ATS 435/2015, 26 de Marzo de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1834/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 435/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 21/2014 , dimanante de las Diligencias Previas 331/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Seo de Urgel, se dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, en la que se condenó, entre otros, a Santos , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y multa de 7.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago conjunto y solidario de 3/5 de las costas procesales.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Santos , mediante la presentación del correspondiente escrito, por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Mercedes Pérez García, con base en los cuatro motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
-
Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite los hechos por los que ha sido acusado, ya que únicamente consta probado que era uno de los moradores del inmueble donde se incautaron las sustancias estupefacientes. Alega el consumo compartido de las sustancias incautadas y niega haber realizado cualquier transacción de sustancia por dinero.
-
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).
-
En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha quedado acreditado que, entre los meses de abril y mayo del año 2012, agentes de los Mossos d'Esquadra establecieron un dispositivo de vigilancia que tenía por objeto contrastar las informaciones recibidas y que relacionaban al recurrente Santos con la distribución de sustancias estupefacientes en La Seu d'Urgell, concretamente desde la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 de dicha localidad, que compartía a su vez con el resto de los acusados, como son: Pura , Calixto , Gines y Paulino .
A partir de las vigilancias que se llevaron a cabo entre los días 30 de mayo y el 5 de junio de 2012, pudo comprobarse la afluencia continua de personas que acudían a aquella vivienda a fin de proveerse de las sustancias estupefacientes que desde allí se distribuían. Así, mientras que el acusado recurrente era quien se encargaba de proporcionar cocaína, tanto a los que acudían a su vivienda como a los que compartían aquel domicilio con él, los otros acusados eran los que desde allí suministraban marihuana a sus consumidores.
El día 12 de junio de 2012, y a consecuencia de las vigilancias que se llevaron a cabo, se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro del domicilio de los acusados, hallando en su interior lo siguiente: en el comedor, se encontraron instrumentos destinados a la manipulación y distribución de drogas, tales como una bolsa de plástico con agujeros redondos, una balanza de precisión de color negro marca Triton t2, una balanza de precisión de color negro de la marca Casino, una balanza de precisión azul sin marca aparente, una libreta con anotaciones de nombres y cantidades situada en la mesa del comedor, una libreta roja con anotaciones de nombres y cifras y una caja de zapatos en cuyo interior había 6,93 gr. de marihuana, con una riqueza del 3,6%. En la terraza del comedor se encontró una bolsa con 23,30 gr. de cocaína con una riqueza del 39%, así como otra bolsa que contenía 26,02 gr. de cocaína, con una riqueza del 25%. En el dormitorio que ocupaba el recurrente, se encontraron 4 teléfonos móviles y sus correspondientes cargadores; 280 euros fraccionados en cuatro billetes de 50 , un billete de 20 , un billete de 10 y diez billetes de 5 ; bolsas de plástico con agujeros redondos y trozos de plástico de forma redonda; medicamentos tipo cafeína, ibuprofeno y dimenhidrinato salvarina; una libreta con anotaciones de nombres y cifras. También se encontraron 42,31 gr. de marihuana, con una riqueza del 13,1%, y en otra caja 6,83 gr. de marihuana, con una riqueza del 10%. En la mesita de noche, una bolsita de plástico en cuyo interior había 2,32 gr. de marihuana, con una riqueza del 7,4%, así como 49,72 gr. de hachís, con una riqueza del 7,1%.
El recurrente no cuestiona la existencia de estas sustancias en su domicilio, pero niega que estuvieran destinadas a la venta de terceras personas, alegando que iban a ser consumidas por todos los habitantes de la vivienda.
Sin embargo, para la Sala de instancia ha quedado acreditado que las sustancias que se encontraron en la vivienda, estaban destinadas a la venta a terceras personas, con base en los siguientes elementos probatorios:
- La declaración de los Mossos d'Escuadra que formaron parte del dispositivo de vigilancia, quienes comprobaron los frecuentes contactos que los acusados mantenían con las personas que acudían al domicilio. De hecho, identificaron a Juan Pablo cuando salía de ese domicilio y le incautaron 1,5 gramos de cocaína sin que conste su grado de riqueza. Además participaron en la diligencia de entrada y registro, ratificando la incautación tanto de las sustancias como de los instrumentos para el pesaje y distribución de las mismas.
- La declaración del propio acusado en el acto de juicio reconociendo que él guardaba la cocaína. Alegó que se la había encontrado y que iba a ser consumida por todos los habitantes de la casa y otros amigos que acudían a su domicilio.
- La prueba pericial sobre cada una de las sustancias incautadas, que no ha sido impugnada por el recurrente.
En relación al destino de las sustancias, pese a que el recurrente alega que era para el consumo compartido de todos los habitantes de la casa, dada la cantidad y variedad de sustancias, es lógico y razonable que la Sala de instancia considere que estaban destinadas a su posterior distribución. Las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002 , exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales y; 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. En igual sentido la STS 98/2005 .
