ATS, 18 de Marzo de 2015

Por Diligencia de Ordenación del Secretario de Sala de fecha 21 de octubre de 2014 se procedió a incoar la presente Causa Penal Especial, en virtud de la comunicación recibida procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 43 adjuntando las Diligencias Previas número T43/65/14, al dirigirse la denuncia formulada en las mismas contra persona aforada; correspondiendo conocer del asunto a esta Sala de Admisión, según Acuerdo sobre funcionamiento de la Sala adoptado por la Sala de Gobierno de este Tribunal de 16/09/2013.

En Auto dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 43 con fecha 29 de septiembre de 2014 se recoge, en exposición razonada de las Diligencias Previas instruidas la denuncia presentada por el Teniente Coronel Don Alejandro contra el Teniente General Jefe del MAPER del Ejército de Tierra, haciendo la siguiente descripción de los hechos objeto de denuncia:

Inicialmente el Oficial denunciante manifestaba, en los dos escritos de denuncia reseñados, que obran a los folios 1 a 8 y 16 y 17 de las actuaciones, que, cesado en su destino en la Escuela de Guerra del Ejército de Tierra en fecha 15 de agosto, con efectividad de 15 de septiembre de 2013, por el General Jefe del Mando de Personal en resolución al efecto, cuya copia se une al folio 39 de los Autos, no ha sido aún destinado, habiéndose superado los plazos máximos para ello; tal circunstancia la reclamé mediante instancia de 22 de abril de 2014, reiterada el 9 de junio; abunda además que la razón del cese fue la "pérdida de confianza", sin motivación, y obligándole a permanecer en la Unidad "sin hacer nada" un mes completo hasta que el cese se hizo efectivo, afectando a su dignidad personal y profesional, pudiendo constituir trato degradante.

Alude también a la circunstancia de solicitar vacantes, de libre designación, que no solo no le fueron designadas sino que quedaron desiertas o comisiones de servicios no indemnizables en la Escuela Militar de Montaña y Operaciones Especiales, esta vez designadas, en primer término, y, luego, denegadas con carácter retroactivo en razón de la "desactivación del puesto de trabajo", lo que, punible o no, afectó a su dignidad y conciliación familiar.

Los días 13 y 28 de mayo de 2014, dice en la segunda denuncia reclamó al Excmo. Sr. Ministro de Defensa el cobro de las cuantías presupuestarias derivadas del complemento específico asignado a su puesto de trabajo; en fecha 25 de junio de este año, se le comunicaron los datos de expediente abierto en la Sección de Recurso y Reclamaciones del mando de Personal.

Por último añade que en fecha 3 de junio de 2014 elevó parte por presunta falta disciplinaria militar grave, de las previstas en el artículo 8.2 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Con ello, refiriendo un elenco de normativa que asiste a sus derechos fundamentales y convierten la actuación de irregular de índole penal o disciplinaria, solicita, se determine la persona o personas responsables de la falta de comunicación de sus peticiones cursadas y de impedir el percibir sus emolumentos derivados de su derecho a trabajar

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De lo relatado en el Hecho anterior resulta que la denuncia presentada que da lugar a esta Causa Especial, se concreta en los siguientes documentos:

1.- Que por Resolución 562/11614 de BOD nº 162/13 (sic), evacuada por el Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra se acuerda su cese en el destino con fecha 15 de agosto de 2013 y efectividad de 15 de septiembre de 2013. Desde esta última fecha no ha sido destinado, habiéndose superado los periodos máximos que un militar puede permanecer sin que se le asigne destino. ( Artículo 14 punto 8 del Reglamento de Provisión de Vacantes y Destinos ).

2.- Que con fecha 22 de abril de 2014, el dicente elevó una instancia al General Jefe del MAPER del Ejército de Tierra, para que se le reconociera el derecho que a su juicio le asiste de que se le asigne un puesto de trabajo vacante dentro de la estructura del Ejército de Tierra, sin que hasta el día de la fecha se haya producido respuesta por parte de la Administración.

