandó dar traslado a las partes del escrito presentado por veinte días a fin de tramitar el incidente previsto en el artículo 109.2 de la Ley Jurisdiccional .

Una vez que las partes formularon las alegaciones que tuvieron por convenientes, la Sala de instancia, con fecha 31 de mayo de 2013, dictó auto declarando la nulidad de la determinación del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria aprobado por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de fecha 29 de octubre de 2012, en lo que respecta a la clasificación de lo terrenos a los que se refiere este proceso como urbanizables, debiendo ser clasificados como urbanos, en la categoría que realmente corresponda en Derecho.

Dicho auto se basa en los siguientes fundamentos de derecho primero, segundo y tercero:

PRIMERO: Como seguidamente veremos la falta de legitimación que propugna la representación municipal, no es atendible en consideración de que la nulidad pretendida por la entidad que promueve el incidente, lo es por la vía establecida en el artículo 103.4 LJCA ., aplicable a actos y disposiciones, que sean dictados con la finalidad de eludir el cumplimiento de una sentencia y tal pretensión de nulidad es ejercitada por quien fue parte en el proceso y la sentencia. Pretensión que es solo de nulidad y no comprende declaraciones de plena jurisdicción.

SEGUNDO: Es necesario hacer una distinción esencial en lo pretendido por el promotor del incidente: a) se solicita la nulidad del PGOU en el particular que clasifican como suelo urbanizable los terrenos a que se refería el presente recurso y las sentencias que en él recayeron y b) que se clasifiquen como urbanos en la categoría de consolidados.

»La primera pretensión es atendible, no así la segunda según pasamos a exponer.

»Como anticipamos en nuestra sentencia de 12 de Diciembre del 2012, Recurso: 133/2010 , referida a la valoración de estos mismos terrenos expropiados, tanto en la sentencia de esta Sala y sección, de 21 de diciembre de 2005, recurso número 723/01 , como la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010, Recurso de casación 2813/2006 , -que aunque casó la sentencia anterior, estimó el recurso con idéntico contenido-, declararon que el suelo a que se refiere tenia la clasificación de suelo urbano. En tales sentencias, no se pronunciaba sin embargo sobre la categorización del suelo como consolidado o no consolidado, dado que ni se había solicitado por la entidad INALCASA tal pronunciamiento ni practicado prueba alguna sobre tal particular.

»Y seguíamos argumentando en aquella sentencia que: "Es cierto también que en sentencia de esta misma Sala de 16 de diciembre de 2005, recurso número 740/2001 también firme, se había declarado que el suelo ocupado por una nave contigua a la ahora considerada y clasificada urbanizable en el mismo PGOU 2000, era conforme a Derecho.

»Al margen de ambos datos contradictorios y que ambas partes asumen, la cuestión ahora es si tal suelo urbano, estaba o no consolidado, por cuanto en ello consiste, con la normativa aplicable, que se considere en una de las dos situaciones básicas que define el TR de 2008.

»El primer acuerdo del Jurado Provincial de expropiación de 02.07.2009 objeto de recurso, señalaba literalmente: "El sector está conformado en la actualidad por edificios de uso industrial, de tipología de nave industrial. Estos terrenos se encuentran en la periferia de la ciudad y no puede considerarse que la urbanización casi inexistente sea apta para desarrollar los usos residenciales inherentes al suelo urbano consolidado, en relación con la trama urbana que sería necesaria para dar continuidad al barrio de Guanarteme".

»Resolviendo el recurso de reposición presentado por la propiedad contra tal acuerdo, se alegó por la propiedad, que se trata de suelo urbano consolidado, y efectivamente el Jurado Provincial de Expropiación en el acuerdo de 25.02.2010 que resuelve el recurso afirma que: "Los terrenos se consideran urbanizados, al no estar incluidos en ninguna unidad de actuación con redistribución de cargas y beneficios".

»En sede del recurso y en fase de conclusiones la representación de la entidad Inalcansa, se opone a la tesis municipal, - sostenida también por el perito del Ayuntamiento en el acto de la prueba- en base a idéntico argumento y lo deduce de la afirmación de que, en caso contrario, -esto es de ser no consolidados"-, habría sido exigible que se incluyeran en una unidad de actuación, conforme previene el artículo 72.3 del TR-LOTENc'OO para los suelos urbanos no consolidados: "El desarrollo de la actividad de ejecución requerirá la delimitación de unidades de actuación, con aplicación del régimen propio de la ejecución de éstas previsto en el Título III de este texto refundido." Tal argumento no puede ser compartido. Precisamente los terrenos de que se trata, no han sido incluidos en una unidad de actuación por cuanto al estar destinado a un Sistema General (Parque de la Música), se ha elegido el sistema de ejecución por expropiación por ser el preferente para tales actuaciones de acuerdo con el artículo 97 c) de aquel texto refundido.

