ATS 500/2015, 9 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en el Rollo de Sala 2/2013 dimanante del Sumario 1/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia, con fecha de 7 de octubre de 2014 , con el fallo siguiente:

1. - "Que debemos condenar y condenamos al acusado Geronimo , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, del artículo 138 en relación con el 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Secundino en la cantidad de 264 euros por los días de hospitalización; en 3000 euros por los días de lesión impeditivos; en 3.000 euros por los días de lesión no impeditivos; y en la suma de 1.368 euros por las secuelas sufridas, cantidades que se verán incrementadas en el interés legalmente previsto.

2. - Que debemos condenar y condenamos al procesado Secundino , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Geronimo en la suma de 3.000 euros por los días de lesión impeditivos; en la de 5.350 euros por los días no impeditivos y en la cantidad de 7.095 por las secuelas. Estas cantidades se verán incrementadas en el interés legalmente previsto".

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Pérez González en representación de Geronimo , articulado en los cinco motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional y tres por infracción de ley; y el otro por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María Pilar Plaza Frías, en representación de Secundino , articulado en dos motivos por infracción de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, al igual que el acusado Secundino , que se opuso al recurso interpuesto por el otro recurrente, a través de su Procuradora Dña. María Pilar Plaza Frías.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que la sentencia carece de la actividad probatoria de cargo exigible para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, ya que de las pruebas practicadas en el acto de juicio, no puede deducirse la autoría del delito por el que ha sido condenado.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. La sentencia de instancia expone cuáles han sido los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para considerar acreditado que el recurrente Geronimo , en el trancurso de una pelea con Secundino , le asestó con un arma blanca una puñalada en la zona torácica, produciéndole una herida inciso-penetrante con hemotórax, que de no haber recibido pronta asistencia médica hubiera comprometido su vida. Dichos elementos de prueba son los siguientes:

- Las declaraciones de los agentes intervinientes que acudieron al lugar de los hechos y pudieron ver a los dos recurrentes heridos y sangrando. Ambos se acusaban mutuamente de haberse causado las heridas que padecían y les comentaron que se habían peleado por rencillas anteriores. Presenciaron cómo volvieron a discutir y que Secundino quería agredir de nuevo a Geronimo . Realizaron una inspección ocular por la zona y encontraron la hoja y el mango de una navaja en un contenedor de obra. Pese a que el recurrente cuestiona el testimonio de los agentes de policía, alegando que no fueron testigos directos sino de referencia, la Sala de instancia expone acertadamente que sus testimonios merecen absoluta credibilidad, ya que los agentes de la Policía Local directa y personalmente vieron y escucharon a los dos heridos, y esto sí es una percepción concreta e inmediata, no de referencia, que versa sobre lo manifestado por los dos acusados, en el mismo lugar de los hechos, cuando se encontraban sangrando, enzarzándose de nuevo en un acometimiento que tuvo que ser impedido por la propia policía.

- La declaración de la testigo pareja de Geronimo en el acto de juicio, quien manifestó que los acusados estaban enfrentados desde hacía mucho tiempo.

- Las declaraciones sumariales de ambos recurrentes, en las que reconocen haberse agredido mutuamente, utilizando un arma blanca para ello. Como indica la STS 22-10-2009 , la jurisprudencia, en una interpretación amplia de la norma, ha aceptado que aquellas declaraciones prestadas ante la autoridad judicial, de forma inobjetable, pueden ser incorporadas al juicio oral por la vía del artículo 714 de la LECrim ( STS nº 830/2006 y 25/2008 , entre otras).

Asimismo, con carácter general, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que tal incorporación debe realizarse mediante su lectura, que es la forma prevista en la ley y que, por lo tanto, debe ser considerada la ordinaria. Sin embargo, evitando la exigencia de formalismos prescindibles, también ha aceptado que la incorporación al plenario tenga lugar mediante el interrogatorio a través de las preguntas que se efectúen al declarante, dándole de esta forma la oportunidad de aportar las explicaciones pertinentes acerca de lo dicho o de las contradicciones que se aprecien entre las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción y las prestadas en el plenario. Por el contrario, no ha considerado válido practicar la prueba mediante el recurso a dar por reproducida la declaración como prueba documental ( STS nº 94/2001 ).