3.- Que dicho escrito fue reiterado al mismo destinatario con fecha 9 de junio de 2014, sin que la Administración haya dado respuesta al mismo, en los términos que figuran en el art. 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP y PAC, o concediendo un puesto de trabajo al dicente.

4.- Que con fecha 13 de mayo de 2014, elevó solicitud al Excmo. Sr. Ministro de Defensa para que, tras los trámites legales oportunos, tuviera a bien reconocer al dicente el percibo de las cuantías presupuestariamente establecidas para el abono del complemento específico asignado a su puesto de trabajo, desde la fecha 15/04/2013 (sic) (fecha en la que se hacen los 6 meses de activo sin destino) hasta la fecha en la que se le asigne destino, cantidad que debería ser incrementada con los intereses legales.

5.- Que con fecha 26 de mayo de 2014, elevó solicitud al Excmo. Sr. Ministro de Defensa, para que tras los trámites legales oportunos, tuviera a bien reconocer el derecho que a su parecer le asiste a tener un puesto de trabajo acorde a su dignidad y empleo y se le destine a un puesto de trabajo con carácter inmediato.

6.- Que con fecha 25 de junio de 2014, recibió a los efectos previstos en el apartado 42.4 de la Ley 30/92 de RJAP y PAC, los datos del expediente abierto en la Sección de Recursos y Reclamaciones del Mando de Personal, por lo que parece desprenderse que no se ha dado trámite a dicha solicitud al Excmo. Sr. Ministro de Defensa que, a modo de ver el dicente es el órgano al que legalmente corresponde abrir el supracitado expediente, dado que la solicitud iba dirigida al mismo, o, al menos, el acuse de recibo pertinente debería proceder del órgano al que va dirigida la solicitud

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A todo lo referido anteriormente hay que añadir que en el parte fechado el 10 de junio de 2014, el demandante hace además constar:

7.- Que el motivo de cese en la Escuela de Guerra fue arbitrio (sic) del General Jefe del Mando de Personal por "pérdida de confianza", no siendo motivada, un 15 de agosto, obligándole a permanecer en la Unidad sin hacer nada durante un mes completo, hasta el 15 de septiembre, lo que afectó a la dignidad personal y profesional del dicente a pesar de haber pedido éste el cese inmediato y que entiende este trato como degradante.

Que además de solicitar vacantes de Libre Designación que se quedaron desiertas a pesar de haberlas solicitado el dicente, solicitó una comisión de servicio no indemnizable en la Escuela Militar de Montaña y Operaciones Especiales que le fue designada y posteriormente denegada con carácter retroactivo por desactivación del puesto de trabajo. Que posteriormente, ante otra comisión en la misma Escuela, se produjo el mismo desenlace, "desactivación del puesto de trabajo a partir del 1 de julio

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El Teniente Coronel Alejandro fundamenta su denuncia citando la vulneración de los apartados 2 y 17 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen disciplinario de las FAS y de los artículos 103 y 106 del Código Penal Militar , esto es, denuncia la comisión de la falta grave disciplinaria de "Incumplir los deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe cuando no constituya infracción más grave o delito" (art. 8.2) o alternativamente de "Impedir, dificultar o limitar a otro militar el libre ejercicio de los derechos que tenga legalmente reconocidos, cuando no constituya delito, así como interceptar o devolver a su origen, sin darles el debido curso reglamentario, las reclamaciones o peticiones formuladas por subordinados" ( art. 8.17); o en su caso por delito de Abuso de autoridad en las modalidades de irrogar un perjuicio grave al inferior o impedir arbitrariamente el ejercicio de algún derecho ( art. 103 CPM ) o de trato degradante ( art. 106 CPM ).

Por providencia de fecha 29 de octubre de 2014 se acordó, con carácter previo a resolver sobre la admisibilidad de la presente causa en el ámbito de la competencia de esta Sala, pasar las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, a fin de que emitiera informe a dicho objeto.