En el caso que nos ocupa, no concurre ninguno de estos requisitos. Por ello, la conclusión a la que llega la Sala de instancia acerca del destino al tráfico de las sustancias incautadas, es totalmente lógica, si se tiene en cuenta: su cantidad y pureza, el dinero en efectivo hallado en poder del acusado, así como los útiles o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas, como son las balanzas, los recortes de plástico, las anotaciones y las sustancias para el corte y adulteración de las sustancias.
En definitiva, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca de forma entremezclada infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio in dubio pro reo; e infracción del ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del art. 368 del CP .
-
Según el recurrente, ante la inexistencia de prueba de que traficara con cocaína, los hechos deberían ser calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud. En caso contrario, se estaría vulnerando el principio in dubio pro reo.
-
El principio in dubio pro reo, resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a unas conclusiones incriminatorias.
-
En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia manifiesta cuáles son los hechos probados y cuáles han sido los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para considerar como acreditada la autoría por parte del recurrente. La aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, sentando la culpabilidad de los acusados, como acontece en el caso que nos ocupa.
En relación a la calificación jurídica, consta en los hechos probados que se hallan en poder del recurrente dos tipos de sustancias: cocaína y hachís en las cantidades que hemos expuesto en el Fundamento anterior. Los hechos han sido calificados jurídicamente como un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Como hemos dicho en la STS 26/2013, de 22 de enero , la tenencia de dosis de sustancia tóxica que causa grave daño a la salud, aunque sea en escasa cuantía, es la que se ha de tener en cuenta para, conforme a lo dispuesto en el art. 8.4 del CP , sobre la absorción de la sustancia que no causa grave daño, para la aplicación del tipo del art. 368 del CP . Con base en lo anterior, todavía con más rigor rige este criterio en el caso que nos ocupa, cuando la cantidad de cocaína incautada en poder del acusado no es de escasa cuantía.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo tercero del recurso, se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.2 del CP .
-
Según el recurrente, debe aplicarse el tipo atenuado del art. 368.2 del CP , ante la escasa entidad del hecho, aunque sea reincidente, y su condición de consumidor habitual.
-
El vigente art. 368, párrafo segundo del CP -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
-
En el presente caso, la escasa entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se reflejan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la resolución recurrida, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . La Sala de instancia, en el Fundamento Jurídico Primero, expone que en el caso del recurrente, consta su reincidencia y que en el momento de los hechos tenía suspendida la condena por un delito similar. Pero es que ni la cantidad y variedad de sustancias aprehendidas junto con los útiles de pesaje y distribución, ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuado. De las vigilancias efectuadas, ha quedado acreditado que no nos encontramos ante un acto aislado o esporádico de venta, sino que es su forma de proporcionarse ingresos. Por tanto no puede considerarse de escasa entidad. Por otro lado, en relación a las circunstancias personales del recurrente, tampoco ha quedado acreditado su consumo habitual.
Por tanto no procede la aplicación de este párrafo segundo al no darse la excepcionalidad requerida, dadas las circunstancias que ya han sido citadas.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 22.8 del CP .
-
Sostiene el recurrente que no concurre la agravante de reincidencia, porque no consta en los hechos probados dato alguno sobre la sentencia en la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública.
-
En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).
El art. 136.2º CP exige para la cancelación de los antecedentes penales, que haya transcurrido sin delinquir de nuevo el condenado el plazo de tres años, para las penas menos graves que excedan de doce meses. Y el núm. 3 del citado artículo establece el computo del plazo, que se contará desde el día siguiente a aquél en que se extinga la pena y si se le hubiere concedido la remisión condicional, el plazo se contará, una vez obtenida la remisión definitiva, retrotrayéndolo al día siguiente a aquél en que hubiera quedado cumplida si no se hubiera disfrutado de este beneficio.
-
De nuevo, ante una denuncia por infracción legal ha de acudirse al contenido del hecho probado y los razonamientos de la sentencia recurrida.
En los hechos probados de la sentencia, consta que el recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, en virtud de sentencia dictada por la misma Audiencia Provincial el 26 de mayo de 2010, cuya ejecución consta suspendida, tal y como se refiere en el Fundamento Jurídico Primero al denegar la concurrencia del tipo atenuado del art. 368.2 del CP .
Como invoca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el relato de hechos fija la realización de los mismos entre abril y mayo de 2012, por lo que, dada la fecha de la sentencia condenatoria por la que se aplica la agravante de reincidencia, aún no había transcurrido el plazo de tres años exigidos por el Código Penal para la cancelación y por tanto estaba vigente el antecedente penal.
Que una pena esté suspendida no significa que esté cancelada y siendo éste el caso es obvio que no erró el Tribunal a quo al aplicar la agravante de reincidencia en un caso en que, no habiéndose producido aún la extinción de la responsabilidad penal previa, el aquí condenado vuelve a cometer el mismo delito.
La cancelación de antecedentes que sugiere el motivo aparece insostenible a la vista de los datos indicados.
Por todo lo cual procede la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