- Los informes periciales sobre las lesiones ocasionadas a cada uno de los recurrentes, compatibles con un acometimiento con un arma blanca.

En conclusión la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Por lo tanto, dado que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que los juicios serán arbitrarios sólo cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, no habiéndose producido en este caso, el motivo no puede prosperar.

El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 138 del CP .

1. Según el recurrente, los hechos son constitutivos de un delito de lesiones consumadas del art. 147 y 148 del CP .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 55/2007 y 182/2007 , entre otras).

3. Según los hechos probados de la sentencia recurrida, el recurrente Geronimo asestó a Secundino una puñalada en la zona torácica, concretamente en la región paraesternal derecha a nivel del tercer espacio intercostal, produciéndole una herida inciso-penetrante con hemotórax, que de no haber recibido pronta asistencia médica hubiera comprometido su vida.

Esta Sala ha establecido que, para inferir el animus necandi o el animus laedendi, resulta, por lo general y a falta de prueba directa, necesario acudir a elementos externos directamente acreditados, tales como: a) relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; h) insistencia o reiteración en los actos agresivos; i) conducta posterior del autor, ( STS nº 1476/2000, de 26 de setiembre ). Entre estos elementos tienen mayor relevancia: la naturaleza del instrumento empleado, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal. ( Sentencias de 05/09/2002 y 29/03/1999 ).

Aplicado la doctrina anterior a este caso, la zona torácica por esta Sala como una de las zonas corporales reveladoras del ánimo letal en quien la hiere, y la interacción entre ese elemento con la utilización de un instrumento apto para matar (una navaja) llevan racionalmente a la conclusión de la existencia de un dolo de matar y no de lesionar. También ha quedado acreditado por el informe del médico forense sobre las lesiones causadas a Secundino , el posible resultado letal de esa cuchillada, de no haber sido asistido médicamente con urgencia. Así lo manifestaron los médicos forenses en el acto de juicio, quienes aseguraron que al penetrar el aire en el pulmón por el corte producido, se generó un hemotórax con riesgo vital.

Por tanto, la calificación jurídica de homicidio en grado de tentativa y no de lesiones con instrumento peligroso, es correcta.

Ha de inadmitirse el motivo interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa, de los arts. 20.4 y 21.4 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la eximente de legítima defensa, ya que existió agresión ilegítima por parte del otro recurrente.

2. La jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 1.314/2006, de 18 de Diciembre ) tiene señalado que, para la apreciación de la legítima defensa, tanto por su consideración de eximente como de eximente incompleta, ha de partirse como elementos imprescindibles, por un lado, de la existencia de una agresión ilegítima y, por otro, de la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. El elemento nuclear de la agresión ilegítima supone que ésta ejerza una función de factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido. La agresión ha de ser objetiva y real, ha de provenir de un acto humano, ser antijurídica, pues frente a actos justificados no cabe una reacción justificada, y debe ser actual, pues esa exigencia diferencia la justificación de la venganza. Es requisito fundamental de la legítima defensa la llamada "situación de defensa", que surge precisamente de una agresión ilegítima. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo ( STS nº 646/2007, de 27 de Junio ). Por ello esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla ( STS nº 1.248/2006, de 5 de Diciembre ).

3. De acuerdo con los hechos que se declaran probados en la presente causa, por causas que no han sido suficientemente esclarecidas, se desató entre ambos acusados un violento enfrentamiento, en cuyo transcurso recíprocamente se acometieron. En este contexto, los acusados valiéndose de un arma blanca cada uno, se enfrentan mutuamente asestando cada uno una puñalada al otro.

Este Tribunal indica que existe imposibilidad de apreciar la agresión ilegítima (la piedra angular de la legítima defensa) en los supuestos de riña mutuamente aceptada ( STS 9-6-2011 ).

