ATS 441/2015, 12 de Marzo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| Número de Recurso | 2259/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 441/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en el Rollo de Sala 10/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 2817/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 17 de septiembre de 2014 , en la que se condenó, entre otros, a Oscar como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión y 200 euros de multa. Dicha pena, en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 CP y dada su situación irregular en España, se sustituye por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante el tiempo de seis años.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Oscar , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José González De La Malla, articulado en un único motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO.- En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del 849.1 LECrim., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 89 CP .
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Sostiene que no se debió sustituir la pena de prisión por la expulsión, tiendo en cuenta que el recurrente tiene arraigo en España, ya que el propio acusado manifestó que lleva en España más de cuatro años, que se encuentra empadronado, viviendo en Madrid, y que tiene una hija nacida aquí de una relación sentimental que mantuvo con una ciudadana dominicana, y que, a pesar de que no tiene contrato de trabajo, lo cierto es que trabaja de modisto, todo lo cual demuestra que tiene un gran arraigo.
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El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( SSTS nº 166/2007 y 165/2009, de 19 de febrero ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.
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El Tribunal razona acerca de la pertinencia de la sustitución de la pena por la expulsión, exponiendo que no aprecia la concurrencia de ninguna razón que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordarla.
Expresamente hace constar que la situación del acusado, procedente de un país extracomunitario, es irregular en España. Pese a que el Ministerio Fiscal solicitaba la expulsión desde el trámite de conclusiones provisionales y lo mantuvo en definitivas, la defensa no ha procurado acreditar esa situación de arraigo meramente alegada y huérfana de prueba alguna en que sustentarla. Y en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se justifica la sustitución de la pena privativa por la expulsión que contempla el art. 89 CP , en razón a que ha resultado acreditado que el acusado carece de residencia legal en España y de arraigo alguno en nuestro país; destacando asimismo que esa medida fue solicitada por el M. Fiscal en conclusiones provisionales, dando por tanto la oportunidad de que el acusado a través de su defensa aportara alguna prueba que acreditara algún tipo de arraigo que justificara no aplicar la expulsión. En efecto, en la sentencia se justifica la decisión de sustituir la pena de prisión por la expulsión, porque el acusado no tiene "arraigo" en España, concretamente carece de permiso de residencia, hallándose en situación irregular, y pese a que efectivamente se haya acreditado que lleva algún tiempo en nuestro país, ello obviamente no equivale al arraigo que contempla el art. 89 CP .
Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala.
El recurso, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