»En definitiva el carácter de suelo urbano no consolidado, resulta plenamente acreditado. Así lo afirma el informe técnico aportado con la demanda y ratificado en juicio, en que se afirma: "Tal y como se aprecia en la foto aérea que se adjunta, el sector se puede considerar como no consolidado por la urbanización, ya que la urbanización es casi inexistente, y en absoluto se considera apta para desarrollar los usos inherentes al suelo urbano consolidado (accesos, saneamiento, electricidad y demás infraestructuras en condiciones de pleno servicio)."

»Ninguna prueba en contrario ha sido practicada por quien tenia la carga probatoria de tal situación".

»TERCERO: En tal situación debemos concluir que efectivamente de conformidad con lo preceptuado en el artículo 103.4 de la LJCA , resulta nula la determinación del Plan General de ordenación de Las Palmas de Gran Canaria aprobada por los acuerdos antes recogidos, en cuanto clasifica los terrenos a que venimos refiriéndonos como suelo urbanizable.

»Sin embargo su categorización como consolidados o no, deberá ser decidida por las administraciones responsable de la confección y aprobación del Plan, de acuerdo con la realidad existente y los servicios urbanísticos con que cuenten ya que como dice la STS de 23 de septiembre de 2008 (casación 4731/2004 ), " resolvimos la controversia que allí se planteaba sobre la distinción de las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado, haciendo armónica y coherente la legislación básica estatal (Ley 6/1998, de 13 de abril) con la autonómica (en aquél caso la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias) en el sentido de dar preferencia a "la realidad existente" sobre las previsiones futuras de reurbanización o reforma interior contempladas en el planeamiento urbanístico. De acuerdo con la doctrina contenida en dicha sentencia de 23 de septiembre de 2008 , que luego hemos reiterado en ocasiones posteriores -pueden verse, entre otras, las sentencia de 17 de diciembre de 2009 (casación 3992/2005 ), 25 de marzo de 2011 (casación 2827/2007 ), 29 de abril de 2011 (casación 1590/2007 ) 19 de mayo de 2011 (casación 3830/07 ) y 14 de julio de 2011 (casación 1543/08 )-, no resulta admisible ".. que unos terrenos que indubitadamente cuentan, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, y que están plenamente consolidados por la edificación pierdan la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ellos una determinada transformación urbanística... "».

Notificado a las partes el indicado auto, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias presentaron ante la Sala de instancia sendos recursos de reposición, de los que se dio traslado a la representación procesal de le entidad mercantil Inalcansa, quien los impugnó, y la Sala de instancia, con fecha 4 de abril de 2014, dictó auto desestimatorio de ambos recursos con imposición de costas a los recurrentes.

La desestimación de los recursos de reposición se basa en los siguientes fundamentos de derecho primero y segundo:

PRIMERO: Ambos recursos suscitan una doble cuestión que sin embargo ya quedaron resueltas en el auto impugnado. De un lado se pone en duda que la vía del artículo 103.4 de la Ley jurisdiccional sea apta para declarar la nulidad de una determinación de un Plan General de Ordenación y de otro se invoca la potestad del ius variandi de la Administración para fijar tales determinaciones.

Ni uno ni otro motivo pueden ser estimados.

»El artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción contiene una norma tendente a evitar que lo juzgado pueda ser burlado mediante nuevos actos o disposiciones administrativas que tengan el propósito de eludir el cumplimiento de una sentencia firme. Se regula, en el indicado precepto, un caso específico de la desviación de poder que con carácter general define precisamente el artículo 70.2 de la misma Ley , propio de las ejecuciones de sentencia, en el que el fin que se persigue no es el que ha de presidir la potestad que se ejercitó para dictar el acto o aprobar la disposición, sino el de evitar o excusar el cumplimiento de lo juzgado.

»El literal del propio precepto que se refiere a la nulidad de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, deja claro que el carácter de los PGOU como disposiciones reglamentarias, no obsta a su aplicación.