Para la Sala de instancia, la conducta del recurrente no fue meramente defensiva ante el ataque múltiple que él alega, sino que hubo un enfrentamiento mutuo en el que ambos utilizaron el arma blanca que portaban. Dicha respuesta fue desproporcionada y no obedecía a una agresión previa. Y llega a esta conclusión lógica basándose en la declaración del coimputado ante el Juzgado de Instrucción, en la de los agentes policiales que llegaron al lugar de los hechos y los testigos que ven y escuchan el enfrentamiento.

Por tanto, de los hechos probados de la sentencia de instancia no puede desprenderse que el acusado actuara en legítima defensa.

Ha de inadmitirse el motivo interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como muy cualificada.

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, porque la causa se ha demorado 5 años desde su inicio.

2. Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 .

3. En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias excepcionales, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la atenuante de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. El recurrente únicamente se refiere a que la causa tardó 5 años en enjuiciarse, pero sin concretar los periodos de inactividad en los que haya estado cercano el plazo de prescripción y demás circunstancias que hay que tener en cuenta para apreciar esa mayor intensidad o excepcionalidad de la atenuante muy cualificada.

   Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Según el recurrente, la pena de 6 años de prisión impuesta es desproporcionada, además debió valorarse la tentativa como inacabada.

2. En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada (STS 27- 5-04).

   Como señala la STS 4-3-2010 , hemos destacado que aunque la jurisprudencia, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

3. Las alegaciones del recurrente no muestran infracción legal ni desproporción en la decisión de la Sala sentenciadora de rebajar la pena un solo grado para la tentativa de homicidio y, después, fijar la pena de 6 años de prisión: se basa la sentencia esencialmente en que realizó todos los actos necesarios para producir la muerte de la víctima, como es dar esa puñalada certera cerca del pulmón. Por ello es correcto considerar la tentativa como acabada y rebajar la pena en un solo grado, imponiéndola en su mitad inferior, aunque no en su mínimo legal dada la gravedad de los hechos. Pero en todo caso la pena es proporcionada y su imposición no obedece a criterios arbitrarios.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Secundino

En el primer motivo del recurso, se invoca de forma entremezclada infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECRIM .

Considera el recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas debe aplicarse como muy cualificada, ya que han transcurrido cinco años desde que ocurrieron los hechos hasta que fueron juzgados. Además han existido paralizaciones de 6 meses entre la presentación de los escritos de defensa y el dictado del auto de apertura de Juicio Oral.

Nos remitimos al Fundamento Cuarto de esta resolución, en que ya fue analizada la existencia de dilaciones extraordinarias que pudieran dar lugar a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Los periodos de tiempo de paralización señalados por este recurrente en la fase intermedia del Procedimiento tampoco pueden ser tenidos en cuenta como extraordinarios para aplicar esta cualificación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca de forma entremezclada infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24 y 25 de la CE ; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECRIM .

1. Según el recurrente no ha quedado acreditada su participación en los hechos ni que portara una navaja.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Primero de esta resolución.

3. Además de las alegaciones expuestas en el Fundamento Primero de esta resolución al que nos remitimos, en el caso de este recurrente se incauta la hoja y el mando de la navaja que él utiliza, en un contenedor de obra cercano a dónde ocurrieron los hechos, tal y como declararon los agentes de policía.

Pero además, tal y como recoge la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo, se une también como indicio irrefutable el resultado de la prueba pericial realizada en el análisis de ADN sobre la navaja encontrada, que hace constar la presencia de restos biológicos en el mango, al menos de Secundino . El resto de elementos probatorios que tiene la Sala de instancia en cuenta, para llegar a la acertada y lógica conclusión de la autoría de este recurrente en las lesiones causadas a Geronimo son los ya relacionados en el Fundamento Primero de esta resolución pero añadiendo la declaración de Geronimo ante el Juzgado de Instrucción, en la que imputa a Secundino los navajazos.

El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: