STS 216/2015, 21 de Abril de 2015

PRIMERO .- 1.- El procurador D. Javier Vázquez Hernández en nombre y representación de la entidad mercantil "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN,S.A." interpuso demanda de juicio ordinario contra "ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por virtud de la cual se condene a dicha entidad demandada a pagar a mi representada:1) 659.642,05 €, más el 16 % de IVA, lo que da un total de 765.184, 78 € , en concepto de liquidación de obra conforme a proyecto. 2) 42.620,72 € por las retenciones practicadas sobre las 33 certificaciones abonadas. 3) 5.489.970,30 € más el 16% de IVA, dando un total de 6.368.365,55 € en concepto de órdenes de cambio 4) Que se condene a la parte demandada al pago de los intereses moratorios de las anteriores cantidades. 5) Que se condene a la parte demandada a la devolución del aval núm. 2007061331 de fecha de 16 de noviembre de 2.007, emitido por Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (Caja Duero) por importe de 619.479,33 € a favor de ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. 6) Condenándola igualmente al pago de los intereses procesales y a las costas del presente procedimiento.

2. - El Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de "ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A." contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vázquez Hernández, en nombre y representación de Corsán-Corviám Construcción SA, frente a la Sociedad Anida Desarrollos Inmobiliarios SL, a la que se absuelve de todos los pedimentos deducidos en la misma, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de este procedimiento

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN,S.A.", la Sección 21 BIS de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2013 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de los de Madrid, de fecha de 14 de abril del 2010 dictada en autos de procedimiento ordinario número 440/2008, seguidos en dicho órgano judicial y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte recurrente.

   TERCERO .- 1 .- El procurador D. Francisco Javier Vázquez Hernández en nombre y representación de la entidad mercantil "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN,S.A." interpuso sendos recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1.2º de la LEC ). Se denuncia la infracción de los artículos 218.1 y 216 de la LEC al incurrir en incongruencia extra petita SEGUNDO.- Al amparo del artículo 469.1.2. LEC . Se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto la infracción del artículo 218.2º de la LEC , al determinar la sentencia de forma errónea y arbitraria los hechos probados, apartándose de las reglas de la lógica de la razón. TERCERO .- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española ( artículo 469.1.4º de la LEC ) . MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción por aplicación errónea del artículo 1593 del Código civil y jurisprudencia recaída en aplicación de dicho precepto sustantivo. SEGUNDO .- Infracción por no aplicación, de las normas legales sustantivas contenidas en los artículos 1281 , 1282 , 1286 y 1289 del Código civil .

2. - Por auto de fecha 19 de noviembre de 2013, se acordó admitir los recursos por infracción procesal y de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el procurador D. José Manuel Fernández Castro en nombre y representación de la entidad mercantil "ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A." presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2015 , en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- Es preciso partir del contrato de obra, de 6 octubre 2003, celebrado entre las partes, hoy litigantes,CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. (demandante en la instancia y recurrente en casación), como constructora, y ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A. (demandada en la instancia) como promotora, dueña de la obra. En el contrato se fijaron con detalle todos los elementos: la obra era la ejecución de las obras de construcción de 64 viviendas, 8 individuales y 56 pareadas, con sus respectivos aparcamientos para dos vehículos, zona deportiva común y la urbanización completa. Añadiendo que la ejecución se realizará con sujeción a los plazos y por los precios que se especifican en los anexos, aportando el constructor los materiales.

En lo que interesa ahora, conviene destacar la cláusula 11ª del contrato que indica:

"UNDECIMA: Condiciones del terreno y de las obras existentes. El constructor ha reconocido el terreno sobre el que se realizarán las obras contratadas, declara conocer las características del entorno, accesos a la obra, forma de ejecutar las tomas de electricidad, agua de obra, etcétera, por lo que señala expresamente que en la determinación de sus precios, plazos y demás condiciones de su oferta ha tenido en cuenta todas estas circunstancias."

Es esencial el punto III, bajo el epígrafe precio, donde se indica claramente y literalmente que "el precio tendrá carácter alzado". Siendo el precio total establecido el de 17.699.409,31 euros. Siendo fijo, cerrado y no revisable.

Y, tal como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de estos recursos:

"En consecuencia, el constructor no podrá, tal como aparece estipulado en el contrato, pretender ningún aumento del precio por incremento del costo de mano de obra, materiales o suministros de cualquier naturaleza, y no sufrirá el precio alteración por razón de las diferencias que pudieran resultar entre las mediciones reales de las distintas unidades de obra y las indicadas en la oferta. Entendiendo que la descripción de las unidades de obra que constituyen este presupuesto, incluye todas las actividades que resulte necesario realizar hasta la correcta terminación de las unidades. No incluyéndose en dicho precio el IVA."

2. - Por la parte de la promotora ANIDA se requirió de resolución a la constructora CORSAN-CORVIAM en que le indicó que:

   "Ante los reiterados incumplimientos por la parte demandada, especialmente en las órdenes de la dirección facultativa y el retraso de más de 11 meses en la ejecución del contrato, se procede a resolver el contrato, exigiéndose que procedan al desalojo total de las obras"

   Se inició un juicio declarativo verbal sumario (el antiguo interdicto de recobrar) al objeto de recuperar la posesión del terreno, que terminó por transacción homologada judicialmente.

3. - Tras todo lo anterior, dicha constructora CORSAN-CORVIAM formuló demanda contra la promotora ANIDA en la que interesó, primero, el pago del saldo correspondiente a la liquidación de la relación contractual; segundo, el importe de las retenciones practicadas; tercero, el importe correspondiente a las órdenes de cambio -obra ejecutada fuera de contrato y del proyecto-; cuarto, pago de intereses moratorios por los anteriores conceptos; quinto, devolución del aval que se había emitido en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato; sexto, intereses ejecutorios y costas.

   Las sentencias de instancia, tanto la del Juzgado número 34 de Madrid de 14 abril 2010 como la dictada por la Audiencia Provincial, Sección 21 bis, de la misma capital, de 13 diciembre 2012 , analizaron con todo detalle cada uno de los pedimentos y los fueron rechazando, llegando a la conclusión de que en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la más que razonada sentencia del órgano judicial de Instancia. Así lo expresa literalmente la sentencia del Audiencia Provincial.

4. - La constructora demandante ha formulado contra esta última sentencia, sendos recursos por infracción procesal y de casación. El primero de ellos plantea varias cuestiones, en los tres motivos que lo integran. Sin embargo, el de casación, cuya función es precisamente controlar la aplicación correcta de la ley a la cuestión fáctica declarada así (tal como dicen las sentencias de 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 4 abril 2012 , 6 mayo 2013 ), se refiere sólo al tercero de los pedimentos de la demanda: importe correspondiente a las órdenes de cambio.

   SEGUNDO .- 1.- El recurso por infracción procesal, como se ha indicado, contiene tres motivos, atinentes los dos primeros a incongruencia extra petita y el tercero, a la valoración de la prueba y a la motivación, con alusión al artículo 24 de la Constitución Española .

2. - Los dos primeros motivos de este recurso van a ser tratados conjuntamente ya que se refieren a la misma cuestión, que es la relativa a la resolución del contrato por la promotora demandada, quien no ha formulado reconvención. El planteamiento de ambos motivos, amparados en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 216 y 218 de la misma ley , viene referido a la incongruencia extra petita por razón de que la sentencia recurrida se pronuncia sobre la pretensión (el primero) y las consecuencias económicas (el segundo) de la resolución del contrato siendo así que la demandada que requirió de resolución no había formulado reconvención.

   Es preciso recordar los conceptos básicos de la congruencia, enunciados por la doctrina y desarrollados por copiosa jurisprudencia. En primer lugar, la incongruencia, en cualquiera de sus clases, se produce en la relación de suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 febrero 2012 , 26 septiembre 2013 , 30 octubre 2013 ). En segundo lugar, la incongruencia no alcanza a los razonamientos que conducen al fallo ( sentencias de 27 julio 2010 , 14 marzo 2012 , 26 septiembre 2013 ). En tercer lugar, no cabe, en principio, contemplar una incongruencia en caso de sentencia desestimatoria, ya que rechaza todas las pretensiones del suplico de la demanda en el fallo de la sentencia ( sentencias de 23 julio 2010 , 19 abril 2013 , 30 octubre 2013 ).

   En el presente caso, en primer lugar, la relación es completa entre el suplico de la demanda y el fallo que la rechaza enteramente; en segundo lugar, no puede este recurso pretender alcanzar los razonamientos; en tercer lugar, se trata de una sentencia desestimatoria de la demanda, que resuelve todos los pedimentos, rechazándolos.