»Para subrayar tal posibilidad baste citar el fundamento de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5ª, Sentencia de 20-6-2012, recurso de casación 4190/2011 . Ponente: ..., en un supuesto referido a la Revisión de un Plan General. Dice así:

»"Tampoco podemos compartir el criterio de la Sala de instancia, reflejado en los autos recurridos, según el cual "no puede examinarse con plenitud de garantías en un incidente de esta naturaleza la legalidad de la Revisión del Planeamiento a efectos de considerar, como por los ejecutantes se pretende, la desviación de poder, que se denuncia".

»Es precisamente un incidente en ejecución de sentencia, a sustanciar conforme a los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 de la Ley Jurisdiccional , donde se ha de decidir si un acto o disposición son nulos de pleno derecho por haberse dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de esa sentencia firme, según establecen concordadamente los apartados 4 y 5 del artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de modo que, si la Sala de instancia, según declara abiertamente, consideraba que tal pretensión es la que ejercitó la Asociación ahora recurrente, debió sustanciar dicho incidente por los trámites señalados, a pesar de lo cual no procedió según marcan los referidos preceptos reguladores de la ejecución de las sentencias, sino que, por el contrario, terminó declarando la imposibilidad de ejecutar la sentencia cuando el órgano obligado a su cumplimiento no lo había pedido y sin tramitar el incidente al efecto legalmente previsto, razones todas que abundan en la estimación de ambos motivos de casación invocados, por lo que debemos declarar que ha lugar al recurso interpuesto con la consiguiente anulación de los autos recurridos para que la Sala de instancia proceda a sustanciar en ejecución de sentencia el incidente previsto concordadamente en los artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa a fin de resolver acerca de la pretensión de la Asociación, peticionaria de la ejecución de la sentencia firme, relativa a la nulidad de pleno derecho de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura de fecha 15 de febrero de 2010, por haberse aprobado, según la promotora del incidente, con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia firme en cuestión.

»De haberse tramitado el indicado incidente con audiencia de las partes, podríamos nosotros en casación decidir si la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana tuvo o no la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, pero, al no haberse sustanciado el incidente al efecto previsto en los referidos artículos 103.5 y 109.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , la decisión sobre tal cuestión conllevaría la conculcación del principio de contradicción, sin que tal conflicto pueda quedar imprejuzgado antes de ordenarse la ejecución in natura de la sentencia firme, puesto que, aún sin haberse pedido por el órgano correspondiente la imposibilidad de ejecutarla, no cabe desconocer ahora que el Tribunal de instancia afirma que el nuevo planeamiento urbanístico aprobado confiere cobertura legal a las edificaciones levantadas sobre el suelo que la sentencia firme declaró que no era ajustado a derecho someterlo, dada su protección especial por los valores ambientales, a un proceso urbanizador a fin de construir viviendas y dotaciones.

»La circunstancia de que se estén tramitando uno o varios procesos ordinarios frente a la indicada Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, uno de ellos a instancia de la Asociación aquí recurrente, no es razón para dejar de tramitar en ejecución de sentencia el incidente previsto en el artículo 103.5 de la Ley de esta Jurisdicción , dado que la Sala de instancia es competente para pronunciarse acerca de la nulidad de dicha Revisión con la celeridad que requiere dicho incidente y sin merma de las garantías de contradicción y prueba".

»SEGUNDO: Tampoco pueden ser estimadas las alegaciones que formulan ambos recursos en torno a que la distinta clasificación del suelo que concede el Plan General impugnado en relación con la sentencia, se legitima por las potestades discrecionales del planificador.

»De una abundantísima jurisprudencia cuya cita excusamos, pueden extraerse la doctrina de que las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido". Por todas STS de 27 de abril de 2004 .

»En la STS de 1 de febrero de 2011 (recurso de casación 5526/2006 ) se señala: "En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que "Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )-, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción)... Se basa por tanto en la "fuerza normativa de lo fáctico", de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga.

»El defensor de la administración autónoma, pretende justificar la clasificación como urbanizable del suelo litigioso, en base a un informe técnico que afirma que el mismo no cuenta con los servicios para ser considerado como urbano; pero tal parecer simplemente es contrario a lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de cuya ejecución se trata».