Evacuando dicho traslado, en escrito presentado en fecha 11 de noviembre de 2014, el Fiscal Togado informó favorablemente la competencia de esta Sala para el conocimiento y, en su caso, admisión a trámite de las denuncias presentadas por el Teniente Coronel de Infantería Don Alejandro .

Mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2014, la Sala acordó dar nuevo traslado de las actuaciones a la Fiscalía Togada, para que informara sobre la eventual relevancia penal de los hechos denunciados.

El Fiscal Togado, en escrito presentado en fecha 20 de enero de 2015, solicitó que se librara oficio al General de Ejército, Jefe de Estado Mayor del Ejército, interesando información sobre los extremos referidos en la tercera de las consideraciones jurídicas de su escrito; acordando la Sala en providencia de fecha 22 de enero de 2015 dar cumplimiento a lo interesado por la Fiscalía.

Recibida la documentación requerida del Gabinete del General Jefe del Estado Mayor del Ejército, por providencia de fecha 9 de febrero de 2015 se acordó dar traslado de la misma al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que, en el plazo de diez días, completara su anterior informe de fecha 20 de enero de 2015. El Fiscal Togado, en escrito presentado el 24 de febrero de 2015, evacuó el trámite conferido en los términos contenidos en dicho escrito, que finaliza considerando que los hechos denunciados no tienen encaje ni en los artículos 103 y 106 del Código Penal Militar , ni en ningún otro precepto de dicho texto legal.

Mediante providencia de fecha 26 de febrero de 2015 se señaló el siguiente día 10 de marzo para la deliberación, votación y fallo sobre la admisión de la presente Causa Especial Penal; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Resolución.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros

En la presente Causa Penal Especial se trata de determinar si los hechos denunciados pudieran ser calificados y tener encaje, como constitutivos de los delitos tipificados en el art. 103 y 106 del Código Penal Militar -conforme sugiere el denunciante- o en cualquier otro precepto penal del citado texto, para proceder, en su caso, a su admisión y trámite.

Para dar respuesta a esta cuestión resulta necesario traer a colación la doctrina y jurisprudencia de esta Sala sobre ambos delitos.

En primer lugar nos referiremos al artículo 103 "Abuso de Autoridad" que se define textualmente como: "El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al inferior, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión".

Venimos diciendo desde nuestras Sentencias, ya lejanas en el tiempo, de 22 de marzo y 5 de diciembre de 1989 , recogidas en la Sentencia de 17 de enero de 2006 que: "El tipo penal por el que se reitera la petición de condena exige como elemento objetivo que la conducta del autor, investido de facultades de mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la dicha potestad inherente a la condición de militar superior. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental, como se dice en la Sentencia de instancia, y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tienen asignadas. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de lasórdenes impartidas".

Continúa diciendo nuestra Sentencia citada que 17 de enero de 2006 que: "El tipo subjetivo requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El resultado típico consiste en "irrogar un perjuicio grave al inferior", que éste debe experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo, sometido a la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consideración a la amplitud del término "perjuicio" que, en principio, puede referirse a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego su grave entidad cuyo relativismo requerirá, por razones de seguridad jurídica, que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o conducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su producción. Tal resultado, que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción".

Por lo que se refiere en la modalidad típica "de haber impedido arbitrariamente el ejercicio de algún derecho", dice la citada Sentencia de 17 de enero de 2006 , que la "exigencia del tipo que refuerza el componente antijurídico de la conducta en que la actuación arbitraria presupone que el sujeto activo obra con conciencia de la antijuridicidad, esto es, queriendo hacer lo que sabe contrario a derecho y por medio de un comportamiento que no tiene su origen en la norma, sino en el mero capricho o en el voluntarismo de quien actúa. La arbitrariedad punible constituye en todo caso presupuesto de la acción, porque lo que se exige para la comisión del delito es la injusticia que se deduce de la ilegalidad evidente, patente, clamorosa, grosera y esperpéntica, según la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recaída a propósito del delito de prevaricación, en particular de la prevaricación administrativa, (Sentencias 15.10.1999 ; 12.12.2001 ; 07.11.2003 y 31.03.2004 , entre otras y de esta Sala, a propósito del delito de que se trata, recientemente 22.11.2004). No basta a estos efectos la ilegalidad o mera irregularidad de la actuación corregible por otras vías, incluso la disciplinaria, pues lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo".

En segundo lugar, por lo que se refiere al art. 106 del Código Penal Militar que establece "El superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión", tenemos que recordar que conforme a nuestra jurisprudencia <

De nuestra jurisprudencia forma parte también la especial protección de la dignidad personal y la integridad moral de los miembros de los Ejércitos, sometidos al rigor de las situaciones de sujeción especial que se deriva del estatuto militar, dentro del cual las relaciones de jerarquía y correlativa subordinación proyectan sus efectos de modo permanente y en cualquier circunstancia, para hacer realidad las previsiones que se contienen tanto en la ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, cuyo art. 4, regla Quinta , establece que el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflicto armado. La dignidad y los derechos inviolables de las personas son valores que tienen obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos ni someterán a otros a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos".

De forma análoga se pronuncia el art. 11 del RD 96/2009, de 6 de febrero , por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, y el art. 3 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que, como no puede ser de otro modo, reconoce a los militares la titularidad del conjunto de los derechos esenciales, de los que forma parte el art. 15 CE , según el cual "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes».

Recogida, en lo esencial, la doctrina Jurisprudencial, pasemos a analizar la primera de las quejas planteadas en la denuncia relativa al cese en el destino del Teniente Coronel Alejandro el 15 de agosto de 2013 con efectos de 15 de septiembre de 2013, sin motivación. La Resolución de cese en el destino dice así:

"Resolución 562/11614/13

Cód. Informático: 2013015517.

En virtud de las atribuciones conferidas en el artículo 104, apartado 1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, el Teniente Coronel de Infantería DON Alejandro ( NUM000 ), destinado en EGE (MADRID), cesa en su actual destino, pasando a la situación de Servicio Activo, pendiente de asignación de destino en la plaza de MADRID, con fecha de efectividad de 15 de septiembre de 2013.

Queda a disposición del Mando de Personal del Ejército de Tierra en la SUBDELEGACIÓN DE DEFENSA EN MADRID.

Madrid, 8 de agosto de 2013.-P.D. (Resolución 500/38072/2010 de 12 de abril, «BOE» 101 de 27-04-2010), el General Jefe del Mando de Personal, Hugo ".

Sobre este primer hecho debemos anticipar nuestra conformidad con el Ministerio Fiscal que en el primero de sus informes, evacuado el 20 de enero pasado, señala que la Resolución que acordó el cese en el destino del Teniente Coronel Alejandro (Resolución 562/11614/13, de 8 de agosto, publicada en el BOD. nº 161, de 19 de agosto de 2013) se dicta en el ejercicio de potestades administrativas discrecionales reconocidas por las normas vigentes en materia de personal.

Ello es así por las siguientes razones:

1. - Que tal y como expresa la propia Resolución de cese en el destino citada, la misma se fundamenta en el artículo 104, apartado 1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar . Se trata de un destino de libre designación, que está definido en el apartado 2 del artículo 100 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , como "...aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto..."; para cuya asignación y cese, el apartado 1 del artículo 103 y el apartado 1 del artículo 104 de la misma Ley , disponen respectivamente que: "La asignación de los destinos de libre designación corresponde al Ministro de Defensa, salvo los destinos del personal de los Ejércitos a puestos de la estructura orgánica de éstos, que corresponden, según al que pertenezca el destinado, a los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire" y que "...En todo caso, los destinos de libre designación podrán ser revocados libremente por la autoridad que los concedió".

2. - Por su parte el artículo 25 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril , y bajo la rúbrica "Cese en los destinos", establece que:

   "1. La facultad para disponer el cese en un destino corresponde a la autoridad competente para su asignación conforme lo establecido en el artículo 12.

2. El cese de los militares destinados mediante libre designación podrá acordarse con carácter discrecional, bastando la invocación de la competencia para adoptar dicho acuerdo".

3. - Asimismo, consta en la tan aludida Resolución que la misma ha sido adoptada por delegación. En efecto, en virtud de la Resolución 500/38072/2010, el Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra delegó en el General Jefe del Mando de Personal la competencia que en materia de concesión de destinos de libre designación confiere al primero el artículo 103.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre . Así la Resolución finaliza con el siguiente texto: "P.D (Resolución 500/38072/2010, de 12 de abril, «BOE» 101 de 27-04-2010), el General Jefe del Mando de Personal, Hugo ".

   Por tanto, frente a la "falta de motivación" de la Resolución de cese en su destino en la Escuela de Guerra del Ejército de Tierra -en adelante EGE (Madrid)- denunciada por el Teniente Coronel Alejandro , debemos considerar que la normativa precedentemente citada da expresa cobertura legal a aquella.

   Por consiguiente, la resolución de cese se ha realizado por la Autoridad competente (en virtud de la delegación de competencia que la resolución indica) y lleva expresa la razón del mismo, "pérdida de confianza", con cita del precepto legal a cuyo amparo se dicta, de modo que no cabe apreciar en principio actuación arbitraria alguna, y menos indicios de delito, sino el ejercicio de una potestad administrativa discrecional conferida por el ordenamiento jurídico.

   Finalmente, tenemos que decir que el nombramiento o cese en un destino de libre designación es susceptible de control jurisdiccional, pero no por esta jurisdicción militar, sino que, en este caso, lo sería por la jurisdicción contencioso-administrativa. Control jurisdiccional y tutela judicial, que normalmente vendrá limitado al cumplimiento de los elementos reglados, y a verificar la ausencia de trato discriminatorio o de desviación de poder, teniendo en cuenta que el nombramiento para un destino de libre designación constituye un acto discrecional basado en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, no siendo exigible que en el momento del nombramiento, la persona que efectúa el mismo, justifique la valoración subjetiva que le lleva a la elección del adjudicatario entre los distintos aspirantes, tampoco es exigible la justificación de la misma valoración en el momento del cese, constituyendo causa del mismo la mera existencia de tal desconfianza.

Por lo que se refiere al hecho de la no asignación de un nuevo destino tras su cese el 15 de septiembre de 2013, habiéndose excedido la previsión temporal máxima de seis meses en situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino, a que se refiere el art. 14.6 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril , cuando establece que: "al militar que se encuentre en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino se le deben asignar uno en un plazo máximo de seis meses, ..." es preciso resaltar lo siguiente:

Es lo cierto que desde la citada fecha de 15 de septiembre de 2013 en que se hizo efectivo el cese en la Escuela de Guerra del Ejército, hasta la fecha de 14 de noviembre de 2014 que vuelve a la situación de servicio activo al ser destinado con carácter voluntario en la Dirección de Asistencia al Personal (Madrid) por Resolución 562/15173/14 (BOD. 222 de 13.11.2014), transcurren 1 año , 1 mes y 29 días. Por tanto se ha excedido en más de siete meses el plazo máximo de seis meses de permanencia en la situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino, y sin asignarle uno, a que se refiere el art. 14.6 del Reglamento de destinos citado en el párrafo anterior.

No obstante, pone de manifiesto el Fiscal Togado que la información obtenida del Cuartel General del Ejército, sobre los destinos solicitados en dicha situación de pendiente de asignación de destino, resultan razones que explican la inactividad de la Administración militar. Así, destaca el Ministerio Fiscal que, no obstante lo dispuesto en el reiterado art. 14.6 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, "la relación de puestos militares del Ejército no puede exceder de un 5% del número máximo de efectivos, según dispone el artículo 4.1 de la O.M. 76/2011, de 24 de octubre, de destinos y comisiones de servicio del personal militar profesional, lo cual limita a los órganos de gestión en el número de vacantes a publicar por empleos". De las 75 vacantes que se han anunciado en Uco,S del Ejército de Tierra desde octubre de 2013 a septiembre de 2014 para las que el Teniente Coronel Alejandro reunía los requisitos, solamente ha solicitado 7 con carácter voluntario y 3 anuente. La que le ha sido asignada, en su actual destino en la DIAPER, con carácter voluntario, había sido priorizado por el Jefe de la DIAPER en 4º lugar, siéndole asignada porque los 3 peticionarios anteriores resultaron destinos a otras vacantes.