   Entrando en el fondo de la pretendida incongruencia, no se da porque la sentencia de instancia se refiere a la resolución extrajudicial -antes transcrita- que dio lugar a juicio (el llamado anteriormente "interdicto") que terminó en transacción. No fue, pues, el fundamento del fallo de la sentencia objeto del recurso. En éste, la sociedad promotora demandada se opuso a la demanda alegando incumplimiento o, por mejor precisión, cumplimiento defectuoso del contrato; no lo basó en una resolución extrajudicial y las sentencias de instancia no han basado el fallo desestimatorio de la demanda en una resolución, sino -examinando la prueba con detalle- en un cumplimiento defectuoso que impide la estimación de todos los pedimentos de la demanda.

   No se produce, pues, la infracción de las normas que enumera, sino que se ha desestimado la demanda por razonamientos ajenos a la resolución extrajudicial, ni se han ligado las consecuencias económicas (que no aparecen en el fallo de la sentencia) a una resolución. En consecuencia, se desestiman ambos motivos.

3. - El tercero de los motivos del recurso por infracción procesal se articula al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , por razón de irracionabilidad de la motivación, al valorar la prueba documental. El motivo se centra realmente en esta prueba por, literalmente, "colegir que el silencio del comitente no puede ser entendido como aceptación tácita de una variación de las obras contratadas".

   El motivo, realmente, tiene tres partes: valoración de prueba, que pretender más bien, la revisión de la misma; calificación del dato del silencio; motivación de la sentencia. No se refiere, en ningún momento, este motivo, al error patente en la valoración de la prueba, caso único de la alegación sobre la prueba del artículo 24 de la Constitución Española .

   Las partes que contiene este motivo llevan a la desestimación del mismo.

   El primero se refiere a la valoración de la prueba. Esta Sala ha reiterado que el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye en los motivos del recurso por infracción procesal el posible error en la valoración de la prueba, ya que no es función de esta Sala la revisión de la cuestión fáctica. Tan sólo es admisible el motivo del recurso cuando, al amparo del número 4º de dicha norma se advierte un error patente que provoque la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y se concrete dónde se halla exactamente tal error y la norma procesal que lo sustenta, lo cual no sucede en el presente caso en que el motivo discute una determinada calificación, más qué valoración probatoria. Así, la sentencia de 28 abril 2014 , recogiendo numerosas anteriores, dice en este sentido:

   "La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 567/2007, de 27 de mayo y 253/2008, de 15 de abril ) y en el recurso no pueden plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS 458/2009, de 30 de junio y 636/2009, de 29 de septiembre ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional ( SSTS 1139/1994, de 17 de diciembre , 446/1995, de 16 de mayo , 518/1994, de 31 de mayo , 810/2003 de 22 de tulio y 949/2005, de 25 de noviembre ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS 493/2009 , de 8 de julio), a no ser que se ponga de relieve la arbitrariedad o el error manifiesto."

   El segundo se refiere a la motivación de la sentencia recurrida o más bien, a la errónea motivación y, al respecto, las sentencias de 3 noviembre 2010 , 13 mayo 2011 , 28 febrero 2013 y 30 octubre 2013 resaltan la diferencia sustancial entre falta de motivación y desacuerdo con ella; la primera es un defecto procesal y constitucional y la segunda es una simple oposición con el fondo de derecho material de la sentencia recurrida.

   En todo caso, la interpretación y la calificación de una determinada conducta como es el silencio, en relación con unos documentos, no es una cuestión de derecho procesal que motive un recurso de esta naturaleza, sino que puede ser cuestión de fondo que dé lugar a la casación.

4. - Se desestiman, pues, los motivos del recurso por infracción procesal y procede no dar lugar al mismo con la condena en costas que proceda, de conformidad con el artículo 398 en su remisión al 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

   TERCERO .- 1.- El recurso de casación contiene dos motivos y ambos van dirigidos, como se ha apuntado anteriormente, a combatir la negativa de las sentencias de instancia a tener en cuenta el presunto aumento de la obra, a que se refiere el pedimento tercero del suplico de la demanda. Alega en el primero de los motivos la infracción del artículo 1593 del Código civil y tras una larga exposición doctrinal y especialmente jurisprudencial sobre tal norma, simplemente se mantiene que las variaciones fueron impuestas por necesidades constructivas y fueron asimismo tácitamente autorizadas por la sociedad promotora.