Notificada la desestimación de los recursos de reposición a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria presentó, con fecha 28 de abril de 2014, escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra los referidos autos dictados por la Sala de instancia recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de mayo de 2014, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y la entidad mercantil Inmobiliaria Alicante S.A. (INALCANSA), y, como recurrente, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, quien, con fecha 9 de julio de 2014, presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se basa en un único motivo de casación, esgrimido al amparo de lo establecido en el artículo 87.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por haber conculcado la Sala de instancia lo establecido en los artículos 103.4 de la Ley Jurisdiccional , 19.1.a), en relación con los artículos 69.b ) y 33.1 de la misma Ley , así como la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, dado que el auto dictado por la Sala de instancia ha anulado un acto administrativo distinto del que fue objeto del fallo de la sentencia que se ejecuta, al referirse a una cuestión no decidida directa ni indirectamente en el proceso, resolución recurrida que incurre en incongruencia omisiva al no haber resuelto la cuestión planteada referente a la falta de legitimación de la entidad ejecutante por haber pasado a la titularidad municipal los terrenos, objeto del pleito, que anteriormente fueron de su propiedad, y así se levantó un acta de ocupación de dichos terrenos por parte del Ayuntamiento que se consideró titulo bastante para su inscripción en el Registro de la Propiedad, de manera que desde el 27 de diciembre de 2012 el Ayuntamiento es el único propietario de los terrenos en cuestión y de todos los derechos inherentes a la mismos, entre otros los de instar acciones judiciales en relación con ellos, siendo después de esta fecha cuando la entidad mercantil, que fue titular de los terrenos, presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando, al amparo de lo establecido en el artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional , la nulidad de nuevo Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria al considerar que era contrario a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, cuestión ésta, planteada por la representación del Ayuntamiento en el incidente de nulidad, a la que la Sala de instancia no dedica razonamiento alguno, lo que implica la incongruencia omisiva de los autos recurridos y su falta de motivación, y, además, al tratarse el Plan General de Ordenación Urbana de una norma reglamentaria no es posible declarar su nulidad al amparo de lo establecido en el artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción , pues únicamente cabe hacerlo al amparo de lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , que sólo permite declarar su nulidad si vulnera la Constitución u otra disposición de rango superior, autos los recurridos que, además, conculcan los límites de la potestad discrecional de la Administración para cambiar o alterar el planeamiento urbanístico a la hora de clasificar o calificar el suelo, y, aunque en este caso existe el pronunciamiento de una sentencia y el suelo urbano sea una clasificación reglada derivada de la realidad, ello no es inmutable y se encuentra sujeto a variaciones, como en este caso en que dicho suelo ha sufrido una degradación progresiva y no cuenta con los servicios exigibles para tener la clasificación de urbano, y así ha sucedido en el transcurso del tiempo desde que se pronunció la sentencia, como se deduce de lo alegado, al oponerse al incidente, por la Administración autonómica, por lo que habrá que demostrar que en la actualidad sigue manteniendo ese suelo todos los servicios, debiéndose tener en cuenta que la finalidad de la solicitante del incidente, promotora en su día del pleito, tenía como único objetivo poder cobrar un precio superior al tener que valorarse el suelo como urbano, lo que consiguió al haber percibido seis millones, pero es que, además, suscribió el acta de ocupación por la Administración, en el que se pactó un justiprecio, con lo que, al transmitir la propiedad perdió toda legitimación para accionar en relación con esos terrenos, pues es doctrina jurisprudencial la que exige que el interés de quien ejercita la acción sea cualificado, específico, actual y real, no potencial o hipotético, según se recoge en la sentencia que se cita y transcribe, terminando con la súplica de que se anulen las resoluciones recurridas en los términos expuestos en el recurso de casación.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, las actuaciones se remitieron a esta Sala, que las convalidó y mandó dar traslado a las representaciones procesales de las partes comparecidas como recurridas par que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición al recurso de casación, habiendo comparecido el Procurador Don José Luis Pinto-Marabotto Ruiz solicitando ser tenido por personado en nombre y representación de su compañero fallecido Don José Luis Pinto Marabotto, a lo que se accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2014, una vez acreditada dicha representación mediante la presentación del oportuno poder.

La representación procesal de la entidad comparecida como recurrida INALCANSA Inmobiliaria Alicante S.A. presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 26 de diciembre de 2014, lo que, sin embargo, no efectuó el representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, por lo que se declaró caducado su derecho a oponerse al recurso de casación con fecha 9 de enero de 2015, lo que se notificó a las partes.