Ello es así porque, a pesar del mandato imperativo contenido en el art. 14.6 del Reglamento de destinos, tan repetido. relativo a que "se le deberá asignar uno en un plazo máximo de seis meses", lo cierto es que dicha normativa no contiene regla de prelación o preferencia alguna para la asignación de destinos al personal que se halla en la situación de activo PAD por causa de cese en su anterior destino; previsión que sí se contempla respecto de los afectados por otras circunstancias -así, el art. 14.4 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, dispone que "El Ministro de Defensa establecerá los criterios básicos para la asignación de destinos a los militares que se encuentren afectados por disolución, traslado o variación orgánica de su unidad"-. Como también lo es, que el interesado no solicitó la totalidad de las vacantes para las que reunía condiciones, colocando a la propia Administración en la imposibilidad de destinarle, incluso con carácter forzoso, a cualquier vacante para la que reuniera condiciones, habiendo contribuido con tal inacción a la prolongación de su permanencia en dicha situación.

Así resulta de la interpretación conjunta de los preceptos reguladores de la asignación de destinos de libre designación contenida en el Reglamento de destinos del Personal Militar Profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, de la que se deduce la imposibilidad de destinar forzoso al militar que se encuentra en la citada situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino por causa de cese en su anterior destino, salvo el supuesto de "ausencia de peticionarios con carácter voluntario"; esto es cuando se da la circunstancia de que una vez asignados los destinos con carácter voluntario no quedan peticionarios de esta clase para la cobertura de una vacante, y que pudieran haberla solicitado (art. 19 en relación con el art. 7 del mismo Reglamento), siempre que, además, se haya hecho constar, en la publicación de tales vacantes, que se asignarán con carácter forzoso en ausencia de peticionarios con carácter voluntario (art. 6.6); circunstancias que, según la documentación remitida, no consta que se dieran.

Finalmente, el hecho de no habérsele asignado ninguna de las pocas vacantes solicitadas al Oficial denunciante, un total de 10 (7 con carácter voluntario del recurrente), encuentra su justificación bien en el orden en que fueron colocados, en cada caso, los distintos peticionarios por los Jefes de las Unidades a las que correspondían las vacantes, bien en la prioridad de los solicitantes voluntarios sobre los anuentes, o bien, en uno de los casos, en la apreciada falta de idoneidad de los candidatos para ocupar la vacante en cuestión, sin que por otro lado, se establezca en el Reglamento de destinos prelación alguna para los peticionarios que se encuentran en situación de servicio activo PAD, respecto a los demás peticionarios. Cabe destacar que las referidas vacantes eran todas ellas de libre designación ( art. 100 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ), y que las referidas justificaciones son acordes con las reglas contenidas en el Reglamento de destinos, a cuyo tenor:

"Artículo 14. Normas de asignación de destinos

2. Las vacantes publicadas y no asignadas se declararán desiertas mediante la correspondiente resolución; en ellas estarán incluidas las vacantes de libre designación a cuyo peticionarios con carácter voluntario se les hayan apreciado las suficientes condiciones de idoneidad".

   "Artículo 15. Prelación en la asignación de destinos

2. No se asignará un destino a un solicitante con carácter anuente cuando existan peticionarios voluntarios, con independencia del sistema de asignación de la vacante.

3. En la asignación de destinos correspondientes a vacantes de una misma resolución se resolverán en primer lugar las que tengan peticionarios con carácter voluntario y, posteriormente, las que vayan a asignarse con carácter forzoso".