   A ello se opone, en primer lugar, el texto del contrato aceptado y firmado por ambas partes altamente cualificadas para todo tipo de obras y, como destaca la sentencia recurrida, ambas son entidades mercantiles, la actora es sociedad anónima, mientras que la demandada es sociedad limitada. Siendo así, lógicamente el contrato suscrito entre ambas no puede ser interpretado a favor de una de ellas, no tratándose de los denominados contratos de "adhesión", dado que siendo ambas, como queda dicho, sociedades mercantiles destinadas al tráfico jurídico, no se presume una situación de debilidad de una de ellas respecto de la otra al tiempo de concertarse el correspondiente contrato.

   El texto del contrato efectivamente dispone, sobre el precio, lo que se ha transcrito anteriormente, en el primero de los fundamentos de derecho.

   Y en segundo lugar, se opone la declaración de situación fáctica de la sentencia de la Audiencia Provincial que "en este caso nunca se produjo" la autorización del dueño de la obra. Hecho que declara probado, que se mantiene incólume en casación.

   Tiene interés la sentencia del 20 abril 2009 , ratificada por la de 12 julio de 2012 al expresar, literalmente:

   "Respecto de los efectos que el precio alzado ocasiona, debe señalarse que el artículo 1593 CC señala que quien contrata una obra a precio alzado, "a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo", no puede pedir luego aumento del precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Esta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra. En cualquier caso, esta norma es dispositiva, de modo que cuando quede claro del contrato, en virtud de la interpretación de las cláusulas del mismo, que no se quiso pactar un precio invariable, no se aplicará la regla del artículo 1593 CC , cosa que no ocurre en el presente supuesto."

2. - El segundo de los motivos del recurso de casación denuncia la infracción de una serie indiscriminada de normas sobre la interpretación del contrato: artículos 1281, sin designar párrafo, 1282, 1286 y 1289.

   La primera razón para desestimar este motivo es la cita heterogénea de preceptos, ya que este recurso tiene la función del control en la aplicación de la norma y en él debe concretarse donde se halla el error en tal aplicación; no cabe señalar una serie de preceptos de carácter heterogéneo, aunque en este caso todos ellos se refieran a la interpretación pero a distintos elementos de la misma. La jurisprudencia ha tenido ocasión de expresarlo así en numerosas sentencias sobre, precisamente, la interpretación: las del 22 enero 2010 , 22 marzo 2010 , 31 octubre 2012 , 26 noviembre 2013 , 19 noviembre 2014 .

   La segunda razón para desestimar el motivo es que la interpretación es función del Tribunal de instancia, sin acceso a la casación, a no ser que resulte arbitraria, ilógica o contraria a derecho, lo que no es el presente caso. Así lo han dicho insistentemente las sentencias. La de 19 noviembre 2014, citada anteriormente reitera la doctrina, en estos términos:

   "La función de la interpretación corresponde al Tribunal de instancia (en este caso, sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso) como ha reiterado la jurisprudencia en numerosísimas sentencias y no cabe su revisión en casación, salvo que haya sido ilógica, arbitraria o contraria al derecho: sentencias de 5 noviembre 2007 , 20 noviembre 2008 , 8 mayo 2009 , 27 diciembre 2010 , 30 septiembre 2011 , 31 enero 2012 , 12 septiembre 2013 . Ya la antigua sentencia de 23 noviembre 1988 advirtió que debe prevalecer la realizada por la Audiencia Provincial, "incluso existiendo dudas sobre su bondad" y asimismo debe prevalecer, "aunque no sea la única posible" , advierte la sentencia de 12 mayo 2009 o "aunque pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto", como dice la sentencia de 15 febrero 2002 ; igualmente, añade la sentencia de 8 abril 2010 , que "en la casación no permite discurrir acerca de cuál es el mejor criterio o la solución más adecuada a las circunstancias"

   Y, por último, tampoco es convincente la interpretación que propugna la parte recurrente en este motivo, habida cuenta del texto del contrato, de las consideraciones de la sentencia recurrida y de la realidad de unas obras de gran importancia y trascendencia económica, que no permite suponer (o interpretar) consentimientos que no aparecen como probados.

3. - En consecuencia, al desestimar ambos motivos, se debe declarar no haber lugar al recurso de casación, con la condena en costas que proceda, de conformidad con el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION interpuestos por la representación procesal de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN,S.A. contra la sentencia dictada por la Sección 21 BIS de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 13 de diciembre de 20 , que SE CONFIRMA.

2. - Imponer a la expresada recurrente las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que desestimamos, así como la pérdida de los depósitos constituidos.

3. - Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.-Eduardo Baena Ruiz.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.