La oposición al recurso de casación formulada por la representación procesal de la entidad mercantil INALCANSA INMOBILIARIA ALICANTE S.A. se basa, en primer lugar, en el relato de lo acaecido en el incidente de nulidad tramitado en la instancia, para seguidamente plantear la inadmisión del recurso de casación interpuesto por no haberse amparado en lo establecido por el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley Jurisdiccional sino en la vulneración de preceptos del ordenamiento jurídico a que se contrae el apartado d) del artículo 88.1 de la misma Ley , pero, en cualquier caso, los autos recurridos no infringen precepto alguno de los invocados por el Ayuntamiento recurrente, ya que, en primer lugar, se aborda y examina por la Sala de instancia la cuestión que aquél planteó acerca de la falta o defecto de legitimación para promover el incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción , mientras que, conforme a este precepto y a lo establecido en el artículo 109.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el incidente sustanciado tiene por objeto precisamente sustanciar y decidir acerca de las disposiciones de carácter general que, por ser contrarias a los pronunciamientos de las sentencias o por tener como finalidad eludir su cumplimiento, son nulas de pleno derecho, cual es el caso de la determinación del Plan General impugnado, que clasifica como suelo urbanizable el mismo que la Sala declaró que es urbano en sentencia firme confirmada en tal extremo por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, razón por la que dicha disposición de carácter general es nula de pleno derecho, sin que la potestad de planeamiento de la Administración le autorice o legitime para incumplir lo dispuesto en una sentencia firme con fuerza, por tanto, de cosa juzgada, lo que significa que no es posible replantear la cuestión en un nuevo proceso, suelo que, además, es reglado por reunir todos los requisitos legalmente exigibles para ello, y, volviendo sobre la cuestión de la legitimación que se aduce de contrario como inexistente como consecuencia de la expropiación posterior de los terrenos, al llevarse a cabo ésta y ocuparse aquéllos, la propiedad percibió un justiprecio como límite de conformidad, sin perjuicio de los recursos contencioso-administrativos en trámite sobre dicho justiprecio, habiéndose reservado el derecho a pedir la retasación, por lo que resulta evidente el interés de los propietarios expropiados en que ese suelo esté clasificado como urbano y no como urbanizable a efectos de calcular el justiprecio, sin que, en momento alguno, la entidad mercantil recurrida haya renunciado a los derechos derivados del pronunciamiento de la sentencia firme relativo a la clasificación del suelo, y así finalizó con la súplica de que se inadmita el recurso de casación o, subsidiariamente, se desestime y se confirme el auto recurrido.

Formalizada la oposición al recurso de casación exclusivamente por la representación procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida, sin haberlo realizado la Administración autonómica también comparecida como recurrida, por lo que se declaró caducado su derecho a ello, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 10 de marzo de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Plantea, no sin cierta razón, la representación procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida, que el recurso de casación interpuesto, contrariamente a lo que expresamente se alega al articulardo, no se basa en un supuesto contemplado en el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción , es decir, por resolver el auto o autos recurridos cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o por contradecir los términos del fallo que se ejecuta.

En este caso, las sentencias de cuya ejecución se trata, pronunciadas por la Sala de instancia y por esta Sala del Tribunal Supremo, declararon que un determinado suelo del municipio tiene la clasificación de suelo urbano, a pesar de lo cual el planeamiento general, después aprobado, lo clasifica como urbanizable, razón por la que en los autos recurridos se dispone que, conforme a lo declarado en aquellas sentencias, dicho suelo deberá ser clasificado por ese planteamiento general como urbano, razón por la que tales autos ni resuelven cuestiones no discutidas en el pleito ni contradicen lo ejecutoriado.

Ahora bien, como en los referidos autos la Sala de instancia declara nulas de pleno derecho determinaciones de ese planeamiento general que, contrariamente a lo establecido en las aludidas sentencias firmes, han clasificado el suelo en cuestión como urbanizable y ello después de sustanciar el incidente previsto en el artículo 109.2 de la Ley de esta Jurisdicción , hemos de entender que, según dispone el citado artículo 87.1.c) de la misma Ley , se ha resuelto una cuestión que no fue decidida en las indicadas sentencias firmes, lo que implica que frente a dichos autos, declarando la nulidad de pleno derecho de una concreta determinación del planeamiento, quepa deducir recurso de casación, ya que es precisamente, como ha expresado esta Sala del Tribunal Supremo de forma continua y reiterada, en ejecución de sentencia donde se debe enjuiciar la nulidad de pleno derecho de actos y de disposiciones generales contrarios a los pronunciamientos de esas sentencias, dictados con la finalidad de eludir su cumplimiento, incidentes que se se han de sustanciar, conforme a lo establecido en el artículo 109.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en esa fase de ejecución de sentencia, y así, con todo acierto, lo declara la Sala de instancia en los autos recurridos, y, por consiguiente, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento es admisible, lo que no supone que deba ser estimado, como seguidamente vamos a exponer.