   Por todo lo expuesto, la Sala estima, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, que la no asignación de destino al Teniente Coronel Alejandro desde el 15 de septiembre de 2013 al 14 de noviembre de 2014, carece también de relevancia penal.

Por lo que se refiere a la diferencia retributiva que el denunciante ha experimentado en su nómina desde que fue cesado en su destino en la Escuela de t hasta su nuevo destino, en concreto que deja de percibir el componente singular del Complemento Específico del puesto que ocupaba, debemos señalar también lo informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de que, a salvo de las consideraciones o reparos que pudieran hacer los órganos competentes en materia de fiscalización de las nóminas, es decir, la Intervención Militar, las retribuciones que el Teniente Coronel Alejandro ha venido percibiendo durante su permanencia en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino los seis meses siguientes a su cese en el destino, así como las retribuciones abonadas en dicha situación una vez superados dichos seis meses, es decir, 15 de abril de 2014, son las retribuciones que resultan de aplicar las previsiones legales del articulo 5, apartado 2 del Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, en su redacción aprobada por Real Decreto 843/2013, de 31 de octubre , por el que se modifica el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, que, casi en idénticos términos que éste, viene a establecer que:

"Cuando el militar profesional esté pendiente de asignación de destino, percibirá las retribuciones básicas y los complementos de empleo y componente general del complemento específico asignados a su empleo, y las restantes retribuciones contempladas en el articulo anterior siempre que se cumplan las condiciones previstas en este reglamento para su percepción".

Ello es así, en razón a que no está previsto que en la situación de PAD el percibo del componente singular del complemento específico asignado a su puesto de trabajo; retribución que si está prevista, en cambio, para el militar profesional que pierde el destino por insuficiencia de condiciones psicofísicas relacionada con el servicio.

La Sala, por tanto coincide con lo informado por el Ministerio Fiscal y no aprecia relevancia penal en lo que se refiere a las retribuciones dejadas de percibir por el Teniente Coronel Alejandro , durante el tiempo que permaneció pendiente de asignación de destino.

Sobre la falta de contestación a alguno de los escritos que el denunciante ha dirigido al Mando de Personal del Ejército de Tierra y al Ministro de Defensa, en demanda de diversas cuestiones, o la contestación que ha recibido con injustificada dilación, una vez superados los plazos previstos para la tramitación y resolución en la Ley 30/92 de LRJAP y PAC, es de significar que tanto la Ley que acabamos de citar como la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y el Reglamento 456/2011, de 1 de abril, de Destinos del Personal Militar, prevén las consecuencias de la falta de contestación y notificación en plazo, mediante el instituto del silencio negativo, dando lugar a la presunta desestimación de la solicitud y dejar expedita la vía contencioso-administrativa, ajena a las competencias atribuidas a los órganos de la jurisdicción militar penal y a las competencias de esta Sala Quinta.

Del mismo modo es preciso advertir que, de existir algún tipo de responsabilidad por el incumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, la misma ha de dirimirse en el ámbito disciplinario y no en el penal, tal y como determina el apartado 7 del propio artículo 42 de la LRJAP y PAC invocado por el denunciante.

En conclusión, atendiendo a la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre los delitos del art. 103 y 106 del Código Penal Militar , denunciados, que, en esencia, hemos recogido en los dos Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo, y del análisis de los hechos narrados en la denuncia, la Sala entiende que, en modo alguno, puede apreciarse que de los mismos se deriven indicios de tener encaje en los citados artículos, que tipifican el delito de Abuso de autoridad en las modalidades de "abuso de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogar un perjuicio grave al inferior, ...o impedirle arbitrariamente el ejercicio de algún derecho" ( art. 103 CPM ) y "trato degradante" ( art. 106 CPM ), ni en ningún otro precepto del citado texto punitivo militar; del mismo modo que estimamos que la competencia de esta Sala no se extendería al control y tutela judicial de los actos administrativos emanados de las Autoridades del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Armadas sobre el nombramiento y cese en los destinos militares.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al art. 10 de la LO 4/1998 de 15 de julio .

En consecuencia,