Asegura, en primer lugar, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente que el Tribunal a quo no ha examinado su alegación relativa al defecto de legitimación de la entidad mercantil, demandante en el proceso principal, para promover el incidente de nulidad al amparo de lo establecido en los artículos 103.4 y 109.2 de la Ley de esta Jurisdicción , debido a que el suelo en cuestión, declarado urbano en las sentencias firmes, fue expropiado por el propio Ayuntamiento, de manera que, al no pertenecer a la repetida entidad mercantil el terreno en cuestión, carece de legitimación para promover cualquier acción en relación al mismo.

Tal aseveración es incierta, como se deduce de la lectura del primer fundamento jurídico del auto dictado por la Sala de instancia con fecha 31 de mayo de 2013 , aunque el Ayuntamiento recurrente no comparta tal apreciación con el argumento de que el terreno en cuestión fue expropiado a su titular después de que la sentencia que lo declaró urbano deviniese firme, según explicaremos más adelante.

Ya hemos indicado que es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que es precisamente la fase de ejecución de sentencia el momento procesal oportuno para promover y sustanciar el incidente previsto en los citados artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de la Ley de esta Jurisdicción .

Ante tal evidencia, sobre la que abunda el Tribunal a quo en los autos recurridos, se afirma por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente que la potestad de éste para alterar el planeamiento urbanístico le autoriza plenamente para, al aprobar un nuevo planeamiento, clasificar como suelo urbanizable el mismo suelo que en las sentencias firmes se declaró que es urbano, olvidándose con ello, en primer lugar, del carácter reglado de dicho suelo urbano y también de que, conforme a lo establecido en los artículos 118 de la Constitución , 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Administración viene obligada a cumplir lo dispuesto en las sentencias firmes, de modo que, si dicta una disposición de carácter general contraria al pronunciamiento de una sentencia con la finalidad de eludir su cumplimiento, tal disposición de carácter general es nula de pleno derecho y así se debe declarar a través del incidente previsto concordadamente en los artículos 103.5 y 109.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , como en este caso ha procedido la Sala de instancia, pues el denominado y continuamente invocado ius variandi en materia de planeamiento urbanístico no autoriza a la Administración a desconocer lo establecido en las sentencias firmes.

Finalmente, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente plantea, insistiendo en la cuestión relativa al defecto de legitimación de la entidad mercantil promotora del incidente de nulidad y que obtuvo el pronunciamiento judicial relativo al carácter urbano del suelo, que, al haberle sido expropiado dicho suelo mediante el pago de su justiprecio, ha perdido todo interés en sostener, a través del mentado incidente, que el suelo es urbano.

La Sala de instancia ya dio respuesta, como indicamos, a tal alegación a partir de un criterio estrictamente procesal por haber obtenido dicha entidad una sentencia favorable a sus pretensiones, pero, además, el que ese suelo esté clasificado como urbano, y no como urbanizable, reviste un indudable y trascendental interés para la fijación del justiprecio por la expropiación del mismo, y, por consiguiente, la alegación relativa a su falta de interés en la cumplida y exacta ejecución de la sentencia es completamente infundada.

Entre los argumentos esgrimidos por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente está el de que ese suelo, clasificado como urbano por las sentencias firmes, ha perdido esta condición reglada por haber quedado degradado, pero lo cierto es que no es el incidente sustanciado el trámite idóneo para resolver tal cuestión sino que debería haber sido el propio Ayuntamiento quien tendría, en su caso, que haber promovido ante la Sala de instancia un incidente por imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia firme, previsto en el artículo 105.2 de la propia Ley Jurisdiccional , dentro de un plazo determinado, lo que no hay constancia de que haya sucedido, sino que, por el contrario, la Administración municipal se limita a esgrimir, para dejar de cumplir esa sentencia firme, su potestad de cambiar o alterar el planeamiento, decisión que no se compadece con las circunstancias y supuestos contemplados en el aludido artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , razón por la que este planteamiento es igualmente rechazable.

De lo expresado en los precedentes fundamentos jurídicos se deduce la desestimación del único motivo invocado con la subsiguiente declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto e imposición de costas a la Corporación municipal recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la entidad mercantil comparecida como recurrida, a la cifra de seis mil euros, dada la actividad desplegada por aquél para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .